《二年律令#183;户律》与高祖五年诏书的关系，本文主要内容关键词为：律令论文,诏书论文,高祖论文,五年论文,二年论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］K234 ［文献标识码］A ［文章编号］1008-1763(2007)01-0008-05
《二年律令》是吕后二年颁布的法律，其中的《户律》是有关名田宅制度、户籍管理制度和分户析产方面的法律规定。而名田宅制与高祖五年诏书中的“与田宅”令的关系，直接涉及到刘邦时期的“与田宅”令是否实行及其到吕后时期的前后演变，因此必然引起学界的高度重视。张家山汉简公布后，朱绍侯先生最早注意到吕后二年颁布的《户律》与高祖五年诏书的关系问题，他在《吕后二年赐田宅制度试探[1]一文中指出：高祖五年诏书中对复员的军吏卒 （其直属部队），爵在七大夫以上者给与“皆令食邑”的优厚待遇，吕后二年颁布的《二年律令》除彻侯以外的各级爵位皆赐田宅，这是两者虽有联系又不相同之处。不久，高敏先生发表了《〈张家山汉墓竹简·二年律令〉中诸律的制作年代试探》[2]一文，初步认定各篇律令并非制于一时和出于一人之手，认为《户律》作于汉高祖五年，《置后律》、《具律》、《秩律》作于惠帝初年。两位先生慧眼独具，以点睛之笔指出了问题的关键，意在引导学界作进一步的深入探讨。这个问题实质涉及到以下三个问题：1)“与田宅”令到吕后二年《户律》的演变过程；2)《户律》所见“名田宅”制度在现实中是否真实施行？3)由“其七大夫以上皆令食邑”演变为“皆赐田宅”的实质。
一 “与田宅”令到吕后二年《户律》的演变过程
高敏先生认为《户律》作于高祖五年，这从《户律》的相关规定和高祖五年诏书的内容比较而言是能够成立的。但是仅从内容上的相关或相似就做出这样的判断并不十分准确，因为高祖五年诏书最多属于“令”的范畴，由“令”入律还需要有一个过程。我们认为，高祖五年下发的“与田宅”令只是配合组织军吏卒复员工作而制定的土地政策，其基本要点是：
1.确定第七级爵公大夫（即原文中的“七大夫”）以上都是高爵，所谓“七大夫、公乘以上，皆高爵也”。对高爵者的待遇划分为两大类，对刘邦直属部队的军吏卒爵位在公大夫以上的高爵者一律封给食邑，故曰：“其七大夫以上，皆令食邑”；而诸侯部队的军吏卒无论爵位高低都授给田宅，所谓“诸侯子及从军归者，甚多高爵。吾数诏吏先与田宅，及所当求于吏者，亟与”。
2.对公大夫以下的低爵者普遍授予田宅。诏书在免役待遇上也区分为两大类，对刘邦直属部队的军吏卒“非七大夫以下，皆复其身及户，勿事”；而“诸侯子在关中者复之十二岁，其归者半之。”至于是否授予田宅诏书没有明说，但仔细品味原文答案无疑是肯定的，因为诏书中有“今小吏未尝从军者多满，而有功者顾不得”一句，这个“小吏”从下文的“守尉长吏教训甚不善”来看指的应当是乡官。另外，《户律》规定授田宅的顺序时有简文云：“未受田宅者，乡部以其为户先后次次编之”，可知授田宅的具体工作由乡官主持。乡官里吏因主持授田宅的便利条件，近水楼台先行占足田宅，刘邦指责其“背公立私”，但没说他们违法。既然连小吏都属于授田宅的对象，对复员的军吏卒哪有不授田宅的道理？
3.授田宅的对象不限于复员的军吏卒。诏令虽然强调“法以有功劳行田宅”，但无功劳者按制也授给田宅，问题的关键就在于“小吏”应当是无功劳者，后一句“而有功者顾不得”[3](P54)可证；同时“小吏”也是无爵者，因为“小吏”未尝从军，自然不会有爵位，因为刘邦击败项羽之后的第一次普赐民爵是在十二年五月，此前汉二年虽曾赐过一次民爵，但范围限于巴蜀关中，此次赐爵则限于复员的军吏卒，为此，这个“小吏”无疑是无爵者。即使“小吏”拥有“故爵”，完全可以按制“复故爵田宅”，无需“背公立私”抢先占足田宅。无论如何，小吏都不属于复员的军吏卒，但却可以合法占有田宅，说明当时已经制定和公布了普通吏民占有田宅的制度，因此“小吏”才得以按制率先满足自身的田宅额度，否则就不单纯是假公济私的问题，而是触犯刑律的犯罪行为了。张家山汉简发现以前，我们不能枉测当时是否存在一个统一的田宅制度，也没有逐字深究诏书透漏出来的信息，如今，这个问题终于真相大白于天下。
以上说明，高祖五年的“与田宅”令已经制定了按爵级身份授予田宅的具体办法，具有通则性和稳定性，其精神实质和商鞅变法时期确立的国家授田制一脉相承。这个“与田宅”令到萧何制定九章律①时，应当被写入《户律》之中。关于萧何修订九章律的时间，《汉书·刑法志》说萧何制定汉律九章是在他担任相国以后。按《汉书·百官公卿表》：“高帝即位，置一丞相，十一年更名相国。”则萧何由丞相改拜相国应当在高祖十一年。另外，《史记·萧相国世家》说：高祖十一年，刘邦出兵镇压陈豨反叛，同年春正月，淮阴侯韩信谋反关中，吕后用萧何计，诛淮阴侯。“上已闻淮阴侯诛，使使拜丞相何为相国。”萧何为相国事在诛韩信之后不久，至惠帝二年秋七月去世，前后不过三年多的时间，则他修订汉律应当就在这段时间内完成。《晋书·刑法志》说萧何在秦律六篇的基础上增加了《兴律》、《厩律》、《户律》三篇，合为汉律九章，那么，在《户律》中就应当写入高祖五年的“与田宅”令，所谓“前主所是著为律”。即使萧何制定的《户律》不是“与田宅”令的原貌，也应该是根据刘邦诏令的精神编辑的。我们这样说似乎有些牵强，因为缺少必要的素材予以支撑，但考虑到萧何增益的部分有《户律》一篇，而汉律的篇章一经确定，吕后二年颁布的《二年律令》只能是在萧何汉律的基础上作某些修正和补充，而且这种修补只能是局部的或者是枝节性的。至于萧何《户律》的具体法律条文有多少保留在《二年律令·户律》之中，目前已经很难做出判断了。
吕后当政后，根据现实情况的变化和汉律九章施行以来出现的新问题，需要对现行法律加以修改和调整，特别是为了提高和巩固吕氏集团的政治经济地位，也需要通过国家的根本大法确立下来，这应当是吕后时期修订汉律的初衷。由于我们现今所能见到的法律令文本只有高祖五年诏书和《二年律令》，吕后二年的《户律》在田宅制度方面究竟作了哪些更改，除了取消公大夫至关内侯的食邑特权以外，其余实在不敢枉测。
二 《户律》所见“名田宅”制度是现实中真实施行的制度
张家山汉简公布后，有学者对《户律》规定的田宅制度的真实性提出质疑，认为法律规定的田宅标准只是一个最高限额，不是实授，既不强求也不保证每户占有足额的田宅。其实，我们评判历史上任何时期的土地制度的实行与否，都不能陷入“打乱重分”之类的误区，因为每一个时代制定的土地制度在推行的过程中都必然是在现有土地占有关系的基础上实行的，特别是掌握人工施肥技术以后，对固定居住于同一地区的民户来说早已不再“换土易居”，因此在执行国家新的土地制度时，不可能也没有必要把全部土地收回再进行重新分配。进一步说，战国以后的国家授田也好，均田也罢，按制度规定全部从政府获得土地的民户在全国总户数中所占的比例都只能是少数，但我们却不能因此怀疑它的真实性。我们可以说法律规定的标准是一个最高限额，因为任何一项土地制度都同时具有限制的意义，但却不能由此判断它没有实授。在这一认知的前提下，我们对汉初推行名田宅制度之初的土地占有情况进行静态分析时，就会发现这一制度其实涵盖了以下几类具体情况。
一是对流民的安置，采取的对策是“复故爵田宅”，即号召秦末以来躲避战乱“聚保山泽，不书名数”之民返还乡里，在重新登记户籍的前提下，可以获得原有的田宅。对于由“复”而来的田宅，从字面理解似乎不属于国家授予，但从法理上和当时人的观念来讲被弃置的田宅在“复”之前已经属于国家所有了，正如仲长统在《昌言·损益篇》中所说：“其地有草者，尽曰官田，力堪农事，乃听受之。”②所以从这个意义上讲，“复故爵田宅”的田宅也应属于国家授予的范围。
二是对已经拥有田宅的民户，一般是通过编订各种籍簿来实现国家对土地的监管和赋税征收的。《户律》331简有“民宅园户籍、年细籍、田比地籍、田命籍、田租籍，谨副上县廷”一句，应是汉初官府登记农户家庭人口及其财产的全部记录。“宅园户籍”即著籍于官府的“名数”，是合法占有田宅的前提，登记内容或许相当于《睡虎地秦墓竹简·封诊式·封守》所载查抄罪人家产的事项，包括房屋、人口、奴婢、畜牲等。“年细籍”是为征收赋税和征发徭役而编订的户内人口年龄记录。对民户原有的“田”需要编订田比地籍、田命籍和田租籍。这部分土地在《户律》中称“有田宅”。323简揭示的“诸不为户，有田宅，附令人名”的田宅就是民户原有的田宅，它既不是国家授予的，因为授田宅的前提是户籍；也不是诸如继承、析产或买卖而来，因为涉及上述产权转移行为地方官府都必须及时履行“定籍”手续，或“身听其令”。正因为是原有的田宅，却又不到官府登记造册，所以才构成犯罪。对民户原有的田宅当然不必收回再重新分配，只需编定其所占有农田的阡陌位置及四至，亦即《户律》提到的“田比地籍”，这些田宅不是国家实授的，但通过以名合法占田，国家已经实现了对土地的干预，履行了必要的法律程序，因此才通过“田命籍”将之纳入名田宅制度的体系之中。
三是国家对复员军吏卒的直接授田宅。《户律》在规定自关内侯至司寇、隐官的田宅标准后，312- 313简特别指出：
“不幸死者，令其后先择田，乃行其余。它子男欲为户，以为其□田予之。其已前为户而毋田宅，田宅不盈，得以盈。宅不比，不得。”
这条律文极其重要，它是刘邦时期实授田宅的明证。“不幸死者”云云，是说国家授予田宅之前死亡的，要优先授予其法定继承人田宅；此前立户者如果没有田宅或田宅不足法定标准，一律授予田宅或补足其缺口部分。从逻辑推理上讲，安置复员的军吏卒是战后国家政治的头等大事，关系到西汉政权的巩固和社会稳定，必然首先解决他们的生产生活条件，所以刘邦才不厌其烦地要求地方“先与田宅”。这一规定显然是针对爵位较高者制定的，唯其如此，按降级继承的原则才会存在“它子男欲为户，以为其□田予之”的情况。而公士、公卒、士伍死亡，其“后”以外的“子男”即使另立户籍也和庶民一样，不能从“后”继承的剩余部分获得田宅，因此已无需通过立法予以规范。对于低爵和无爵的军吏卒的授田宅在先后顺序上有两个前提，一是立户先后；一是爵位的高低，故318简规定：
“未受田宅者，乡部以其为户先后次次编之，久为右。久等，以爵先后。”
或者把这些规定理解为吕后二年制定的，这在情理上也是成立的。但完全否定刘邦时期的实授田宅，就无法解释“今小吏未尝从军者多满”的事实，那就只能把高祖五年诏书的所有法令全部否定才能说得通。
关于实授田宅的军吏卒的具体数字，由于史书缺少相关记载很难估算，但也可以略加推测以利于我们的理解。众所周知，楚汉战争中双方投入的总兵力是非常庞大的，汉二年（前205）刘邦出关袭击彭城，领兵总计56万人。其后双方互有攻防，将士死伤不计其数。到楚汉战争结束，刘邦的直属部队和韩信、彭越、英布的方面军以及其他叛降军，总兵力保守估计也不会少于50万人，这就是高祖五年国家直接授田宅的大体数字。那么，50、万军吏卒在全国总人口中是个什么概念呢？一般认为西汉初年全国人口应当在1300万③，则50万军吏卒占全国总人口的二十六分之一；假若50万军吏卒来自50万个家庭，则占全国总户数325万（以一家四口计算）的六分之一强。这是一个非常可观的数字，新建立的西汉政权在经济凋敝，国家财政极其困难的条件下，一次性解决如此众多的复员军人的田宅问题，难度是可想而知的。正因为如此，刘邦在百废待兴、忙于组建政府机构的情况下，才反复下诏要求地方政府必须无条件地解决复员军吏卒的田宅问题，甚至对抗命者不惜“以重罪论之”。当然，我们无论如何也不能轻率地得出结论，认为地方政府能够一次性授给复员军吏卒田宅，或者能够保证足额授给田宅，只是想说明刘邦时期确实存在国家实授田宅的事实，而且授田宅的范围还不小。
当然，在授田宅的过程中，会发生一些法律制定者预料不到的违法行为，需要在法律修订时做出补充。对此，我们注意到以下两条律文。319简云：
“田宅当入县官而广
（诈）代其户者，令赎城旦，没入田宅。”
“田宅当入县官”有多种可能，或是没入，但没入的田宅由官府查封，他人无机可乘；或是高爵者的子嗣按制继承后剩余的田宅，杨振红认为在理论上存在可能性，由于缺少可靠资料的支持，暂不讨论；最后就是因绝户空余的田宅，对这类田宅他人才有诈代其户的机会。这种现象是在实行名田宅制的过程中出现的新问题，需要通过立法对违法者予以惩罚。
323简规定：
诸不为户，有田宅，附令人名，及为人名田宅者，皆令以卒戍边二岁，没入田宅县官。
这是原有田宅者为逃避赋役、保留土地占有权而从事的欺诈行为，证明“有田宅”者也要按名田宅制度合法登记占有，所以，高敏先生说“这就确证‘以名占田’制度的真实存在。”
其实，我们还可以进一步做出推理，即以上规定应当是吕后二年补充进去的新条文，所谓法者禁于已然之后，它恐怕不是刘邦时期制定“与田宅”令时预设的法令，或者是萧何根据“与田宅”令编订汉律时的东西，也未可知。
三 吕后二年调整食邑政策是造成田宅标准偏高的主要原因
《二年律令·户律》与高祖五年诏书相比较，最大的变化是取消了公大夫以上至关内侯的食邑特权，改为授予数量不等的田宅，而且数额高得惊人，因此有学者认为名田宅的标准限额过高，严重脱离现实，并据以判断名田宅制不是实授。为了回答这个疑问，我们不妨做出以下推测。
《户律》规定的按爵级身份名田宅的数额确实高得惊人，后代的“限田”议、占田制乃至均田制在满足大土地所有者既得利益方面都无法望其项背，我理解这和吕后时期调整刘邦时期的食邑政策有密切关系。按汉代定制，列侯“所食县为侯国”，承秦旧制“功大者食县，小者食乡、亭，得臣其所食吏民。”[4](P3630)而关内侯按师古注：“言有侯号而居京畿，无国邑。”
但刘邦在西汉初年，为优宠手下将领，特别规定公大夫以上爵位都享受食邑的待遇，至于食邑多少户现在已经无从知晓。《史记·高祖功臣侯者年表》所录的137个功臣侯都是列侯，所食民户或多或少，司马迁称：
“汉兴，功臣受封者百有余人。天下初定，故大城名都散亡，户口可得而数者十二三，是以大侯不过万家，小者五六百户”。[5](P877)
据此可以推知，关内侯以下至于公大夫的食邑户数不会超过列侯的最低限，即五六百户以下甚至百户以下。吕后时期把这部分人的食邑特权更改为授田宅，在授田宅的数量上就必须考虑到他们以前食邑的现实，而在最大限度上满足其既得利益的要求。如果关内侯在刘邦时期食邑的最高额为500户左右，其年收入有多少呢？我们按每户耕种100亩，亩收2石计算，合计为200石，汉初税制为十五税一，则每户缴纳14石弱，500户合计为7000石左右。把食邑改为授田宅，就要考虑其实际收益不能低于这个数字。名田宅制之所以把关内侯的授田数额定为95顷，或许就是测算了95顷田的实际所得要略高于7000石的结果。为说明其中的可能性，我们还可以列出以下几组数字。
95顷田按一家五口耕田百亩计算需要95户农民耕种，如果我们暂不考虑“或耕豪民之田，见税十五”的剥削，仅计算95户家庭的年支出情况，则95顷田的实际收入与食邑500户没有太大出入。柳春藩在《汉代自耕农经济试析》[6]一文中核算一家五口耕田六十亩的年收支情况，可以得出一户家庭的年支出为120石（不计地税部分），则95户农民的年支出为11400石，95顷田按亩收2石为19000石，扣除支出余7400石，和食邑所得大体相同。当然，关内侯把95顷田全部出租，实际收入会远远高于这个数字，但政府考虑问题时会按正常收入来折算。
另外，按《二年律令·赐律》的规定：“赐不为吏及宦皇帝者，关内侯以上比二千石”，即不在官府和皇宫任职的关内侯在待遇上比照二千石，也可以说明关内侯授田95顷并非随意制定出来的。颜师古在《汉书·百官公卿表》注中说：“汉制，三公号称万石，其俸月各三百五十斛谷。其称中二千石者月各百八十斛，二千石者百二十斛，比二千石者百斛。”据此，二千石的年收入为1440石，95顷田按十五税一的税制收入为1330石，相差也不算很大。这些数字未必准确和科学，结论也未必正确，但还是能够说明政府制定关内侯的田宅标准是有充分根据的。自大庶长以下的授田宅数量由于缺少其原来食邑户数的具体数字，不好一一作解，但应当和关内侯的情况大致相同。这恐怕才是《户律》规定的田宅标准数额偏高的真实原因。
还有一个需要考虑的问题是，左庶长以上的卿级、侯级爵的授田宅数额远远高于五大夫和公乘，而五大夫和公乘的授田宅数额又远远高于公大夫以下的大夫级爵，比如左庶长竟比五大夫高出近两倍，由 74顷田74宅落到25顷田25宅；公乘和公大夫之间也相差11顷田11宅。何以存在如此大的差距呢？这恐怕和制定爵制时比照周代诸侯卿大夫士的等级制有关。刘昭在《续汉书·百官制》注引刘劭《爵制》称：
“秦依古制，其在军赐爵为等级，其帅人皆更卒也，有功赐爵，则在军吏之例。 自一爵以上至不更四等，皆士也。大夫以上至五大夫五等，比大夫也。九等，依九命之义也。自左庶长以上至大庶长，九卿之义也。关内侯者，依古圻内子男之义也。秦都山西，以关内为王畿，故曰关内侯也。列侯者，依古列国诸侯之义也”。[4](P3661)
据此，自一级公士至四级不更为士级爵，学界习惯上称之为“小爵”；自五级大夫至九级五大夫为“大夫级爵”；自十级左庶长至十八级大庶长为“卿级爵”；十九、二十级的关内侯、列侯为“侯级爵”。刘劭乃三国时期魏人，所论爵制为汉代通制，把它和汉初名田宅制规定的授田宅数额加以对比，大体相同，唯公乘、五大夫二级与公大夫以下的比差按上述说法有些令人费解。王先谦在《汉书补注》中注引钱大昭云：
“自公士至公乘，民之爵也，生以为禄位，死以为号谥，凡言赐民爵者即此。自五大夫至彻侯，则官之爵也”。④
刘劭《爵制》也说“吏民爵不得过公乘”，即按汉代通制，自公士至公乘凡八级为民爵，自五大夫至列侯凡十二级为官爵。这种划分其实是逐渐形成的。商鞅变法时制定的爵制应当没有这种区别，而是官、爵挂钩，《韩非子·定法》说：“商君之法曰：‘斩一首者爵一级，欲为官者为五十石之官；斩二首者爵二级，欲为官者为百石之官。’官爵之迁与斩首之功相称也。”[7](P907)西汉以后，官、爵逐渐分离，到修订《二年律令·赐律》时就出现了“吏官卑而爵高，以宦皇帝者爵比赐之”的现象，进而才有官爵、民爵的区别，而这种区别产生的最直接原因恐怕和汉惠帝即位后多次普赐民爵有关。
总而言之，刘劭、钱大昭等人所论爵制是汉代的定制，没有说明爵制演变的脉络。我们认为发生官爵、民爵区分的关键是高祖五年到吕后当政时期。对此，只要我们比较一下高祖五年诏书和《二年律令》的有关提法和规定就会很清楚。刘邦在诏书中明确指出“七大夫、公乘以上，皆高爵也”。而在《户律》中高爵明显上移，公乘、五大夫成为高爵和低爵的分界点，在授田宅的数量上分别比左庶长少了54顷田54宅和49顷田49宅，而比公大夫分别多了 11顷田11宅和16顷田16宅，公大夫以下至大夫每级相差仅2顷田2宅，与公乘以上爵级已经无法比拟。由此可见，公乘作为官爵和民爵的界标最迟在吕后二年就已经定型。
问题是，既然“自五大夫至彻侯，则官之爵也”，何以五大夫授田宅的数量和左庶长以上爵级相差的如此悬殊呢？这或许和“大夫级爵”与“卿级爵”的分别有关，正如刘劭《爵制》所言：五级爵大夫至九级爵五大夫“皆军吏也”；十级爵左庶长至十八级爵大庶长“皆军将也”。既然如此，公乘、五大夫在所授田宅的级差上应当和公大夫以下的大夫级爵等同，但实际情况却并非如此，其中的原因恐怕是吕后时期对《户律》条款进行调整的结果。刘邦特别恩宠他的直属部队，规定“其七大夫以上，皆令食邑”。吕后二年把这项特殊政策修改为自关内侯以下皆授田宅，则对原本食邑的“大夫级爵”中的公乘、五大夫在授田宅数量上便不能不有所考虑和关照。另外，我们还发现一个很有意思的现象，即“侯级爵”关内侯与“卿级爵”大庶长授田宅的级差是5顷田5宅，官爵中的最低爵五大夫与民爵中的最高爵公乘授田宅的级差也是5顷田5宅，而卿级爵之间和大夫级爵中公大夫以下至大夫之间的级差都是2顷田2宅。我觉得这不会是一种巧合，而是法律制定者的刻意安排，即 5顷田5宅是侯级爵与卿级爵，官爵与民爵之间的明确界标，本来卿级与大夫级的级差也应当是5顷田5宅或是更多，但为了调和吕后时期的高爵与刘邦时期的高爵的定位，因此把公乘和五大夫从大夫级爵中给予提升，既很好地处理了修订后的法律与刘邦特殊政策之间的矛盾，又能体现出官爵与民爵之间的差别。
［收稿日期］2006-11-10
注释：
①孟彦弘在《秦汉法典体系的演变》（载《历史研究》2005年3期）中指出汉律不止九章，所以称之为“九章律”，是在汉人以“九”来虚指篇章的影响下，因汉律篇章之多，而成为汉律的代称或习称.杨振红在《秦汉律篇二级分类说》（载《历史研究》2005年6期）认为秦汉律篇存在二级分类，张家山汉简《二年律令》以及传世文献中不属于九章的汉代律篇，应是九章之下的次级律篇。本文不拟讨论这个问题，为行文方便，姑且以九章称之.
②《后汉书·仲长统传》，中华书局1982年版，第1656页.
③关于西汉初年的人口数字，梁启超认为不会超过600万（《饮冰室文集》卷10《中国史上人口之统计》）；葛剑雄在（西汉人口地理）测算汉初人口约有1500-1800万；赵文林、谢淑君的《中国人口史》认为西汉初期人口约为秦时的60%，即约有1200万；路遇、滕泽之的《中国人口通史》计算西汉初期在汉平帝时期疆域范围内的总人口为1300多万；柳春藩在（西汉人口试探）（载《秦汉魏晋经济制度研究》）估计高祖六年的人口总数（不包括武帝“开三边”所设的郡）应在1300万.
④《汉书补注·百官公卿表》，中华书局1983年版，第306页.
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