摘要：专利的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。与新颖性、实用性相比，它是最难判断的，因为它是最具主观性的。本文通过成本收益分析，认为现在我国专利创造性标准应该完善，提高创造性的标准更符合专利法的立法目的，更有利于专利制度健康发展。
关键词：专利；创造性；成本收益分析
一、专利创造性概述
（一）专利的概念
专利制度是根据专利法的规定对申请专利的发明创造进行科学审查，对符合规定的发明创造授予专利权，同时将其公之于众，以利于技术交流和转让的一项制度。[1]专利制度是几乎各个国家都有的一项法律制度。专利制度是随着技术进步和商品经济的发展,特别是随着技术的商品化而发展起来的。[2]专利（patent）一词源于拉丁语 literae patents，其原意是公开的文件或公开的证书，是中世纪西欧一些国家的王室用来表示所颁发的某种特权的证明。[3]专利制度起源于意大利，当时专利权的授予仅仅是封建君主给予恩赐的一种手段。[4]由此可见，专利是国家颁发的证明专利权人对发明创造有专有权的证明文件，是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权。
（二）专利法中创造性的概念
我国《专利法》第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。也就是说，一项发明要想被授予专利权，就要满足专利的三性。一项发明要满足创造性的要求，就要具有突出的实质性特点和显著的进步。
根据美国《专利法》第103条的规定，尽管—项发明与102条的情况并不完全一致(即符合新颖性的要求)，若专利申请内容与先有技术的差异对于一个在本技术领域中具有一般技能的人来说在发明完成时从整体上讲是显而易见的，则该发明缺乏非显而易见性。[5]1790年美国第一部专利法中规定：对非公知公用的实用技艺、产品、引擎、机器和设计，及其改进，给予最长14年的专利权保护，这里并没有提及创造性这个要求。1850年美国最高院对 Hot chkiss 案以判例法原则的形式规定了新颖性和实用性之外附加的专利性要求，后来最高院在一个判决中提出发明应具有“创造性天才的火花”的理论，但是引起了很大的争议。直到1952年美国国会修改专利法，第103条规定了非显而易见性，才算是正式引入了创造性这个要求。
虽然各国对专利创造性的表述差别很大，但本质是相同的。比如我国规定的“突出的实质性特点”、美国规定的“非显而易见性”、日本规定的“容易实现发明的不能取得专利”，都表明发明应该是在现有技术上的一种突破，很容易取得的进步不符合创造性的要求。
（三）立法意义
我国《专利法》第1条规定，为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。本条规定了专利法的制度意义，其中重要的一点就是要提高创新能力、促进科技的进步。专利制度的目的在于鼓励创新，但并非一切新颖、实用的东西都有取得专利保护的价值。只要制定创造性标准，才能将一般的知识应用与知识创新区别开来，才能将单纯的技艺与创造性发明区别开来。[6]总而言之，简单的无创造性的发明创造不应得到保护，有创造性的发明创造应该得到保护。
二、完善我国专利创造性规定的建议
（1）将所属技术领域的技术人员定义为有一般创造性的人。当前我国专利申请量巨大，但是充斥着很多低质量的专利，很大一部分原因就是创造性的门槛太低。笔者认为我国应该吸取美国KSR案的经验教训，将所属技术领域的技术人员定义为有一般创造性的人。
（2）将抵触申请用于评价专利创造性。申请日以前，任何单位或个人就同样的技术已向专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中，那么这一申请就被称之为专利申请的抵触申请。根据美国专利法的规定，他人在先申请的专利构成现有技术，可以用于评价新颖性和创造性。[7]在我国，现有技术和抵触申请都可以用来评价专利的新颖性，既然要提高专利创造性标准，笔者认为可以将抵触申请用于评价专利创造性。
（3）我国可以适当增加判例、案例进行说明。适用判例有助于实现类似的案件得到同等的结果，从而体现出公平；有助于节约司法成本，能够缩短审查与裁判的时间；而且能够使申请人找到类似的判例，更容易判断自己的申请的结局。
三、本文的研究方法：成本收益分析法
本文采用净收益最大化作为评价法律规则优劣的标准，具体采用成本收益分析法，即比较法律规则的不同解释的收益和成本，净收益较大的解释优于净收益较小的解释。这部分首先阐述如何衡量完善我国专利创造性规定的收益和成本。
（一）完善我国专利创造性规定的收益：实现立法目的
我国《专利法》第一条规定，为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。本条规定了专利法的立法目的。为了提高创新能力，就必须停止对低质量专利的授权，而完善我国专利创造性规定的手段是提高创造性的标准并使判断的标准不再僵化。
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因此，在创造性的规定存在多种解释时，越能保护专利权人权益实现专利权根本目的，这种解释的收益就越高。
（二）完善我国专利创造性规定的成本：义务成本和运行成本
一项法律制度的成本包括对他人施加的义务成本和制度的运行成本。
对他人施加的义务成本主要是他人为了履行义务而花费的成本。完善我国专利创造性规定给专利申请人增加了提高自己发明创造性的义务，创造性的标准提高了，专利申请人为了获得授权必须想尽办法提高发明的创造性。
制度的运行成本包括他人履行义务时的运行成本和他人不履行义务时通过其他方式解决纠纷的成本。如果专利申请人履行了完善后的创造性规定的义务，提高了发明的创造性，此时国家知识产权局就要花费更多时间对专利创造性进行审核的成本。如果专利申请人没有履行完善后创造性规定的义务，没有提高发明的创造性，此时国家知识产权局就要增加与专利申请人沟通的成本。专利创造性在不同的法律中规定越一致、矛盾之处越少、法律规定的确定性越强、法官的自由裁量空间越小、法律规定的可操作性越强、程序越简单，则国家知识产权局适用创造性规定成本就越低。在这种情况下，专利申请人履行义务的成本也越低。
因此，在专利创造性的规定存在多种可能的解释时，专利申请人履行义务的成本低，法律适用等制度运行成本越低，该种解释的成本就越低。
四、完善我国专利创造性规定法律效果的成本收益分析
（一）完善专利创造性规定法律效果的不同解释
就专利创造性规定而言，存在两种不同的法律解释。第一种解释认为完善我国专利创造性规定的法律效果是提高创造性的判断标准和创新能力，促进了科技的进步。第二种解释认为不完善我国专利创造性规定的法律效果是降低创造性的判断标准，减轻国知局的审查任务，快速提高我国专利申请量。
（二）完善专利创造性规定法律效果的不同解释的收益
我们先来比较上述两种解释对专利法立法目的的实现程度。第一种情况使得创造性标准提高、促进了专利的高质量申请、推动了科技的进步。这种情况完全符合专利法的立法目的，我国已经是专利申请大国但还不是专利强国，就是因为专利的质量不高，现在已经到了提高创造性标准的时候。而且完善专利创造性规定虽然看起来不利于专利申请人申请专利，但能防止低质量专利获得申请对其他专利权人的影响，本质是有利于专利权人的。第二种情况是降低创造性的判断标准，减轻国知局的审查任务，快速提高我国专利申请量。虽然看起来会减轻很多的社会负担，但从长远来看不利于专利制度的健康发展，如果仅仅因为增加了审查负担而拒绝完善对专利创造性的规定，无异于因噎废食，将阻碍专利市场的繁荣。
因此，第一种解释与第二种解释相比，会产生更多的有利于专利权人的法律效果，更能实现专利法的立法目的，收益更高。
（三）完善专利创造性规定法律效果的不同解释的成本
我们继而比较上述两种解释完善专利创造性规定的成本。就对他人施加的义务成本而言，完善我国专利创造性规定给专利申请人增加了提高自己发明创造性的义务。不完善我国专利创造性规定不会给专利权人增加义务成本。就制度的运行成本而言，主要是法律适用的成本。当创造性的规定不作修改时，法律规定的确定强、审查员的自由裁量空间小、法律规定的可操作性强、程序简单，则国知局适用专利创造性规定的成本就低。在这种情况下，专利申请人履行义务的成本也越低。因此第二种解释的成本更低。
综合比较两种解释的收益和成本，第一种解释的收益高于其第二种解释，但第一种解释的成本也高于第二种解释，因此，我们还需要进一步分析。就对他人施加的义务成本而言，主要是给专利申请人增加了对自己发明创造的要求，要更严格的审核自己发明的创造性，就制度成本和运行成本而言，主要是增加了法律变更的成本和专利审查员的审查义务。但是如果不完善创造性的规定，不提高创造性的标准，将会有很多只有一点点创造性的发明创造被授予专利，会使得我国的专利申请量一直高速增长但质量不高，无助于科技的进步。对低质量专利的纵容就是对高质量专利的损害，如果一个高质量发明创造被授予专利，他人因为我国专利较低的创造性标准而对该专利稍加修改即申请了新专利，这就打击了真正花费时间、精力申请高质量专利的人，也无法真正推动科技的进步。综上所述，第一种解释的收益减去第一种解释的成本大于第二种解释的收益减去第二种解释的成本，所以第一种解释的净收益最高，应采第一种解释，完善我国专利创造性的规定。
五、结语
本文分析了专利创造性的概念，通过成本收益分析，得出了应该完善我国专利创造性规定的结论。随着市场经济的发展和专利产业的繁荣，为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，最大限度的实现专利权的立法目的、保护专利权人的权利，使我国尽早从专利大国转向专利强国，我国应该尽早完善专利创造性的规定。由于创造性标准是一个复杂的问题，本文对创造性标准提出的建议比较肤浅，还需要以后的研究者从理论和实践中不断的完善。
参考文献
[1]吴汉东.知识产权基本问题研究[M].中国人民大学出版社,2015:357.
[2]周竹英.专利[M].中国科学技术出版社,1988:9.
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[4]刘春田.知识产权法[M].中国人民大学出版社,1995:144页.
[5]孟庆法 冯义高.美国专利及商标保护[M]专利文献出版社,1992：25.
[6]吴汉东.知识产权基本问题研究[M].中国人民出版社,2005 :413.
[7]杜微科, 傅蕾. 抵触申请抗辩及其制度完善[J]. 知识产权, 2016(11).
论文作者:王振兴
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月60期
论文发表时间:2020/3/4
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