民族法学研究范式转型与民族法立法体制机制探析，本文主要内容关键词为：民族论文,范式论文,探析论文,体制论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2013年4月15日数字出版，全球发行
中图分类号：DF28
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2013)05-0059-06
民族法制是我国社会主义法制建设的重要组成部分，在中国特色社会主义法律体系的大框架当中，民族法律法规体系具有独特的地位和重要的作用。2011年9月，全国人大民族委员会主任委员马启智撰文指出，中国特色民族法律法规体系已基本形成。中国特色社会主义法律体系本身不是静止的、封闭的、固定的，而是动态的、开放的、发展的，法律体系的完善是一项长期的历史任务。从某种意义上说，完善比构建更为艰难，因为它需要在诸多敏感和关键领域突破陈规、深化改革[1]。为在新的起点上进一步推进民族法制建设，全面落实依法治国基本方略，推动依法行政和加强法治政府建设，国家民委于2011年8月编制了《民族法制体系建设十二五规划(2011—2015年)》，以期建立科学规范的立法机制，推动涉及民族方面的立法工作，不断完善体现中国特色、符合科学发展要求的民族法律法规体系。
一、我国民族法制建设取得的巨大成就
新中国成立60多年来特别是改革开放30多年来，我国的民族法律法规体系建设也从初步建立到基本完善，中国特色民族法律法规体系已经基本形成。中国特色民族法律法规体系，是把民族工作纳入法制化、规范化轨道的必由之路，是贯彻依法治国方略和实施依法行政的重要内容，也是民族工作长期实践的重要经验总结，为丰富和完善中国特色社会主义法律体系，加快少数民族和民族地区经济社会发展，维护社会稳定，巩固和加强平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系，促进各民族共同团结奋斗、共同繁荣发展提供了重要保障。新中国的民族法制，60年来，走过了一条从建立、拓展到削弱、停滞再到恢复发展、繁荣创新的前进道路，既经历了新中国成立初期的创立发展阶段，随后也经历了停滞阶段。改革开放以来，我国民族法制进入了恢复阶段，国家颁布了1982年新宪法，1984年颁布实施了《民族区域自治法》，1993年，国务院批准颁布了《城市民族工作条例》和《民族乡行政工作条例》。进入新世纪新阶段，民族法制进入了创新发展阶段，2001年，全国人大重新修订了民族区域自治法，2005年，国务院颁布了《国务院实施〈民族区域自治法〉若干规定》。各地、各部门也相继制定了一系列法规和规章，截至目前，民族自治地方共制定了自治条例139件，单行条例777件，根据本地实际对法律和行政法规的规定作出变通和补充规定75件，13个辖有民族自治地方的省都先后制定了实施民族区域自治法的若干规定或意见，少数民族散杂居的10个省、直辖市出台了少数民族权益保障条例。
改革开放以来，我国民族法制建设在理论和实践上取得了很大成就，一是初步形成了中国特色的民族法律法规体系，拓展了国家法律体系的实践内涵和理论空间，丰富和发展了社会主义法律体系。二是有力地促进了少数民族和民族地区的发展。通过将国家帮助少数民族发展的各项职责、措施以及经济发达地区的支援制度化、法制化，极大地调动了少数民族和民族地区的积极性和创造性。三是切实保障了少数民族的各项权益。尊重和保障少数民族的合法权益，是我国社会主义政治文明的重要特色，也是民族法律法规的一项重要内容。四是有力地维护了民族团结和祖国统一。国家通过民族区域自治法等有关法律法规，保障在国家统一领导下少数民族当家做主，自主管理本民族内部事务的权利，使各民族在祖国大家庭里平等相处，友好合作，共同发展。五是依法保障了民族区域自治制度的有效实施。国家以基本法的形式，对民族区域自治制度以法律形式固定下来，并规定了民族区域自治的具体内容，对于进一步坚持和完善这项制度，充分发挥这项制度的优越性，具有重大和深远的意义[2]。
二、民族法律法规体系存在的总体问题
(一)民族法律法规体系性、系统性需要进一步完善
尽管我国民族法制建设取得了重大成就，但是民族立法、执法和监督环节仍然存在着一些问题，民族区域自治法的配套法规建设仍需进一步加强和完善。同时，我们也要看到，这个体系是初步的、不完善的，不论在立法的具体内容和适用范围方面，还是在立法的系统性和可操作性方面，与少数民族和民族地区加快发展的迫切要求和现实需要，尚有一定的距离。目前，民族法体系只是基本形成，还不是完全形成，民族法体系还亟待完善。民族法律法规体系还存在着重大的法律空白。例如曾经列入全国人大常委会立法规划的散居少数民族权利保障法、少数民族语言文字法和少数民族教育法还没有制定出来，5个自治区的自治条例至今还没有进入法定的立法程序，尚有55个自治州和8个自治县没有制定自治条例。《城市民族工作条例》和《民族乡行政工作条例》仍未修订完成。民族区域自治法作为基本法，其内容相对原则和概括，需要进行配套立法进一步加以贯彻落实，国务院有关部门制定贯彻落实《中华人民共和国民族区域自治法》和《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》的部门规章或具体办法的寥寥无几。专门的民族立法与其他部门法中的民族法律条款、不同效力的民族法律法规之间的协调配合也需要进一步加强；民族法律法规的监督保障机制还没有完全落实。
(二)民族法律法规的可操作性有待加强
徒法不足以自行。法的生命力在于实施。民族区域自治法尽管是我国民族区域自治制度的基本法，但却“不是一部科学意义上的规范性法律文件，它更多的是一种阐述政策性质的东西”[3]。民族区域自治法的模糊条款和内容很多，立法语言也不够精确。“努力帮助”、“适当照顾”、“合理调整”、“引导和鼓励”等非法律用语既缺乏明确的内涵，也无具体判断和界定的标准，导致相应规定流于形式。民族区域自治法分为序言及“总则”、“民族自治地方的建立和自治机关的组成”、“自治机关的自治权”、“民族自治地方的人民法院和人民检察院”、“民族自治地方内的民族关系”、“上级国家机关的职责”、“附则”等七个章节。其中民族自治地方的建立和自治机关的组成、自治权的范围和权限是民族区域自治法的核心内容。从该法的结构和内容上看，民族区域自治法更像是一部组织法。法律由法律规范构成，法律规范在逻辑结构上则由对行为的假定条件、行为模式和法律后果的具体规定构成。任何一个法律规范，必须对行为人有关行为的假定条件、行为模式、法律后果作出规定，用文字的形式表述出来，形成法律条文。而民族区域自治法中的法律规范在逻辑上却缺乏必要的构成要素，通观整部民族区域自治法，任何一个法律条文中都没有关于违法责任、惩罚措施、监督保障等相关条款。有学者将其界定为“软法规范”，“既体现为条文本身表述的软，也体现为缺乏专章法律责任的设计”。在民族区域自治制度的实践过程中，却也体现出了民族区域自治法中的硬法规范的实施情况要明显优于软法规范的特点。一方面，民族区域自治法中关于国家机关构成、职权等相对较“硬”的条文得到了较好的贯彻，各类各级民族自治地方都已经按照法律的要求建立了规范的组织机构体系和相关制度，体现出制度层面和执行层面极大的规范性和一致性。另一方面，民族区域自治法以鼓励、宣示、引导为代表的软法性条文却在实施过程中遭遇到了一定的阻力，这种现象在全国范围内也较为普遍。如国家对于特定民族自治地方的定向扶持资金被层层截流，上级国家机关对民族自治地方的倾斜、帮扶承诺兑现有限，《民族区域自治法》所要求的针对重要问题的相应地方立法迟迟难产等等。这在很大程度上延滞了民族区域自治制度的实施和发展，降低了民族区域自治法的实施程度和效率[4]。因而，该法虽实施了二十余年，却从来也未进入过诉讼领域，也没有因为违反了民族区域自治法而被追究责任的先例。
(三)民族法立法技术尚需进一步提高
民族自治地方的立法技术比较粗糙，未能鲜明地体现当地政治、经济和文化的具体特点。因而，既不能为民族地区发展提供有力的法律保障，也未能充分行使好国家法律赋予的立法自治权。为了追求形式上的完善和内容的齐全，很多民族地方自治法规的条文过多地照抄照搬法律、行政法规、规章以及有关政策性条文和规定，结果使从实际情况出发解决实际问题的条文淹没在一般性条文中，政策性、原则性条款多，针对性不强、可操作性差，脱离实际，缺乏民族性和地方特色。许多自治地方的自治条例和单行条例如出一辙、比较笼统、过于原则，不少条文只是简单重复、照搬宪法和民族区域自治法条款，结合当地实际不够的现象。从整体上看，变通立法在数量和范围上还远远不能适应民族地区和少数民族经济和社会发展的需要，内容较为单一，调整面狭窄。多数变通立法局限于婚姻方面，而纵观目前我国婚姻法变通补充的内容不难看出，除了结婚年龄变通、个别自治地方对于三代以内旁系血亲的变通等是强制性规则，不允许人们随意更改或选择之外，其他内容大部分是对婚姻法内容的进一步重申或强调，有的甚至是对婚姻法条文的简单重复，不同自治地方的变通规定也大同小异，地方特色与民族特色不强。
民族自治立法的内容也需要进一步拓展。自治州、自治县的自治条例、单行条例几乎都集中在婚姻家庭、继承、计划生育、选举、土地、森林方面，缺乏适应自治地方经济、社会和文化建设全面发展的内容全面、分类合理的配套法规。关于发展民族地方经济、少数民族传统文化保护和少数民族地区生态环境保护的内容目前都比较薄弱。
三、民族法学研究的局限及研究范式转型
我国社会主义法律体系和民族法律法规体系形成后，客观上使我国的法制建设和法学研究内容划分为“体系前时代”和“后体系时代”。我国的法治建设正在经历从“立法中心主义”转向法律实施协调发展[5]。“后体系时代”法制建设的任务和重心以及法学研究的内容和重点都发生了变化。“体系前研究范式”隐含的学术缺陷也日益明显，难以满足法治不断发展要求，有必要向“体系后研究范式”转型[6]。“后体系时代”需要更为全面系统深入踏实的民族法学研究工作和高水平的学术成果。由于我国法律体系和民族法律体系形成的时间还很短，法学研究者并未形成“后体系时代”民族法学研究的学术自觉。从既有成果来看主要存在着以下问题或倾向：1.立法中心主义导向的研究成果多，研究重心是法律制定、提出立法建议，关注民族法实施的研究成果少；2.从宏观视角研究的成果多，微观视角透彻机理的分析少，基础理论研究仍显不足；3.止于政策层面的阐释多，深入学理法理探究的少；4.传统、静态的规范法学研究成果多，注重规范分析而缺少实证研究。现有的研究成果不能为后体系时代的民族法制建设提供强有力的理论支撑。“当前民族法学的研究却多停留于理论探讨方面，对我国当前的民族法制建设实践的关注程度不够，或者说当前的民族法学研究远远不能满足我国民族法制建设实践的需要”[7]。我国民族法律体系形成后的法治追求，并不因法律体系的初步形成而有所减缓。相反，对于民族法制的本体、价值与路径，会有更强烈的追问和投入，民族法学研究面临着更多的现实任务和更大的时代责任。民族法律体系基本形成后，法治进步与法学繁荣对民族法学研究过程及成果的需求是多向度多层面的，远非体系前研究以立法中心主义的导向所能涵括和满足。民族法制建设与其他成熟的部门法如刑法、民法等相比而言，民族法学理论研究无论在广度、深度、系统性等方面仍需进一步加强；尽管民族法律法规体系初步形成，但民族立法仍是民族法制建设的重点内容，应由数量型立法向质量型立法转变，同时要关注民族法律法规的实际运行状况，从单纯的案头研究更多地转向实证研究，重视民族法实施机制、实施效果和适用状况的研究。目前民族法研究中，较少运用法律推理、漏洞补充、法律论证、价值衡量等法律方法进行研究，还没有意识到运用解释论研究民族法的重要性。充分运用法律方法进行民族法研究，既能保证民族法律规范的统一性和权威性，又能通过解释的多元化适应不同民族地方不平衡的实际需求。深入开展后体系时代的民族法制理论研究，不断完善体现中国特色、符合科学发展要求的民族法律法规体系，是民族法律体系形成后赋予民族法学研究者的时代使命，具有重要的理论意义和实际价值。
四、民族自治地方自治立法体制机制的深层次思考
民族自治地方立法，是一种以民族特点为立法重点、以自治为核心内容、以民族区域为法域的特殊地方立法形式。民族法律是民族政策的综合反映和集中体现[8]。
我国宪法第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”该条款是宪法第三章第五节“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”规定的地方国家机构的职权之一，即地方国家机构的地方性立法权。宪法第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”民族区域自治法重申了宪法的该条规定。立法法第63条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法也对地方立法的主体、权限作了明确规定。立法法第66条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
民族自治地方自治机关作为与中央相对应的地方行政区划，一方面行使普通行政区域地方国家机关的职权；另一方面，作为自治机关，行使普通的地方国家机关不能享有的自治权。因而，民族自治地方存在着双重职权。自治区、自治州、自治县是民族区域自治地方，同时又是我国行政区划管理体系中的一级行政区域；自治机关是民族区域自治地方的自治机关，依法行使自治权，同时又是一级地方国家机关，依法行使地方国家机关的职权；自治权是自治机关依法行使的职权，同时又因其适用范围及于整个民族区域自治地方，所以这种自治权同时也就是地方国家机关行使的职权。在立法权方面，民族自治地方与非自治地方的立法机关一样，享有地方性立法权。民族自治地方自治立法的主体是人民代表大会，只有人民代表大会才享有立法自治权，即少数民族自治区、自治州、自治县(旗)人民代表大会享有立法权，而不包括自治地方的人民代表大会常委会和人民政府。自治区的人民代表大会既有地方性法规制定权，同时又具有立法自治权，即制定自治条例和单行条例的权力，在自治区一级的自治地方，地方性法规和自治法规的立法主体是合一的。自治州和自治县(旗)具有立法自治权，但不具备制定地方性法规的权力。而一般行政区划的省、直辖市、较大的市的人民代表大会及其常委会都有立法权，而县级人民代表大会或者一般地级人民代表大会都不享有任何立法权。
民族自治地方人民代表大会被赋予了立法自治权，使之可以根据自治地方的实际情况有针对性地进行立法。但是，民族自治立法主体的限定和审查程序却限制了立法自治权的有效行使。中央立法权的主体是全国人大及其常委会，地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，而自治立法的立法主体仅限于自治区、自治州和自治县的人民代表大会。制定自治条例和单行条例是民族自治地方立法过程中的一项常规工作，但由于民族自治地方人大常委会没有立法自治权，因而，自治立法主要集中于每年一次的人民代表大会。地方人民代表大会一般每年召开一次，地方各级人民代表大会会议的时间长短不一，一般来说，乡镇人大的会期为1天至2天，州、县级人大的会期为3天至5天，省、自治区、直辖市人大的会期为7天至10天。在地方立法实践当中，地方人大常委会的立法作用实际上大于地方人大，一些省、自治区的地方人大几乎并不行使立法权。我国宪法和法律未将地方人大和地方人大常委会的立法权限、立法事项以制度化、规范化的形式区分开来，但是由地方人大通过的地方性法规为数很少，绝大多数地方性法规都是由地方人大常委会制定的。从广义上看，相对于中央立法，民族自治地方一般性地方立法与自治立法都属于地方性立法，但存在着较大的差别。民族自治地方的地方性法规与自治条例和单行条例，有着不同的立法依据、立法主体、效力等级和立法程序。这决定了两者在立法事项和立法范围上不能混淆。但是，对于民族自治地方制定的地方性法规与自治条例和单行条例在立法事项、内容和范围上有什么区别，宪法和法律并没有给出明确具体的界定。而且，从目前的实际情况来看，由于一些客观条件的限制，划清两者的立法范围尚未引起足够的重视[9]。全国人大及其常委会的立法分工是按照立法事项的重要程度来区分的，将民族自治地方立法自治权专门配置给自治地方人大似乎也是出于此种考虑。但从实际效果来看，却束缚和限制了立法自治权的行使，同时，由于地方性法规和自治立法缺乏明确的制度性界分，自治地方出于立法效率和程序上的便利考虑，还可能将本应由自治立法规范的事项以地方性法规的形式加以规定，自治立法失去了本来的意义。自治区人大有权制定地方性法规、自治条例和单行条例，自治区人大常委会有权制定地方性法规，在这种情况下，自治区往往倾向于制定程序更为简单的地方性法规，从而使立法权束之高阁。
一个完整的立法程序包括法案的提出、审议、表决、公布四个阶段。此外，民族自治地方自治立法以及较大的市地方性法规立法还须经过批准和备案两个程序。因此，有学者在论及民族自治地方立法权较大的市的地方性法规立法权时，称其为“一种不完整的半立法权”，是受批准权制约的立法权。半立法权在运行中存在着效率低、环节多、周期长等问题，而半立法权在运行过程中之所以出现故障，症结在于批准权。批准是一种生效前的控制，是一种立法监控权。对民族自治地方制定的自治条例和单行条例设立批准权的目的是通过规范其如何游离统一的法制，从而维护法制的统一[10]。另有学者对“半立法权”的概念提出异议，认为“半立法权”不准确，应称为“准立法权”。因为较大的市的立法程序包括地方性法案的提出、审议、表决、通过和批准几个程序，批准只是其中的一个环节；其次，从较大的市和民族自治地方承担的立法任务和立法事项上看，称其为“半立法”也不合适，很容易引起歧义；最后，从立法权的归属和制衡来讲，“批准施行”的立法精神是行使省、自治区人民代表大会及常委会对较大的市所制定法规的合法性审议、监督权，而不是只授予其一半的立法权力[11]。为了科学、准确地界定较大市立法权的学术称谓，防止对这一概念的说法不一致而引起的混乱，便于法律用语的规范化和法制的统一，无论在口头上还是在论著中都应摒弃“半立法权”的说法，而应称之为“准立法权”。“准立法权”具有立法主体的特定性、非完整性、行使的条件性等特点[12]。无论是“半立法权”也好，“准立法权”也好，都不能改变民族自治地方立法自治权并不完整这个事实。表决生效是立法权的核心，居于立法整个过程的关键环节。将批准权从一个完整的立法过程剥离出来，不仅使民族自治地方的立法自治权大打折扣，同时也挫伤了民族自治地方立法的积极性、主动性和创造性，浪费了立法资源，同时也降低了立法效率[13]。五个自治区的自治条例至今无一出台，甚至从未正式进入批准程序，“批准”的限制是其中的一个重要原因。
对目前民族自治地方立法的主体、合法性审查、报批等制度进行反思和检讨，合理配置民族自治地方立法权，完善和优化自治立法的主体、权限、范围，从理论和制度上划分自治立法与一般性地方立法的边界，形成权限配置科学的立法体制，是完善我国民族法律法规的一个不可或缺的关键环节。
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