中国反垄断法的亮点、挑战与对策，本文主要内容关键词为：中国论文,对策论文,反垄断法论文,亮点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
备受国内外广泛关注的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“中国反垄断法”），经过第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议审议，于2007年8月30日表决通过。并将于2008年8月1日起实施。历经13年起草、修改、审议，中国反垄断法草案现正式成为法律，所有为之付出努力的专家、学者、官员都深感庆幸和欣喜。本人作为该法初期起草小组成员，长期（1994—2002）从事反垄断立法研究和条文研拟，冷静下来，认真研读法律条文及实施前景。现对中国反垄断法出台的重大意义、亮点和执法工作面临的挑战，谈一些粗浅的认识，并就完善中国反垄断法律规则和执法提出一些对策，供同行们批评。
一、中国反垄断法的重大意义和影响
中国反垄断法一出台，就获得了国内外媒体、法律界、经济界的广泛关注和高度评价，誉美之辞溢于言表。纷纷称赞中国反垄断法的出台具有划时代的意义①，是中国发展市场经济过程中迈出的具有积极意义的一步②，是中国经济体制改革的里程碑③，在中国法律体系的发展进程中具有重大意义，为中国改革开放的深入提供重要的法律保障④，将有利于鼓励公平竞争，并为最终废除政府垄断提供了法律依据⑤，必将对中国的社会发展和经济运行产生深远影响，必将在全球范围产生深远影响⑥。中国反垄断法之所以引起如此广泛的关注，产生如此广泛的影响，具有如此重要的意义，主要是中国反垄断法适应了以下几个方面的需要。
（一）适应完善社会主义市场经济体制的内在需要
党的十一届三中全会开始改革开放、十四大确定社会主义市场经济体制改革目标、十四届三中全会作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》、特别是十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出要“完善经济法律制度”，“全面推进经济法制建设”以来，我国经济体制改革和社会主义市场经济法律体系在理论和实践上取得了重大进展。社会主义市场经济体制初步建立，公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度已经确立，全方位、宽领域、多层次的对外开放格局基本形成。与此相适应，我国的法律制度建设也得到了长足的发展。我国加快了立法步伐，制定了全国性的法律法规1200多件，其中法律400多件，行政法规870多件，地方性法规8700多件。纵观我国将近30年来改革开放的历史进程，每当社会经济发展的关键历史阶段，党和国家都不失时机、坚决果断地推出一系列全局性的关键举措和法律制度，不断为改革和发展提供强大动力，在法律和制度上推动改革开放和现代化事业。这已成为我们党依法治国的一条极其宝贵的经验，成为我国改革开放和现代化建设取得丰硕成果的关键所在。建立和完善与市场经济相适应的反垄断法律制度，是进一步深入推进我国经济体制改革，完善社会主义市场经济体制的内在需求。此次出台的反垄断法，充分考虑到了我国经济发展的阶段性特点，从我国国情和实际出发来进行立法，并研究借鉴了国际反垄断立法的有益经验，确立了与社会主义市场经济相符合、与我国经济社会发展阶段相适应的预防和制止垄断、保护和促进公平竞争的法律制度，标志着我国竞争法律制度基本框架的形成，标志着社会主义市场经济法律体系的进一步充实和完善。
（二）适应保护中国消费者和社会公共利益的需要
促进竞争，实现消费者福利最大化，已经成为现代反垄断法最大的价值目标。垄断会导致市场失灵，限制和排斥市场的充分有效竞争，从而损害广大消费者的利益，也会损害其他市场经济参与主体的利益。反垄断法通过国家干预，纠正市场失灵，保持市场机制正常运转，维护社会整体利益，实现维护消费者权益。反垄断法所维护的社会整体利益，是社会通过市场机制的正常运转而产生的经济净增长，并不是单个或若干生产者和消费者的利益总和，它所强调的是整个社会的发展。中国反垄断法不仅开宗明义地将“维护消费者利益和社会公共利益”作为自己的宗旨，更在很多制度设计中体现了这一精神。综观相关规定，虽然不少表面看来，有些出于限制竞争的目的，或者能够产生限制竞争的后果，但实质目标却是有利于保护消费者利益，有利于整体经济利益或社会公共利益。
（三）适应保护公平竞争，提高经济运作效率的需要
反垄断法并不是要限制生产者和经营者在市场活动中的自由，恰恰相反，它是通过限制和阻止市场势力和反对不正当的市场行为，以维护和扩大经营者在市场活动中的自由竞争权利，排除进入市场的障碍，从而发挥鼓励创新、促进自由竞争、优化配置资源的功能。当前经济生活中存在着一些企业未形成规模经济与一些企业滥用市场支配地位并存的现象。解决这个问题的有效途径，除了实施大公司大集团发展战略，发展规模经济，尽快提高竞争力外，就是通过制定反垄断法，促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大，同时防止企业形成较大规模后产生垄断，窒息竞争，进而促进优胜劣汰机制的形成和经济发展方式的转变，并为之提供有效的法律保障。此次出台的反垄断法不仅对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中有了明确具体规定，还对行业协会垄断、滥用行政权力排除和限制竞争等垄断行为作了相关规定，以全面应对经济生活中的各种垄断行为。
（四）适应经济全球化，提高国际竞争力的需要
随着我国全方位、宽领域、多层次的对外开放格局的形成，特别是经济全球化进程的日益深入和我国对全球经济影响力的提高，我国企业将在更广范围和更深程度上参与国际竞争与合作。国内国际经济结构调整不断加快，企业间的合并、重组日趋活跃，使得国有资本、外商资本、民营资本的利益平衡和协调迫在眉睫。没有反垄断法，就无法对外资企业合并国内企业进行规范，就无法对跨国公司针对国内市场的垄断行为进行禁止，就无法营造不同规模的市场主体平等竞争、自由竞争的市场环境。因此，及时出台反垄断法，不仅能够维护国内市场的有效竞争，推进企业创新和扩大规模，提升国家的整体竞争力，而且还将有利于我国企业和外国企业更好在全球市场展开公平竞争，促进经济全球化进程，为世界经济发展作出更大的贡献。
二、中国反垄断法的亮点
与世界上第一部现代意义的反垄断法（1890年美国谢尔曼反托拉斯法）相比，中国反垄断法晚了一个多世纪；与欧洲主要国家的反垄断法相比，也晚了半个多世纪；即便与一些转型经济国家相比，也晚了二十年。因此，中国反垄断法完全有条件广泛吸收和借鉴先进国家和地区的成功经验和失败教训，制定出一部有明显时代特点和世界眼光的反垄断法。同时，中国反垄断法13年的立法进程又恰逢中国建立和完善社会主义市场经济体制的过程，适应了中国市场经济体制建立和完善的内在需求，因此，中国反垄断法完全有条件把握好反垄断与提高经济效率、反垄断与保护国内幼稚产业、反垄断与实现消费者福利的辩证关系，制定出一部真正适应中国国情、符合中国实际的反垄断法。总体上来看，中国反垄断法是一部适度超前的适应中国国情的具有时代特征的反垄断法。与我国传统的经济立法和国外反垄断法相比，具有以下几个明显的亮点。
（一）引入域外适用原则
反垄断法的域外适用的管辖权基础是“效果原则”（effects doctrine）或其翻版，后者如欧洲法院衍生出的“实际实施地原则”（implementation test）。当今世界，不但美国、欧盟等竞争法制传统较悠久的国家或地区较早地采纳“效果原则”，而且越来越多的转型国家也开始采纳“效果原则”。如波兰1991年《反垄断法》第1条规定：“本法旨在确立制止在波兰境内造成影响的经营者或者经营者联合体的垄断行为的基本原则和基本程序，确定处理这一事务的机构。”在反垄断法域外适用制度产生的早期，它意味着反垄断法适用的单边主义，并因此多受国际社会的非议。但是，随着经济全球化的不断深入和反垄断法国际协调的不断开展，反垄断法的域外适用已经不再等同于反垄断法适用中的单边主义。目前，国际间双边和区域性反垄断执法合作机制都是建立在对合作各方的国内反垄断法的域外适用制度给予认同的基础上。在缺乏统一的国际竞争法实体规则的条件下，双边或多边的反垄断法域外适用制度非但不应被排斥，反而是协调国家间反垄断法冲突的有效手段⑦。中国反垄断法正是适应了这一趋势，引入了域外适用原则，在总则中明确规定，“在中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”而根据本法对“垄断行为”的界定，任何在境外实施的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中行为等垄断行为，如果对境内市场竞争产生排除、限制影响的，都可以适用中国反垄断法。
（二）引入经营者承诺制度
违法嫌疑人承诺制度（commitment），是指在反垄断执法机构对涉嫌垄断行为进行调查过程中，违法嫌疑人主动承诺在一定期限内采取有效措施消除垄断行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。这一制度是基于反垄断调查案件本身的特点，从美国的和解协议（settlement）制度中演变而来的。后来日本垄断禁止法中的行政劝告制度、欧盟竞争法中的协商制度（negotiation）和宽慰信制度（comfort letters），其基本内容类似。之所以在反垄断执法活动中建立承诺制度，是由垄断行为的特点决定的。不论是垄断协议、滥用市场支配地位，还是经营者集中，其对市场竞争所产生的排除或限制后果很难准确计算，对某一具体的垄断行为的经济评价更是众说纷纭。这一点在微软反垄断案中得到充分的体现。两派经济学家（Frederick R.Warren－Boulton⑧ 和Franklin M.Fisher⑨ 倾向于政府的立场；Richard L.Schmalensee⑩ 倾向于微软的立场）围绕微软是否具有市场支配地位、是否阻碍了市场竞争等经济评价向联邦法院提供了针锋相对的经济分析证词，展开了激烈的争论。正是针对垄断行为的特殊性，对其实施传统的民事制裁、行政制裁和刑事制裁已经难以实现反垄断法的目的和宗旨。因此，一些反垄断法比较发达的国家和地区引入了具有鲜明经济法律特征的法律执行机制。经营者承诺制度，以及后面将提到的宽恕政策，都是这些新的执法机制的体现。这些制度不仅可以节约执法机构的资源，提高案件办理的效率，而且可以调动经营者的积极性，迅速而有效地实施矫正措施，维护市场的公平竞争环境。中国反垄断法针对反垄断执法的特点，就明确规定了经营者承诺制度，“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查”。
（三）引入对垄断协议成员举报行为的宽恕制度
对垄断协议成员举报行为的宽恕政策（leniency programme），是指参与垄断协议的成员如果能够主动向反垄断执法机构举报垄断协议并提供重要情报，在反垄断执法机构查证属实后对垄断协议成员进行处罚时，可以对主动举报的成员给予宽恕，减轻或者免予处罚。这一政策是针对垄断行为的隐蔽性强这一特点制定的。垄断协议在表面上表现为一般的市场交易合同，如制定价格、附加一定的交易条件、设置技术标准、利用自由交易权利选择交易对象，等等。如果不与其垄断市场、限制竞争的主观特征联系起来，这些行为都是正常的市场行为，无可指责，很难发现其违法性。而要取得经营者垄断市场、限制竞争的主观证据往往十分困难。正是这种行为的隐蔽性，使得这种违法行为受到惩罚的概率低，大量可能的违法者会逍遥法外。为了更加有效地获取案件线索和关键证据，对主动举报人提供宽恕机会，鼓励垄断协议成员主动举报，在执法实践中就显得十分有效。通过法律的形式，将宽恕政策公之于世，不仅可以提高宽恕政策的合法性、透明度、可预见性，还可以针对违法行为人的心理，通过博弈，震慑潜在的违法行为。中国反垄断法第46条就明确规定，“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”
（四）明确市场支配地位的认定标准
经过一个多世纪的发展，反垄断法已经逐渐形成了以禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和兼并审查三大支柱为核心的法律体系。从反垄断法律体系内部来看，不论是禁止滥用市场支配地位，还是禁止垄断协议、兼并审查，都会不同程度地涉及市场支配地位的认定问题。而且，争论也往往围绕着市场支配地位问题展开。因此，市场支配地位的认定，也就成为反垄断法中的一个关键。其重要性体现在：1.判定某企业是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，首先要求确定被指控的企业是否具有市场支配地位，然后判断该企业的行为是否属于滥用，并产生了反竞争的效果。2.在判定某企业是否构成反垄断法所禁止的图谋垄断时，虽然不要求被告具有市场支配地位，但仍要求确定被告具有稍微但仍很明显（lesser but significant）的市场力量。3.在兼并审查方面，不论是司法主导型，还是行政主导型兼并审查程序，都要计算、审查兼并各方在特定市场的占有率，评估兼并后企业是否可能形成或滥用市场支配地位，从而得出是否阻止某项兼并的决定。4.越来越多根据合理性规则（Rule of Reason）研判的卡特尔案例，也要求市场支配地位的证据。5.一些根据本身违法（Per Se illegal）禁止的卡特尔案例（如固定价格），原告要获得三倍损害赔偿，也必须能够支持“被告很可能会把市场价格提高到竞争水平之上”(11) 这个结论，因此，在这种情况下，原告也要证明被告具有市场支配地位。从世界主要国家和地区的反垄断立法来看，多数都没有在法律中明确“市场支配地位”的认定标准，而主要通过司法判例或者执法指南进行不断的探索。中国反垄断法作为一部“经济宪法”，在比较借鉴各国反垄断立法、执法、学术研究成果的基础上，针对中国的成文法传统，科学规定了“市场支配地位”的认定标准。这一认定标准不仅科学、合理，而且具有可操作性。1.明确了市场支配地位的概念，是指“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”2.列举了认定市场支配地位应当考量的因素：“（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”3.根据执法实际需要，授权反垄断执法机构可以推定“市场支配地位”以及例外情形，便于执法操作，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”
（五）明确禁止行政性垄断
行政性垄断，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。尽管要不要反对行政垄断在我国反垄断立法中一直存在着争议，但中国反垄断法从中国国情出发。明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，同时还列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为，包括强制交易；妨碍商品在地区间自由流通；排斥或限制外地企业参与本地招投标活动；排斥或限制外地资金流入本地市场；强制经营者从事垄断行为；制定排除、限制竞争的规范性文件。这些规定说明，行政性垄断在本质上都是一种歧视行为，即对市场条件下本来应该有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇，其后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放、竞争、有序的市场体系，使社会资源不能得到合理和有效的配置。因此，反行政性垄断是我国反垄断法的一项重要任务，也是中国反垄断法的一大亮点。受中国法律体系和行政管理体制的制约，对行政性垄断的制裁措施显得有些软弱，“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。”尽管如此，反垄断法中关于行政垄断的规定仍然是意义重大。这不仅表明我国立法机关对行政垄断持坚决反对的态度，从而有利于提高各级政府机构的反垄断意识，而且也表明反对行政垄断是我国的主流观点，从而有利于倡导和培育竞争文化。正如反行政性垄断的积极倡导者，北京大学教授盛杰民感言：“行政性垄断内容规定了政府和行政机关不得滥用行政权力颁布具有排除和限制竞争内容的规章、规定等，这在一定程度上为司法部门审查行政机关的限制竞争的抽象行政行为提供了法律依据，是一大进步。反垄断执法机构虽然没有执法权，但有建议权，这种方法很符合中国国情，有很大的威慑力，也是一大进步。”(12)
三、中国反垄断执法面临的挑战与对策
徒法不足以自行。具有鲜明时代特征和超前色彩的中国反垄断法将于2008年8月1日正式实施。这一“经济宪法”能否得到有效的贯彻实施，能否实现其“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”的立法宗旨，对中国反垄断执法机构而言面临着严峻的挑战。反垄断法的诸多原则性规定需要进行细化和明确，更为急迫的是，要尽快建立符合反垄断法要求的执法体制，这也是中国反垄断法面临的最大挑战和困难。
（二）中国反垄断执法体制分析
中国反垄断法从中国实际出发，明确规定了统分结合、虚实互补的双层反垄断执法体制：国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，其职责主要是研究拟订有关竞争政策，组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告，制定、发布反垄断指南，协调反垄断行政执法工作，保障反垄断法的统一实施，是一个高层议事协调机构；多个国务院反垄断执法机构依照各自的职责和本法规定，负责反垄断执法工作，其职责就是根据反垄断法的规定，对垄断行为进行具体的调查和处理，切实履行对垄断行为的监督管理职责，是多个拥有实际执法权的行政管理部门。这一双层执法体制既维持了分散执法的现有格局，又具有一定的前瞻性，为今后的机构改革和职能调整留有余地，不失为一种务实和稳健的立法思路；同时也弥补了法律条文对于执法权限划分模糊、重叠的不足，为法律实施初期可能出现的执法权冲突提供解决机制，保证法律的统一实施。但是，这种双层执法体制也会带来相应的问题：1.反垄断执法机构不同于宏观政策机构（如国务院证券委）或者政策咨询机构（如央行货币政策委员会）。对于后者的基本要求是多元、协商、妥协与利益平衡，并在此基础上做出决策或提出建议；而反垄断法制定后的严格执法，不存在再进行反复妥协、协调的必要，也不应该在严格执法的过程中掺入太多的政策考量，影响法律的统一实施。有一定相似性的双层体制设计，可以在国务院证券委和中国证监会分设中找到痕迹。但是，国务院证券委从成立（1992）到被撤销（1998），只存在了短短的六年时间，其教训值得好好总结(13)。2.按照惯例，国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门，并且，通常都只有一家工作承担部门。在反垄断法维持分散执法的格局下，国务院主要的反垄断执法机构至少有三家（发改委、商务部、工商总局），另外还有一批行业监管机构也承担反垄断法的执法职能。在这种格局下，如何确定反垄断委员会的工作承担部门，本身就是一个很大的挑战，会引起许多争议与争执。3.反垄断委员会缺少实质性的权力，尤其是案件的决定权，只能起协调作用。同时，由于权责划分不清，反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题，不仅难有共同制定规则的积极性，甚至会因为各自价值取向的差异，在规则制定上乃至个案处理上，出现意见分歧，其结果可能直接影响反垄断法的统一实施。
（二）建立完善中国反垄断执法体制的建议
在反垄断法已经确定这一双层执法体制的前提下，为了充分发挥其优势，克服可能出现的问题，在反垄断法实施初期，就应当本着“统一性、权威性、独立性”的取向：1.在制定国务院反垄断委员会的组成和工作规则时，保证其组成人员的权威性和工作的独立性，避免被一个工作部门操纵。除了高级别、高层次的组成人员外，还应当从反垄断执法机构抽调具体工作人员，负责委员会的日常运作。2.在反垄断法实施前期，组织反垄断执法机构研究制定相应的实施细则、规则、指南，特别是各项标准的制定，具体工作可以交由执法机构做，但决定权在委员会；在反垄断法实施以后，各执法机构制定、修改相应的规则、指南，都需要事先征求其他执法机构的同意，并报委员会批准。3.严格限制反垄断执法机构的数量，理顺各机构的执法职责，特别是要理顺反垄断执法机构与行业监管部门的关系，在涉及垄断行业的法律适用方面，应该是行业监管法不能一般性地优先于反垄断法，以及反垄断执法机构享有最后的决定权。4.反垄断执法机构之间要建立资源共享、案件横向通报和征求意见制度，为统一认定标准和处罚尺度积累经验。5.建立重大案件内部审批机制，约束反垄断执法机构的执法行为，对于应当报经委员会审批的案件，未经审批，反垄断执法机构不得作出决定。
反垄断委员会组建以后，需要组织反垄断执法机构，着手加强以下几个方面的法律实施准备工作：
1.资源的整合。反垄断执法既是一项行政执法工作，又是一项经济分析工作，既需要对单个企业的微观经济分析，又需要对特定行业的宏观经济分析，不仅需要法律方面的人才，而且需要经济方面的人才，不仅需要微观经济方面的人才，而且需要宏观经济方面的人才，不仅需要微观的企业数据，而且需要宏观的行业数据，因此，反垄断执法工作需要不同方面的人才整合、信息整合。多部门参加的反垄断委员会应该在资源整合方面发挥更加有效的组织、协调作用，为具体的反垄断执法机构提供支持。
2.规则的统一。作为一部“经济宪法”，反垄断法本身只能就反垄断的一些基本概念、基本原则、基本标准、基本程序作出统一的规定，以体现反垄断法的权威性、稳定性、规范性。但具体的行为认定、分析工具、处罚幅度、操作程序等，需要反垄断执法机构根据工作需要加以细化，并根据市场竞争状况不断进行调整和完善。由于存在不同的执法机构，要保持这些执法机构执法的统一性，就需要不同机构之间实现信息共享，在具体的认定标准的确定、分析数据和工具的使用、处罚尺度的把握、处罚程序的规范等方面进行有效的协调，避免出现不同执法机构就同一问题得出相互矛盾的法律结论。在这方面，反垄断委员会也要发挥更加有效的组织协调作用，保障反垄断规则的统一实施。
3.观念的准备。反垄断法在市场经济发达国家已经有一百多年的历史，但在我国还是第一次。为了给反垄断法的实施营造良好的市场环境，需要在全社会，特别是在政府部门和企业界进行反垄断法的学习、宣传和培训，切实提高政府部门和企业界对反垄断法的认识，使各级政府更加自觉地履行反垄断、维护公平竞争市场环境的职责，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系；使企业界充分了解垄断行为的表现形式和危害，以及违法以后所要付出的代价，更加自觉地遵守反垄断法，约束自身行为，同时监督其他企业的垄断行为，对于侵犯其合法权益的垄断行为积极举报，并通过法律武器维护自身合法权益和广大消费者的合法权益。在这方面，反垄断委员会也要发挥更加有效的组织协调作用，组织反垄断执法机构开展相应的宣传工作。
4.司法的准备。中国反垄断法作为一项全新的立法，在借鉴国际惯例，确立行政监管为主的执法体制的同时，从两个方面规定了司法审判的内容和机制。一方面从民事审判的角度，原则规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”另一方面从行政审判的角度规定了不同的行政审判程序。要将司法监督有效引入反垄断执法，就需要从上述两个方面进行司法准备：在民事审判方面，需要进一步明确原告的范围标准和程序、赔偿的标准和范围，不使反垄断法的规定成为摆设，而成为遏制和制裁垄断行为的有效途径；在行政审判方面，需要就复议优先适用的情形和复议、诉讼选择适用的情形进行区分，分别设计相应的审判监督标准和程序，以便在有效监督行政执法的同时，保证行政执法的效率和权威。
四、逐步完善反垄断法律规则
（一）垄断协议认定和处罚规则
1.中国反垄断法禁止两类垄断协议，应该对每类行为分别进行规范，确定其行为表现和构成要件，便于执法工作中认定。
（1）横向垄断协议行为（horizontal agreement）。横向垄断协议行为指的是在相关市场内具有竞争关系的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议，此类行为的构成要件应当包括：①主体要件：行为人应当是具有竞争关系的2个以上经营者，行业协会组织本行业企业实施垄断协议的，行业协会和参与的经营者都构成违法主体；②形式要件：此类行为既可能表现为经营者之间的协议，也可能表现为某一行业协会的决定，甚至表现为不同经营者协同一致的行为（concerted actions）；③内容要件：不论此类行为以何种形式出现，其行为的内容一般包含有彼此约束各自的价格、数量、销售区域、原料来源、采用的技术和设备、交易对象等等；④效果要件：此类行为可以有不同的表现形式，也可以有不同的内容，但其实施效果都只有一个，即排除或限制竞争，对效果要件的求证，一般都要遵循合理原则在相关市场内进行分析，但根据各国反垄断执法和司法的经验积累，对于涉及价格、数量方面的垄断协议一般都可以适用“本身违法”（Per Se illegal）原则直接予以认定。
（2）纵向垄断协议行为（vertical agreement）。纵向垄断协议行为指的是在相关联市场内经营者与交易相对人之间达成的排除或限制竞争的协议，此类行为的构成要件应当包括：①主体要件：行为人应当是处于上下游企业之间的2个以上经营者；②形式要件：此类行为既可能表现为经营者之间的协议，也可能表现为某一行业协会的决定，甚至表现为不同经营者协同一致的行为；③内容要件：法律禁止的此类行为所包含的内容不如横向垄断协议行为宽泛，一般局限于上游企业约束下游企业的价格；④效果要件：此类行为的实施效果只有一个，即排除或限制竞争。对效果要件的求证，要遵循合理原则在相关市场内进行分析，而不能直接适用“本身违法”（Rule of Reason）原则直接予以认定。
2.垄断协议行为的例外情形（exemption）。根据中国反垄断法，适用例外情形的垄断协议行为必须同时满足以下三条件：（1）具有该法第15条所列举的5种形式之一（狭义的合理化卡特尔、标准化卡特尔、中小企业卡特尔、持续发展卡特尔、不景气卡特尔）；（2）不会严重限制相关市场的竞争；（3）能够使消费者分享由此产生的利益。对于上述每个要件，都需要拟订相应的分析标准和尺度，针对每种类型的例外都应当有一个合理的界定，特别是“严重限制”的程度标准、“消费者利益”的分享程度标准。
3.垄断协议行为的责任追究。对垄断协议行为人追究法律责任应当包括三个方面的内容：①分类追究：对于经营者之间已经达成协议并实际付诸实施的，应当根据其主观恶性和实施后的危害后果严重程度，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；对于虽然达成了垄断协议但经营者尚未实施垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款；在实际执法过程中，还应当根据不同的经营者在达成和实施垄断协议过程中所发挥作用的重要程度区别对待。②宽恕政策：对于参与垄断协议的经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这也需要反垄断执法机构拟订详细的执法指南，明确自由裁量权的使用程序和标准，防止滥用。③行业协会与成员的责任分担：对于行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以在对参与垄断协议的成员依法实施处罚的同时，对该行业协会处五十万元以下的罚款；在实际执法过程中，对参与垄断协议的成员实施处罚也应当考虑其在行业协会中发挥的作用大小等因素。
（二）市场支配地位的认定规则
1.规范反垄断执法机构的认定步骤。第一步，界定相关市场，确定市场参与者，特别是竞争者的范围；第二步，计算被告在相关市场的占有率；第三步，通过比较其他竞争者的占有率，初步确定被告的占有率是否大到足以推定其具有相应程度的市场力量；第四步，综合分析其他因素（被告的盈利水平、市场进入的难易程度、是否存在价格歧视等），最终认定被告是否具有市场支配地位。
2.相关市场的界定。界定相关市场的首要任务是确定谁是竞争者。这里必须要考虑两个方面的问题，一是这些相互竞争的产品范围，反垄断法上称之为产品市场；二是销售这些竞争性产品的地域范围，反垄断法上称之为地理市场(14)。有少数经济学者认为，在反垄断分析时没有必要区分产品市场和地理市场(15)。但是，大多数反托拉斯法学者认为，不同产品的生产企业之间不存在竞争；在相互隔离的两个地理区域销售相同产品的企业之间也不存在竞争，因此，在界定相关市场时必须同时区分产品市场和地理市场(16)。（1）产品范围。通过计算产品之间的需求弹性和供给弹性，进而确定可替代产品的范围，是产品市场界定的核心所在；（2）地理范围。对地理市场的界定远比产品市场的界定更为复杂，诸如运输费用、产品的单位价值、产品的保质期限、替代产品生产企业的供给能力等等，都需要在界定地理市场时分析确定。
3.市场占有率的计算。市场占有率是指一个企业在相关市场上所销售的商品或提供的服务，占该相关市场所有销售商品或提供服务的比例，也称为市场份额（Market Share）。市场份额是“根据企业总产量、销售量或者能力的比例，对该企业在一个行业或者市场中的相对规模的测定方式。除利润以外，企业经常追求的经营目标就是增加市场份额。在市场经济中，市场份额、利润和规模经济常常是密切相关的。高的市场份额可能给予企业市场力量。”(17) 市场占有率的高低是衡量一个企业或几个企业是否处于无竞争状态或压倒性地位的一个测量指标。计算市场占有率的公式非常简单：市场占有率＝（相关企业的销售额÷相关市场的销售总额）×100％。
4.抗辩理由及考量因素。市场占有率越高，被认定为市场支配地位的可能性越大。但是，高占有率与市场力量的强弱并无必然绝对的关系。因为产业结构不同，市场占有率有时未必能确切反映企业真实的经济力量。至少在结构标准的范围内，还应当考虑涉案企业的价格策略、获利性、其它企业进入市场的难易程度、竞争企业规模的大小及其力量强弱等因素，这样才能比较科学地评估其地位。对于如何证明市场支配地位，西方一些反垄断法专家也进行了分析研究，并分出了直接证据和间接证据(18)。（1）能够直接证明市场支配地位的证据有：①被告生产的产品面临很低的弹性需求。这一点可以通过对其产品过去一段时间的价格和产量进行估算，在现代反垄断分析中发挥着日益重要的作用。②被告实施了反竞争的排他行为，以维护自己的支配地位。而又不能从经济效益方面进行解释。（2）能够间接证明市场支配地位的证据有：①被告在一个适当界定的市场持续保持很高的市场占有率。②被告正在获取超额垄断利润或者其销售价格与其生产成本存在巨大差异。上述因素和证据的收集范围都可以适当吸收进认定规则之中。
（三）滥用市场支配地位行为的规制规则
1.“滥用”的界定和特点。尽管立法上很难给“滥用”下定义，但在学理上、执法上，对“滥用”进行适当的界定不仅是可能的，而且对于反垄断法律分析也是很重要的。经济合作与发展组织（OECD）对“滥用市场支配地位”的解释是：“支配企业为维持或者增强市场地位而实施的反竞争的商业行为。这些商业行为，可以认为旨在限制竞争的对垄断性的控制市场的‘滥用或者不正当的利用’。在繁杂多样的商业行为中，哪些被认为属于滥用，因个案及国家的不同而不同。在不同的司法制度中，同样的商业行为可能得到不同的对待。但是在不同国家被指控的商业行为，尽管在法律上未必总是成功，但业已有下列行为：确定不合理的或者过度的价格，价格歧视，掠夺性定价，拒绝交易，搭售或者捆绑产品。”(19) 从上述含义，可以看出，滥用市场支配地位行为具有下列特点：（1）行为主体的特定性，即滥用行为是由具有市场支配地位的企业实施，也即行为主体是支配企业；如果企业不具有市场支配地位，就无法实施滥用行为。即使从行为外在表现看像滥用行为（如拒绝交易），但是，如果一般企业所为，则不能构成“滥用”。（2）行为目的的特殊性，即实施滥用行为的目的是为了维持或增强其支配地位，而不是为了一般的经营目的（如吸引消费者、减少损失等）。（3）行为后果的反竞争性。具有市场支配地位的企业从事滥用市场支配地位的行为，不合理地妨碍了其他企业竞争的可能性，或者损害了市场相对人的合同自由及公平交易权，从而排除或限制竞争，造成了消费者福利的损失。
2.滥用行为的表现及特征。中国反垄断法明确列举了6种滥用市场支配地位行为的表现（垄断高价、掠夺性定价、拒绝交易、独家交易、搭售、差别待遇），并授权反垄断执法机构认定其他的表现形式。这些滥用行为虽然有其不同的行为特征，但在构成要件上都有一个要求，就是“没有正当理由”，而对“没有正当理由”的把握，就需要从滥用行为的特点进行分析。
3.滥用行为的责任追究。在实际执法过程中，反垄断执法机构应当在法律规定的处罚幅度内，根据滥用行为的性质、危害程度、持续时间、配合执法等因素确定裁量范围。
（四）经营者集中审查规则
1.申报范围和标准。（1）申报范围应当包括①经营者合并；②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（2）申报标准应当根据中国市场集中度的实际状况以及执法机构的承担能力，综合考量参与集中的经营者的资产规模和销售规模进行确定。
2.申报材料要求。（1）首次申报的材料，应当是审查所必需的基本材料和数据，包括①参与集中企业的基本情况；②集中的理由；③对市场竞争的影响；④其他需要申报的事项。（2）进一步审查需要的材料，要远远多于首次申报材料所列举的内容，可以在集中审查规则中尽量列举材料目录，同时授权审查机构签署具体的材料清单。
3.审查标准。审查机构应当确定原则性的审查标准——经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果——国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定，同时还应当细化反垄断法要求考虑的主要因素（参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；影响市场竞争的其他因素。）
4.弹性规定。反垄断执法机构应当具有一定的灵活性，对于经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以作出对经营者集中不予禁止的决定；对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
5.救济措施。对于经营者违反本法规定实施集中的，反垄断法规定，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。但在实际执法中，需要确定不同救济措施和处罚手段的适用情形，明确什么情况下仅仅责令其停止实施集中，什么情况下需要限期处分股份或者资产，乃至处以罚款。
（五）经营者承诺制度操作规则
1.适用情形。根据反垄断法的规定，对于反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，都可以适用承诺制度，即适用于垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中，但不应当包括行政性垄断行为。这是因为，行政性垄断的实施主体是行政机关或者公共组织，不是反垄断法意义上的经营者。
2.启动程序。应该是经营者主动提出承诺，在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果，然后才能由反垄断执法机构进行审查，以便决定是否中止调查。在实际执法规则设计中，应当体现鼓励经营者尽早启动承诺程序的内容。
3.评估和决定程序。（1）评估程序：反垄断执法机构对于经营者承诺应当从承诺的可行性、后果的严重性、修复的可能性、承诺结果的利弊比较等方面进行审查，方可决定是否中止调查。（2）决定程序：反垄断执法机构是否中止调查的决定应当遵循严格的程序，比如集体审议机制，防止出现随意性执法。
4.监督程序。（1）对经营者的监督：反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督，并根据不同情况决定是否恢复调查：经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查；有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：①经营者未履行承诺的。②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的。③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。在恢复调查以后，应当对经营者实施更加严厉的处罚。（2）对执法人员的监督：主要是监督反垄断执法机构工作人员是否遵循程序执法，是否存在滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密等违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。
注释：
① 美国《华尔街日报》在2007年8月31日的文章
② 美国《纽约时报》2007年8月31日发表文章
③ 中国《法制日报》2007年9月2日发表文章
④ 中国《法制日报》2007年8月31日社论
⑤ 英国《金融时报》2007年8月30日撰文
⑥ 乌克兰国家通讯社2007年8月31日文章
⑦ 吴韬，与竞争法有关的国际贸易冲突——从微观视角看竞争法国际协调之必要性，原载于《财经法律评论》第2卷，并收入吴志攀主编《经济法学家》，北大出版社2005年版
⑧ Frederick R.Warren－Boulton的证词见：http://www.us doj.gov/atr/cases/f2000/2079.htm.
⑨ Franklin M.Fisher的证词见：http://www.usdoj.gov/atr/cases/f2000/2057.htm.
⑩ Richard L.Schmalensee的证词见：http://microsoft.com/presspass/trial/schamal/schmal.asp.
(11) William M.Landes and Richard A.Posner,“Market Power in Antitrust Cases”,94 Harv.Law.Rev.937(1981)
(12) 中国工商报，2007.9.12.B1
(13) 周汉华，对设立反垄断委员会的利弊分析，原载于《经济观察报》，2006.7.24
(14) Andrew I.Gavil,William E,Kovoacic and Jonathan B.Baker,Antitrust Law in Perspective:Cases,Concept and Problems in Competition Policy(2002)P.565
(15) Ordover & Willig,“The 1982 Department of Justice Merger Guidelines:An Economic Assessment”,71 Calif.L.Rev.535,543(1983)
(16) Phillip Areeda and Louis Kaplow,Antitrust Analysis(4[th] edition 1988)p.579
(17) OECD,Glossary of Industry Organization Economics and Competition Law，p57
(18) Andrew I.Gavil,William E.Kovoacic and Jonathan B.Baker,Antitrust Law in Perspective:Cases,Concept and Problems in Competition Policy(2002)P.462
(19) OECD:Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law,P.11
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