企业间借贷的法律规制及其改革——能动司法对法制渐进变革的推动，本文主要内容关键词为：企业间论文,法制论文,司法论文,规制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF418 文献标识码：A 文章编号：1005－9512(2013)10－0091－12
虽然存有诸多争议，但截至目前，非金融类企业之间的借贷(以下简称企业间借贷)在我国仍然是立法明确禁止的行为。因此，司法实践中多数观点认为，企业之间签订的资金借贷合同应被归于无效。然而，一直以来中小企业从商业银行等金融机构获得资金借贷的难度较大，如果企业严格遵守法律规定而放弃企业间借贷的做法，他们所面临的“融资难”问题将难以有效解决。在此情况下，考虑到直接违法的法律风险较大，而严格守法的成本又很高，很多企业只能通过构建“具有合法外观的虚假合同”来实现实质的借贷目的，即通过迂回的方式来逃避相关法律的规制。
从本质上看，企业逃避法律规制的行为既不是完全符合合法行为法定构成要件的行为，也不是完全符合违法行为的法定构成要件的行为，对于这些普遍存在的现象，司法机关在处理相关纠纷的时候究竟应该如何应对？是严格依照“法条主义”而一概将其界定为逃避金融监管的违法行为，还是可以结合个案的实际情况灵活承认其合法性与合理性——比如将相关的合同解释为有效合同，抑或采用其他的判决思路？这是一个具有现实意义的论题。
本文的目的是对企业逃避法律规制的现象进行实证分析。①笔者首先将系统梳理有关企业间借贷问题的现行法律规定，同时借助近年来的一些典型案例，分析企业“以合法形式掩盖非法借贷目的”的具体操作方法。在此基础上，笔者将结合判决文书，分析法院在面对法律规避现象时的审判思路，以及这些审判思路对现行法可能产生的影响。
一、企业逃避法律规制的策略
早在20世纪70年代末，国家就对企业间借贷行为实行了明确的法律规制。②此后，全国人民代表大会常务委员会、国务院以及中国人民银行、国家外汇管理局等机关先后以法律、行政法规、部门规章以及其他规范性文件的形式，对金融行业的企业主体资格和非金融类企业之间的借贷问题进行了系统规定。③这些规定强调，除了金融类企业之外，严格禁止其他企业之间出现借贷行为。不过对于企业与自然人之间的借贷(不管是企业将资金出借给个人还是个人将资金出借给企业)，法律并未禁止。④
一般认为，禁止企业间借贷的立法目的与国家对金融行业和资本市场进行严格管制的态度有关。决策者担心如果放开企业间的借贷，可能会导致实践中出现以下问题。(1)在正常的金融市场之外可能形成“体制外”的资金市场，从而扰乱国家对金融市场的信息掌控，削弱国家宏观经济调控的有效性。(2)在利率尚未完全市场化的情况下，如果企业间借贷的利率无法标准化，可能削弱国家对利率管制的有效性。(3)企业间借贷的利率往往高于同期银行利率标准，因此可能对银行等金融机构正常的存贷款业务造成恶性竞争。(4)如果放开企业间借贷，一些能够从银行获得正常利率贷款的企业可能会将资金以更高的利率转贷给其他无法从银行获得贷款的企业，由此扰乱金融市场的正常运转。(5)在国家尚未制定完整配套措施之前，放开企业间借贷可能导致大量的合同纠纷，从而进一步加大法院民商事审判的工作压力，同时也给社会带来不稳定因素。
不过需要指出的是，尽管相关法律规定详尽而系统，但至少从目前的情况来看，这些法律的实施效果难言乐观。因为案例分析表明，中小企业为了逃避法律规制而通过虚假合同形式来构建借贷关系的现象非常普遍，而且手段日益繁杂。
最常见的情况是，借助国家允许企业与自然人建立借贷关系的法律规定，企业通过自然人为中介来实现企业间借贷。具体而言，如果企业A与企业B为了实现企业间借贷的目的，同时又为了规避法律的禁止性规定，他们可以约定，由企业A先将资金出借给自然人C，再由自然人C以其自己的名义将资金出借给企业B。与此同时，为了确保企业A最终能够间接收回其对企业B的债权，企业A、企业B与自然人C可以另外约定，对于自然人C向企业A负担的债务，企业B承担连带保证责任(参见图一)。由此，通过上述合同关系的构造，企业A与企业B已有较为充分的理由绕开法律上的禁止性规定，而实现实质性的企业间借贷。只不过在这种操作模式下，企业A与企业B借贷行为的交易成本可能有所提高。
企业A 自然人与企业的借贷合同(1) 实质的企业间借贷 企业B为借贷合同(1)提供连带担保 企业B 自然人与企业的借贷合同(2) 自然人C
(图一：企业以自然人为中介实现资金借贷)
上述这种法律规避的模型并非来自规范分析的“臆想”，而是有现实的案例。例如，“海南中基投资公司诉赵福兴借款合同纠纷案(2000年)”⑤、“翁志荣诉宁波市鄞州海力工艺品有限公司等民间借贷纠纷案(2009年)”⑥及“余斌诉黄华江等借款及保证合同纠纷案(2007年)”⑦等案件中，出借资金的企业和借入资金的企业都有“利用自然人转贷从而实现法律规避”的嫌疑，不过相关的这些行为在最终的判决中并未被明确否定。
除了以自然人作为借贷中介的方式之外，企业之间通过虚构买卖合同并支付预付款的手段来构建借贷关系的做法也较为常见。根据有关案例⑧显示，假设企业A准备将一笔资金有偿出借给企业B，他们可以采取的具体操作方式是，由企业A与企业B签订一份虚假的货物买卖合同，该合同约定：企业B在合同生效之日起的若干时间之后，将某种货物按一定价格出卖给企业A；为了保证企业A在货物生产完成之后能够实际履行合同，企业A必须在合同订立后，预先支付一笔货物买卖的“预付款”给企业B；如果企业B在约定的合同履行期无法向企业A交付符合合同约定的货物，企业B需要将“预付款”全额归还企业A，同时向企业A支付一定比例的“违约金”。
(2)企业A向企业B支付“预付款”(借贷本金) 企业A (1)虚构的货物买卖合同 企业B (3)企业B因“无法交付货物”而向企业A归还“预付款”(借贷本金)并支付“违约金”(利息)
(图二：企业通过虚构货物买卖合同来实现资金借贷)
上述约定在外观上与一般的货物买卖合同并无实质区别，但如果结合合同履行的结果来看就可以发现，其实质是一份逃避法律规制的企业间借贷合同(参见图二)。实际上，货物买卖合同背后双方当事人的“内心真意”是：企业A把准备出借给企业B的资金包装成货物买卖的“预付款”；企业B把需要支付给企业A的利息包装成“违约金”。如此伪装之后，一旦将来企业B不按照约定私下将借贷的资金归还企业A，那么作为债权人的企业A可以向法院提起违约之诉，要求企业B依据货物买卖合同的约定，全额归还“预付款”(借贷本金)并同时支付“违约金”(利息)。
在出现纠纷的情况下，虽然企业A的“违约之诉”并不一定获得法院支持——因为在进入诉讼程序之后，企业B为了不支付“违约金”(利息)，往往会向法院举证该合同属于“以合法形式掩盖非法目的”的无效情形——但是相比于企业A与企业B一开始即签订资金借贷合同(这是直观的违法行为)的做法，以货物买卖预付款的形式掩盖资金借贷关系这一手段，在很大程度上还是可以降低资金流转关系被法院直接认定为无效的风险，进而有利于保护资金出借人的利益。
应当关注的是，企业以自然人为中介或者通过虚构货物买卖合同等方式来实现资金借贷的做法，仅仅是企业规避国家金融法律规制的常用手段之一。实际上，从笔者目前搜集到的案例来看，市场实践中涉及企业间借贷的法律规避行为至少还包括“通过银行存单担保进行转贷”、“工程垫资承包”⑨、“虚构委托销售合同”、“虚构产品回购合同”以及“虚构买卖合同预付款约定”等多种方式(参见表一)。
二、法院的司法对策
国家禁止企业间借贷的法律规定属公法范畴，因此严格来说，如果某一民事诉讼涉嫌企业间借贷，则无论当事人是否向法院主张和举证，法院都有职责主动调查是否存在借贷行为，以此确认合同是否有效。但是，如前文所言，实践中很多企业并不是通过直接签订借贷合同这种明显违法的方式来实现其真实目的，而他们所采取的法律规避行为本身既不完全符合合法行为的法定构成要件，也不完全符合违法行为的法定构成要件，故法官在查明相关合同内容、理解合同关系、认定合同性质和判断合同效力的过程中，将面临更大难题，其判决结果也可能更具争议性。
具体而言，法官在查明案件事实过程中通常处于信息不对称的地位，而一方当事人的举证未必能够弥补信息不足的缺陷。因为在规避法律的情形下，既然双方当事人有意隐瞒真实的交易目的，那么法官就很难像其他类型的诉讼那样，轻易地通过一方当事人的举证或者依据职权主动查明案件事实，而是需要运用合同解释和法律解释的方法，揭开“形式合法的合同面纱”，进而确定当事人的真实交易目的是否非法。
更重要的是，相比于普通的合同关系，法律规避情形下合同当事人之间的利益关系更为复杂：一方面，在合同履行的内部关系中，当事人之间可能会因为合同履行过程中的争议而存在利益冲突；另一方面，如果真实目的的曝光可能会给双方当事人都带来共同利益损失(典型的比如法律针对非法合同行为规定了行政处罚措施或规定当事人必须对合同第三人承担连带法律责任等等⑩)，那么在外部关系层面上，他们又都会尽量避免“隐性合同”被法官或行政主管部门发现而被追究连带法律责任。
在这种“既冲突又统一”的情形下，双方当事人虽然有可能将纠纷诉诸法院，但他们往往只是要求法官在“虚假合同”(如前文所述的货物买卖合同)的框架下来解决争议，而对真实目的三缄其口(否则双方都可能面临处罚)。虽然这种情况看似存在逻辑悖论，但在实践中却并不少见。因此，如果双方当事人都不提及借贷关系的存在，或者法官依职权调查发现存在借贷关系的嫌疑但双方当事人都矢口否认，则此时法官几乎无法获得足够的证据来认定涉案的合同纠纷属于“以合法形式掩盖非法目的”，进而判定其无效。
当然，在不少案件中，当事人双方利益分化，此时，一方当事人可能会主动向法官举证双方当初的真实目的是借贷而非其他。即便如此，法官依然会面临合同解释和证据认定等困难，毕竟法官不能简单地根据双方当事人对合同类型存在不同主张就直接认定法律规避现象的存在。因为在有些情况下，主张存在借贷关系的当事人完全有可能只是为了逃避违约责任而歪曲事实。(11)以前文分析的案例来看，企业之间订立货物买卖合同并约定由购货方提前支付部分货款的做法，在市场交易中本来就非常普遍，而且也符合法律规定。试想，如果企业A与企业B最初的真实交易目的确是货物买卖，但在订立合同之后，企业B最终无法供货而遭遇企业A的起诉，企业B为了逃避违约责任向法官歪曲事实，声称此前的交易目的是借贷而非买卖，此时法官应如何处理？
或许有的研究者会认为，在上述情形下，问题也并不复杂，因为法官需要面对的仅仅是举证、质证和事实调查的问题，故只要一方当事人有证据证明(或者法官依职权主动查明)借贷关系的存在，记载买卖关系的“显性合同”就有可能被认定为“掩盖非法目的的虚假合同”，否则法官只能将双方的关系理解为货物买卖。然而，实际的情况并非如此简单。因为在很多企业间借贷的案件中，双方当事人最初对借贷事实的约定大多仅限于口头协议，而书面合同记载的大多是已经经过“包装”的其他类型的合同，这是债权人(出借资金的企业)为了保障自身利益而必须采取的做法。
这也就意味着，那些以买卖合同(预付款)形式掩盖借贷关系的案件，与那些本来就确实是买卖合同(预付款)关系但一方当事人故意歪曲事实的案件，可能都会表现为当事人仅有主张但无法举证——前者是确有借贷行为但未留下借贷证据，后者则是自始至终都没有借贷行为而客观上不可能有证据。而对此，法官作为合同关系的“外部人”，如果没有其他证据辅助，显然很难认定当事人之间的交易属于有偿借贷。在此情况下，法官往往只能把案件涉及的关系界定为其他类型的合同关系(比如货物买卖合同)并认可其合法性——即便他凭借司法经验能够在直觉上怀疑借贷关系的存在。
考虑到企业在构建借贷关系时往往会采取繁杂的掩盖手段，为提高审判效率，最高人民法院及一些地方法院在总结经验的基础上，曾分别以司法解释或者其他司法指导意见的形式，将市场实践中某些典型的合同直接认定为具有“以合法形式掩盖借贷目的”的性质，进而否定相关合同的法律效力。在企业联营、委托理财、银行存单转贷以及房地产合作开发等具体领域，都有这样的司法指导意见(参见表二)。根据这些文件，法官只需要考察当事人订立的合同是否符合法定的模式，即可判定有关合同是否属于企业间借贷的合同，而无需耗费精力调查合同背后是否暗藏着当事人进行资金借贷的目的。
当然，由于市场活动中交易模式变化频繁，法官需要面对的合同纠纷表现各异，而司法指导意见的出台却相对滞后，因此上述方式对于认定法律规避行为所能起到的作用也相当有限，即法官在判断某一合同是否涉及企业间借贷的时候，有可能无法找到对应的司法指导意见，而是需要针对个案情况，运用合同解释与法律解释的基本方法，对案件涉及的交易关系进行确认。从案例分析的情况来看，为了查明合同纠纷背后是否存在借贷关系，法官通常会从以下几个角度对案件事实进行考察。
其一，考察涉案合同的内容，并将其与市场实践中同一领域的交易习惯进行比较，以确认该合同的内容是否存在明显区别于一般交易习惯的情形。如果存在，那么该合同就有可能只是形式合法的“虚假合同”，而其背后有可能隐藏着真实的借贷目的。例如在“北京中贸融生典当有限责任公司诉新疆金垦实业国际投资集团有限公司等借款担保合同案”(13)中，合同的双方当事人意图通过虚构一个典当合同来掩盖资金借贷的真实目的，但是该合同的约定却并不符合市场实践中典当合同的一般特点，因此法院最后判决，双方当事人之间的合同关系实属企业间借贷而非典当。
其二，考察双方当事人是否存在有关资金往来的约定。企业间借贷行为最基本的特点是资金从借出方流转到借入方。因此，不管双方当事人如何掩饰其借贷行为，他们在“虚假合同”的背后，肯定需要另行约定资金流转问题。从逻辑上讲，资金流转是企业间借贷行为的必要条件，但并不是充分条件。如果当事人之间不存在任何资金流转问题，那么可以明确，该合同并不涉及企业间借贷；当然，从反面理解，如果存在资金流转的约定，这时法官还需要进一步考虑，该项资金往来是否存在合法的原因。
其三，考察涉案的资金往来是否附带固定回报或者定额增量资金的返还。根据案例分析，企业间借贷都属于有偿的资金使用，无偿借款的情况非常少见，而且这种资金有偿使用的利率一般都高于同期银行利率。这也是资金富余企业愿意冒法律风险把自有资金出借给其他企业的一个重要原因。因此虽然大多数当事人都没有对借贷利率或利息数额进行约定，但法官在考察当事人的交易是否隐含借贷目的的过程中，仍然可以把“资金流转是否附带规定回报或者定额增量资金的返还”作为一个重要的判断标准。
其四，考察涉案的资金往来是否有明确、合法的其他原因。更重要的是，考察这些“其他原因”是否具有现实可行性。客观上讲，企业间的资金往来可以基于各种原因而发生，比如买卖合同中的货款支付、委托理财合同中的本金交付、代理合同中的费用支付、合资合同中的投资款划拨、股份认购中的对价支付等等。如果当事人在隐性合同中以某一种理由为基础，约定了相应的资金往来，那么只要有证据证明作为基础原因的交易行为确实存在且具有现实可行性，那么法官就可以大致排除企业间借贷行为的存在。否则，这种缺乏合法理由的资金往来就很可能属于企业间借贷。
三、法律需要改革吗
上文分析了法官在审理企业间借贷的案件时可能遭遇的困难以及采取的司法对策。在此基础上可以进一步探讨的问题是，一旦当事人之间的交易关系被认定为企业间借贷，法官如何做出判决？笔者最初曾猜想，法官应该会严格依据现行法，将企业之间的借贷行为判定为无效，同时对出借资金的企业处以罚款。然而，实证分析结果显示，情况并非如此。
首先，并不是所有的法院都会将企业间借贷合同认定为无效。(14)例如在“衢州恒炬房地产开发有限公司等与浙江富盛控股集团有限公司企业借贷纠纷上诉案”(15)中，双方当事人在签订资金借贷合同时并未采取任何法律规避手段。即便如此，一审法院仍然认为：“富盛公司与恒炬公司之间的企业借贷关系并不存在违法情形，当为合法有效，依法予以保护。”对此二审法院也强调：“富盛公司与恒炬公司之间的借贷关系是企业借贷关系。富盛公司将自有资金出借给他人使用，并没有违反金融法规的强制性规定和当前国家政策的要求，对富盛公司与恒烜公司之间的企业借贷关系，不宜认定无效。”
其次，虽然中国人民银行的《贷款通则》明确规定，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违章收入处1倍以上至5倍以下罚款，但这一规定在最近的实践中并未得到严格执行。很多案例(16)显示，法官在认定借贷行为无效的同时，并未对当事人处以罚款；而且案例也未显示，当事人因为从事企业间借贷活动而遭遇中国人民银行的处罚。
再次，在认定合同无效之后，对于如何处理双方当事人的利益关系，各地法院的判决思路也并不相同。一般而言，合同无效的司法处理原则是使合同当事人的利益关系恢复到合同成立之前的状态，即所谓的“恢复原状”。但在企业间借贷的案件中，“恢复原状”究竟是指“还本付息”还是“还本不付息”(这里的“利息”的计算标准是同期银行利率)，不同法官的理解存在较大差别。案例显示，一些法院仅仅要求借入资金的企业将本金归还给借出资金的企业而无需加付任何利息，(17)而更多的法院除了要求借入资金的企业将本金归还给借出资金的企业之外，还同时要求按照同期银行利率以及按照实际使用资金的时间计算并偿付利息。(18)
实际上，上述第二种判决思路并不只是特例，而是有相关法律文件为依据的。例如，广东省高级人民法院1999年《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》即指出：“……对企业之间的非法借贷纠纷案件……当事人除返还本金外，还应支付占用该款期间的利息，但利息全部按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。同时，对出借方已取得的超出银行同期贷款利息部分的款额，应冲抵本金或未付的利息。”江苏省高级人民法院2005年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第34条也规定：“在无效借款合同中，对于已经偿还的款项中按高息结算的部分，应将超过正常利息的部分冲抵本金。”
与上述两个司法指导意见类似的是，1996年原建设部、原国家计划经济委员会、财政部曾联合出台《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，(19)该通知明确规定，在建筑工程承包建设过程中，不允许承包方带资(垫资)承包。随后的一些案例也显示，法院在审理“垫资承包”引发的合同纠纷过程中，通常会把“垫资承包”行为认定为“企业间借贷”，进而否定相关合同的效力。(20)不过，对于“认定合同无效之后如何处理双方当事人的利益关系”这一问题，最高人民法院2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》则指出：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”该规定实际上已经隐晦地揭示了，法院不能依据《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》而认定“垫资承包”合同无效的指导精神。(21)虽然上述的司法解释仅仅针对建设工程领域，但其体现的宽容对待企业间借贷的司法理念，对于处理其他市场领域中类似的合同纠纷，依然有一定的指导意义。
上述文件的规定以及一些案件相应的判决思路中有一个值得探讨的问题：在涉及企业间借贷的案件中，既然法院的判决思路是先认定无效，再判决资金借入企业“还本付息”，那么，法律上有关企业间借贷的禁止性规定还在实践中有效吗？讨论这一问题的现实意义在于，各地法院普遍采取的“还本付息”的司法对策，一定程度上已经改变了企业原先根据法律上禁止性规定所产生的行为预期。因为如果严格执行相关规定，企业一旦从事非法借贷活动，它所可能遭遇的法律后果将是合同无效以及附加行政处罚，而且借出资金的企业当然也无法额外获得利息保护。但是在最近某些法院贯彻的“还本付息”的司法对策之下，企业的行为预期将会改变(参见表三)。
一方面，如果企业间借贷合同顺利得到履行，或者即便履行过程出现纠纷，当事人诉诸法院而法院最后仍然判定合同有效，那么对于借出资金的企业而言，它将可以获得高于同期银行利率标准的利息收益，而借入资金的企业也仅仅是按照预期履行“还本付息”的义务(这里的利息水平以合同约定为准)。另一方面，如果企业间借贷合同履行过程中出现纠纷，当事人诉诸法院而法院最后判定合同无效，那么对于借出资金的企业而言，它除了可以收回本金之外，还可以获得相当于同期银行利率水平的利息，虽然这一利率的总额无法达到借贷合同中约定的高额标准，但起码也能相当于最初它(如果)将资金存入银行(而不是出借给其他企业)的收益水平；而对于借入资金的企业，在合同无效的情况下，它所需要履行的义务仅仅是偿还本金，以及支付低于合同约定标准的利息，这一结果相当于借入资金的企业当初不签订企业间借贷合同而直接从银行获得贷款的状况，显然也可以接受。
可见，不管是在合同有效履行的情况下，还是在合同无效而恢复原状的情况下，其结果对于双方当事人而言，都具有可接受性。因为无论对于哪一方当事人，合同履行过程中可能出现的最坏结果实际上都没有超出合同订立时双方当事人可以预见的程度。从这一点来看，如果今后所有的法院在认定企业间借贷合同之后，都把“偿还本金和加付同期银行利率水平的利息”作为判决结果，那么可以预见的是，国家曾经确立的禁止企业间借贷的立法目的在很大程度上将被弱化，甚至完全无法实现。
应该指出，法官以宽容态度处理企业间借贷合同纠纷的做法，与近几年来的宏观经济环境及最高人民法院在相关问题上的最新导向也有密切关系。2008年金融危机之后，由于宏观经济环境不佳，中小企业融资与经营更加困难，相应的法律纠纷大幅增加。在此背景下，国家对企业间借贷的立法态度似乎也在“悄悄地发生变化”(参见表四)。其具体表现是，不再“一概禁止企业间借贷”，而代之以规范化管理，即一方面拓宽中小企业的融资渠道，正确认定非金融借贷合同效力，依法保护企业间为生产经营所需、利率约定合法的借贷行为，妥善审理非金融借贷纠纷案件，另一方面统一裁判尺度，规范发展民间融资，遏制民间借贷高利贷化倾向，防止企业通过借贷行为从事违法活动。
事实上，除了上述国家政策和司法指导意见之外，近年来制定或修改的一些法律法规，也从侧面印证了国家可能放开企业间借贷的立法趋势。例如，2006年修改的《公司法》第149条第3项规定，董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”类似地，2007年出台的《企业所得税法实施条例》第18条指出：“《企业所得税法》第6条第5项所称利息收入，是指企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资，或者因他人占用本企业资金取得的收入，包括存款利息、贷款利息、债券利息、欠款利息等收入。”上述两个条文中所称的作为资金借入方的“他人”，从广义上显然可以涵盖“非金融类企业”。《企业所得税法实施条例》第38条还规定：“企业在生产经营活动中发生下列利息支出，准予扣除：(一)非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出；(二)非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照同期同类贷款利率计算的数额部分。”这一条文已经明确肯定了“非金融企业向非金融企业借款”行为的合法性。
分析至此，我们似乎已有理由相信，此前法律所体现的“一概禁止企业间借贷”的规制原则，在不久的将来应有可能面临修改，即在法律层面上允许非金融类企业之间建立借贷关系，同时辅之以规范化管理(例如对最高利率的限制等等)。不过，在国家尚未正式修法之前，基于对法律权威的维护，各地法院在审理企业间借贷合同纠纷的时候，仍然可能继续遵循“合同无效但是对涉案企业从轻发落”的判决思路，即法院在认定合同无效后，不对当事人课以行政罚款，同时判决借入资金的企业向借出资金的企业“还本付息”。
四、结语
综上，在严格禁止企业间借贷的法律规定尚未改变的大背景下，尽管企业通过虚构合法外观而签订的借贷合同仍然可能被认定为无效，但是各地法院在认定合同无效之后所普遍做出的“由资金借入企业向资金借出企业归还本金并加付同期银行利息”的判决结果，很大意义上已弱化了国家“禁止企业间借贷”的立法目的。虽然法院的这一判决思路很大程度上有助于缓解“法律严格规制”与“企业普遍违法”的矛盾，而且一定意义上也能动地回应了中小企业融资难的现实问题，但是从健全市场经济法制的视角，为了规范资本市场的运作，国家有必要结合市场经济体制改革特别是金融体制改革的背景，逐步放松管制，使企业间借贷行为归于合法，同时确立其他配套措施，加以规范化管理。
笔者还想特别指出的是，本文以企业间借贷的法律规避现象作为实证分析对象，但全文所揭示和探讨的，实际上也是市场经济法律实践中的一个“一般性问题”，即如何理解“立法机关的法律规制”、“企业的法律规避”以及“法院的司法对策”三者之间的内在关系？
一方面，就立法规制和法律规避的关系而言，经过多年的实践已经可以明确，市场经济是法制经济，市场领域虽然强调当事人意思自治，但是也需要某些强制性立法进行规制。由于严格守法需要付出成本，而直接违法又存在责任风险，很多企业基于投机主义，往往会积极寻找立法漏洞，期望通过“钻法律空子”谋取更大的经济利益。虽然在规范分析层面上不应该赞成市场主体采取法律规避行为，但在实证分析层面上我们又不得不承认，只要存在法律规制，几乎就必定会出现法律规避行为。因此，一种务实的做法应当是，正视法律规避行为的存在，同时从提高司法技能、推进立法改革等途径，积极地予以应对。
另一方面，就司法和立法的关系而言，我们应当注意到，法律规避现象的存在，除了与行为人的投机主义有关之外，也有可能根源于相关法律已经严重滞后于市场实践的发展需要。换言之，市场主体之所以采取法律规避行为，有时候只是“不得已而为之”，目的是减少不合理的守法成本以及尽量降低直接违法的风险。在此情况下，一旦出现诉讼纠纷，法官也将面临难题：如果严格适用已经滞后于市场发展需要的法律规定，可能会导致判决缺乏良好的社会效果(比如在企业间借贷的案件中一概判定出借资金的企业承担行政罚款)；但是如果完全抛开现行法(尽管是滞后的、不合理的现行法)进行判决，又有可能损害法律的权威(比如在法律尚未修改之前直接判定企业间的借贷合同合法有效)。对此，法官往往需要在司法自由裁量权允许的范围内，能动地协调立法与司法之间的关系。而在这种能动的司法理念下，相关的判决结果很可能构成对现行法的“消解”(比如在企业间借贷案件中判定借贷合同无效，但并不课以行政罚款，同时要求借入资金的企业向借出资金的企业“还本付息”)，即弱化现行法中已经不符合市场实践需求的因素，同时继续保持现行法的底线要求，为法律修改赢得时间。
注释：
①本文实证研究部分的案例来源于“北大法宝”数据库，网址：http://www.pkulaw.cn。案例检索时间截至2013年8月7日。笔者按照“企业间借贷”、“企业借贷”、“企业间借款”、“企业借款”等关键词对“北大法宝”的案件库进行全文搜索，获得案例192个；再经人工逐个排查，删去重复或不符合研究主题的案例24个，实际可运用的案例为168个；随后在这168个案例中，经过研读和筛选，获得与法律规避问题有关的典型案例61个。考虑到“北大法宝”的案例数据库并不是来源于最高人民法院以及全国各地、各级法院的全部判例，而且各地、各级法院所上传的案例也大多带有随机性，如果从统计分析的角度来研究这些案例的情况，可能导致不科学的结论，因此，为了克服资料来源的客观缺陷以及更密切的贴近研究主题，本文并不准备对这168个案例的各项数据进行统计和比较，而仅对涉及法律规避问题的61个典型案例进行个案分析。
②早在1977年，中国人民银行发布的《国营企业贷款办法》(现已失效)就规定，信贷只能集中于国家银行，企业只能同银行发生信贷关系，企业之间不能相互借贷。
③依据1996年中国人民银行制定的《贷款通则》，从事专业贷款业务的贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。而且，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违章收入处1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。另外，相关的法律规定还包括：(1)全国人大常委会1995年出台的《商业银行法》第11条；(2)中国人民银行1996年出台的《关于对银行职工参与企业非法借贷有关法律问题的答复》；(3)国家外汇管理局1996年出台的《关于禁止非金融企业之间进行外汇借贷的通知》；(4)最高人民法院1996年发布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》；(5)国务院1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》；(6)中国人民银行1998年发布的《关于对企业间借贷问题的答复》；(7)全国人大常委会2003年出台的《银行业监督管理法》第19条。
④最高人民法院1999年出台的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》明确指出：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”
⑤参见“海南省海口市中级人民法院(2000)海中法经终字第11号”判决书。
⑥参见“浙江省宁波市鄞州区人民法院(2009)甬鄞商初字第2737号”判决书。
⑦参见“广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法民四初字第81号”判决书。
⑧参见“湖南省株洲市中级人民法院(2011)株中法民二初字第30号”判决书。
⑨关于建筑工程承揽建设过程中的“垫资承包”行为是否有效的问题，相关的立法和司法实践都有一定的争议，对此后文有详细分析。
(10)例如针对建筑工程违法分包中的法律规避问题，《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
(11)参见“浙江省绍兴市中级人民法院(2011)浙绍商初字第74号”判决书。
(12)类似地，2007年北京市高级人民法院出台的《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》也规定：“金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。”不过该规定并没有明确指出，约定保底收益的委托理财合同属于企业间借贷合同。
(13)参见“新疆维吾尔自治区高级人民法院(2006)新民二终字第53号”民事判决书。
(14)当然，法院在查明企业之间存在借贷关系的情况下仍然认定相关合同有效的案例非常少见，更多法院仍倾向于判定企业间借贷是无效合同。
(15)“浙江省衢州市中级人民法院(2009)浙衢商终字第236号”判决书。
(16)例如在“广州马会房地产开发有限公司与广州市金景房地产开发有限公司借款合同纠纷上诉案”中，一审法院的法官即明确指出：“……被上诉人不具备金融贷款业务的经营资格，其出借资金给上诉人的行为，违反国家法律法规的相关规定，故本案的借贷行为无效，借款依法应予返还。鉴于有关款项用于支持上诉人企业经营，现未有证据证明双方当事人因此获得非法利益，故原审法院对双方的非法借贷行为免于处罚，但依法应予以训诫……”上述判决意见也得到了二审法院的认同。参见“广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民二终字第548号”判决书。
(17)参见“云南省昆明市中级人民法院(2007)昆民四初字第90号”判决书。
(18)参见“浙江省台州市黄岩区人民法院(2010)台黄商初字第1246号”判决书。
(19)该文件现已废止。
(20)例如在“上海华森置业有限公司与浙江天元建设(集团)股份有限公司建设施工合同纠纷再审案”中，法院即指出：“……关于带垫资承包条款的效力问题，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》明确规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。本案各方在施工合同中所作的由施工方带资1500万元先行承包施工，建设方事后付款的约定，具有擅自从事金融借贷业务的性质，因此上述约定应依法确认为无效……”参见“上海市高级人民法院(2006)沪高民一(民)再终字第7号”判决书。
(21)一般认为，最高人民法院做出这一规定的理由是：依《合同法》认定合同无效必须以法律或行政法规为依据，而《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》仅仅是三个部委联合发布的规范性文件，在位阶上不属于法律或行政法规，在性质上甚至也不属于部门规章，因此不能据此作为判断“垫资承包”合同无效的依据。
(22)该通知发布之后，最高人民法院相关负责人在接受记者采访时也相应指出，企业间借贷是正规金融有益和必要的补充；建议尽快制订完善相关法律法规，有条件承认企业间借贷的合法性，并具体从贷款额度、期限、利息、担保、登记以及资金来源等方面作出特别规定；今后法院系统在处理相关合同纠纷的时候，将“有条件承认企业间借贷的合法性”。参见张先明：《最高法：有条件承认企业间借贷的合法性》，《人民法院报》2011年12月9日。