关于建立我国的个人破产程序制度的构想（下），本文主要内容关键词为：制度论文,我国论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
（三）个体工商户的破产程序
《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”个体工商户不属于企业的范畴，无论在资金规模、人数规模和管理方式上均达不到企业的要求。因而，从民事主体的角度上看，个体工商户只是公民作为民事主体的一种特殊形式。(54)国外一般没有这种规定。既然是一种从事工商业经营的独立民事主体，也必然存在破产问题。依照有关法律规定，可将个体工商户的破产程序特征分析为以下几点：1.债务人的破产申请权唯有“户主”才能享有，此外任何参与经营的家庭成员概无权提出破产申请。所谓“户主”，乃是将姓名记载于工商行政管理机关颁发的营业执照上的人。因为个体工商户必须以户的名义对外从事经营活动，对外享受权利并承担义务。(55)债权人提出破产申请，只需证明个体工商户无力支付到期债务即可，而不必证明所有参与经营的成员均具有破产原因。2.个体工商户的破产必然引起“户主”的个人破产，是两种破产程序的意合。个体工商户的破产权联带引起“户主”的个人破产，而不殃及个体工商户的其他成员，即使该成员实际参与经营也不例外。这是因为，个体工商户就其本质而言只是个体经济的一种特殊形式，其个人财产或家庭财产是其经营资本，是其承担经济责任的财产基础，具有对内性的特点。但在对外关系上必须以“户”为名义，而“户主”则是该户的“法定代表人”。这就是《民法通则》第26条规定：“个体工商户可以起字号”的原因所在，也是个体工商户不同于个人合伙的区别所在。(56)但是，若形式上为个体工商户，实质上是家庭成员之间的合伙经营，则应另当别论，其连带破产情形同普通合伙别无二致。3.破产财产的范围依个体工商户主体是公民个人或者家庭而有所区别。《民法通则》第29条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”依此规定，以个人经营的个体工商户破产时，其破产财产由两方面财产构成：一是其个人作为投资经营的全部资本；一是他在家庭公共财产中的应有份额。在后一种情形，应当依民事程序或民事诉讼程序定价析产。(57)以家庭经营的个体工商户破产时，其破产财产也是由两方面财产组成：一是参加经营者所投资经营的全部资本；二是参加经营者在家庭公共财产中应有份额的总和。在后一种情形，破产财产的范围应依参加经营的成员情形作出具体界定。第一，夫妻双方共同经营的，如其子女已婚，或者虽然未婚但有经济收入，则应以夫妻双方的共有财产为破产财产。如子女未婚且无经济收入，则以家庭的全部财产为破产财产。第二，夫妻一方与已婚或未婚但有经济收入的子女共同经营，则应以共同经营者的应有财产为破产财产，未参加经营的家庭成员的应有财产不属于破产财产。同样，已婚的兄弟姐妹之间，或未婚但有经济收入的兄弟姐妹之间共同经营的，应以参加经营的各方财产构成破产财产，父母所有的全部财不属于破产财产。(58)
在个体工商户外，我国民法通则还确立了一种类似的经济组织形式，即农村承包经营户。所谓农村承包经营户，《民法通则》第27条为它下了一个较为明确的定义：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”农村承包经营户与个体工商户在承担财产责任和法律地位上没有实质性的区别，反映在破产程序上，二者所显现的法律特征完全一致，是故这里略而不论。
（四）自然人的破产程序
较之前述各种组织型的破产来说，自然人的破产要复杂得多。因为前者基本属于商事破产的范畴，后者除此而外还有民事破产和制裁型破产两种型态。所谓民事破产、商事破产和制裁型破产，是笔者着眼于导致破产的原因视角所作出的理论分类。民事破产指的是源于借贷、租赁、分期付款等一般民事生活关系所产生的自然人破产，商事破产指的是缘于工商业生产经营活动所产生的自然人破产；制裁型破产则是指根植于公司企业经营失败上的原因责任所产生的自然人破产。这三种型态的破产中，以商事破产为多，民事破产次之，最少出现的则是制裁型破产。首先值得提及的是民事破产与商事破产的划分。众所周知，在破产法的适用范围上，国外法制有所谓商人破产主义。一般破产主义和破产复制主义或破产折衷主义的对立。一般破产主义不区分商人和非商人，而以所有的民事主体为规制对象，商人破产主义和破产复制主义均以商人和非商人的区别为立法前提。前者仅适用于商人，后者尽管同时适用于商人和非商人，但在破产程序的设计上则分别对待，商人适用商人的破产程序，非商人适用非商人的破产程序。西班牙、丹麦等国均采破产折衷主义。(59)如前所述，我国因民商立法体制上采用民商合一主义，因而商人与非商人在破产程序上的区别事实上既无必要，也无可能。但是，这并不妨碍我们将自然人的破产作出民事破产和商事破产的区分。区分的标准不是其是否具备商人资格，而是依据其所从事的活动性质。在这方面，法国的做法值得提及。依法国1985年新破产法，法国在适用范围上实行一般破产主义，但是商人与非商人适用不同的破产程序。(60)至于商人与非商人的区分标准所依据的不是商事登记册上的登记，而是其实际从事的行为性质。“法国法院有时以一人习惯从事商事行为认定他为商人，就是说凭他的习惯而不是凭他的职业作出结论。”(61)区别民事破产与商事破产的意义主要在于明确这样的立法思想和司法方针：民事破产中的破产保护要强于商事破产中的破产保护。例如西班牙破产法规定，民事破产适用的破产程序有两种：一是减额清偿和延期清偿程序，二是和解或债务整理程序，商事破产适用的破产程序也有两种：一是支付暂停程序，二是宣告破产程序。(62)从所适用的四种程序上明显可见，立法者对民事破产所持的处理态度较于商事破产要宽容得多。由于对民事破产不适用宣告破产程序，债务人就不会产生人格破产上的种种消极后果。当然，民事破产与商事破产具有许多程序性差异，需要进一步研究，这里囿于篇幅，仅拟就自然人破产的新型态——制裁型破产作出详细论述。
制裁型破产，是将破产作为一种制裁手段，强制宣告某些人处于破产状态，并相应地产生破产法上的诸多消极后果，而无论被宣告破产者是否达到破产界限，具有破产原因。其特征主要有以下四点：其一，在主体上仅适用于企业法人的法律上或事实上的领导人。法律上的领导人主要指股份有限公司的董事或监事和有限责任公司的经理。事实上的领导人是指：（1）直接或通过他人，在法人合法代表的掩护下取代后者，在公司总管理中开展独立活动的人；（2）在幕后操纵合法领导人的人；（3）事实上从事经营管理的人；（4）由于持有公司的部分资本来利用自己的经济优势支配公司领导人的人，例如独家供应商，提供信贷的银行等。其二，该公司企业已被法院宣告处于破产状态，至于其是否和解或重整，则在所不问。其三，法院已经确定公司企业破产的原因是由于法人领导人在经营管理人有严重责任。其四，对法人领导人开始的破产诉讼，性质上属于宣告清理财产之诉，不是确认责任之诉。这一诉讼从属于对法人宣告开始的破产程序，并不要求该领导人停止付款。宣告法人开始破产程序的判决所确定的停止付款日期，视为该领导人停止付款的日期。按照法国破产法第182条的规定，在法人领导人有下列六种情形之一时可宣告破产程序的开始：（1）把法人的财产作为自己的财产处分；（2）以公司为掩护，为个人的利益从事商事行为；（3）为个人的目的并违反法人的利益，使用法人的财产或者信贷；（4）为个人的利益滥用权力继续亏损的经营，其结果导致法人停止付款；（5）编制虚假帐目，取走法人的会计单证，或不按照法定要求记帐；（6）挪用或隐藏法人的全部或一部分财产，或诈欺性的增加法人的负债。(63)在符合上述情形之一时，法院可充分行使其自由裁量权，作出是否宣告法人领导人破产的判决。对法人领导人个人破产的宣告判决一经作出，破产程序就同时并存个人破产和法人破产两种型态。它们各有相对的独立性。在法人的破产程序中，负债只包括对法人的债权人的负债；在法人领导人的破产程序中，负债包括他个人的负债和法人的负债。(64)
由此可见，制裁型破产的出现，为传统的个人破产增添了一层新的涵意，反映了个人破产的最新发展趋势，某种程序上也为侵权行为法的发展开辟了一个新的领域，值得很好地研究。
（五）遗产破产的程序特征
所谓遗产破产，是指被继承人死亡后，若其遗产不足以清偿所欠债务，并且也无继承人继承遗产，或者虽有继承人，但继承人仅为限定继承或全体抛弃继承，或者未抛弃继承的继承人全体均有破产原因，经债权人、继承人、遗产管理人及对遗产有管理权的遗嘱执行人的申请，由法院针对遗产所宣告的破产。(65)国外破产法对此多有规定，并将它纳于个人破产的有机组成部分。(66)无疑，我国将来建立的个人破产制度中，也应就遗产破产作出明文规定。
遗产破产的破产主体——遗产本身仅具有形式上的法律地位，因而同自然人的破产相比在程序设计上呈现出以下特征。(67)1.破产原因不同。遗产的破产原因为“债务超过”，即将其财产总额与债务总额作简单比较，而不是如同自然人那样以“支付不能”为破产原因，后者除资产与负债的比较外，还考虑信誉、技术、能力等“软件”因素。(68)2.申请权人不同。自然人破产的申请权人一般仅包括债务人和债权人两方，而遗产破产的申请权人则以多元化为特征但同时债务人因其死亡而不具有破产申请权。3.债权人申请破产所受限制不同。自然人的破产程序中，只要债权人的债权不逾诉讼时效则概有破产申请权，而遗产破产中，债权人的破产申请受有一定的期限限制。例如，德国破产法第220条规定：“继承接受两年后，遗产债权人无权为程序宣告的申请。”4.财团债务的法定范围不同。自然人破产中的财团债务一般仅包括破产费用和破产程序中所产生的债务及其他耗费，而遗产破产中的财团债务则要宽泛得多，除前者外，还包括合于被继承人身份的丧葬费等。(69)5.和解能力不同。自然人除破产能力外还有申请和解的能力和资格，但遗产破产则仅具破产能力而无和解能力。例如，日本1922年和议法第12条第2项规定：“遗产不得为和议开始之申请。”(70)6.免责与复权不同。自然人破产后之是否免责受制于立法者的政策选择，但遗产破产则舍免责而别无选择。复权也是如此。自然人的破产有所谓资格限制、权利限制或人格破产的问题，复权制度因而成为必要；对遗产破产而言则不存在此类问题。
四、制度设置：个人破产与法人破产的若干区别
唯物辩证法认为，反映和决定事物本质的是矛盾的特殊方面，即其个性。个性与共性是辩证的矛盾体和统一体。共性寓于个体当中，个性以共性为基础。这对哲学范畴正可用在这里作为对个人破产与法人破产的关系分析。我国现行破产法以企业法人为适用对象，现在又要建立个人破产制度以为配合和补充。这就自然引出制定个人破产法的立法逻辑问题。个人破产与法人破产既有原则、制度、程序上的一致之处，同时又有相异之处。前者具有共通的适用性，后者则是个人破产法的规制重心。但是，映现和标志个人破产的特殊原则、制度和程序有许多，这里不可能一一列举予以详述，而仅能择其荦荦大端谈以下几点：
1.破产财产的范围与自由财产制度
企业破产法（试行）第28条就破产财产的构成范围作了明文规定，其基本特征有二：一是实行膨胀主义；二是没有规定自由财产制度。这两个特征均根植于企业法人的有限责任原则及其无生命的抽象人格体性质，因而有其必然性。在此制度下，企业法人破产时始终以其自身所有或经营管理的财产为清偿界域，而不扩及其成员或职工的个人财产，因而不致威胁自然人的生活需要或生命存续。个人破产则不然。当个人受破产宣告时，其破产财产不仅由其投入生产经营的财产构成，而且也扩及其本人所有的其他财产乃至家庭成员所有的全部财产。因为，民事实体法为个人生产经营所设定的财产责任为无限责任原则。自然人自不必说，即便非法人团体亦是如此。(71)无限责任制度反映在个人破产上，就是倾其所有，将属于个人所有的全部财产均法定地囊括于破产财产的范围之中。
破产财产是目的财产，其存在价值是供破产债权人分配清偿，债务人对之丧失占有权和处分权。但这样贯彻的结果势必造成破产人一无所有，难以为生。在古罗马时期以及欧洲中世纪，其破产法并未为破产人提供善后的生活救济，而是将破产人投进债务监狱，或者逼其为债奴为债权人任意役使或出卖，甚至杀死后切块分割。(72)这一现象到了近代有了根本改观，债务人的利益开始受到破产立法的重视，其最初标志乃是自由财产制度的出现。
所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的、由法院酌情决定的，可由破产人自由使用和处分的、不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求；二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如终身定期金债权，精神损害赔偿请求权、扶养费、赡养费、抚育费、退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照国外的通行做法加以规定。
2.破产和解制度
较之破产清算而言，破产和解具有许多优势：程序简单、过程迅捷、耗费较少、债务人不仅可藉此免于破产，债权人且可得到更多债权清偿。它对于破产清算中的种种严苛规定，起着积极补偏救弊的功效。我国现行破产法，无论是企业破产法（试行），还是民事诉讼法“企业法人破产还债程序”，均确立了破产和解制度。但在个人破产法上是否仍应肯定此一制度？笔者以为应作肯定回答。因为，现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，和解制度已成为破产法中不可缺少的重要内容，以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度，此其一。其二，确立个人破产和解制度，也是公平竞争原则的要求。市场经济主体以多元化为基本特征，各种市场主体无论其性质和地位如何，都应公平竞争，受到同样的法律保护。作为破产保护重要内容之一的和解制度自然不应仅适用于企业法人，诸如个人等其他市场主体也应成为其调整和规制对象。其三，确立个人破产和解制度，是同民事诉讼法相配合的需要。民事诉讼法有所谓和解制度、调解制度，(73)它们均适用于包括法人、非法人团体和自然人在内的所有冲突主体。破产法是民事诉讼法的特殊组成部分，与民事诉讼法的规定相适应，破产和解制度也应一并适用于法人、非法人团体和自然人。破产和解与诉讼和解的主要区别在于前者具有强制性，后者具有自愿性，但就其本质而言，则均属私权自治的范畴。基于以上理由，笔者认为，在个人破产法上确立和解制度应当是没有疑问的。
但是，国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：1.为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定为40%。(74)2.规定个人和解的担保制度。依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。意大利破产法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。否则，破产和解不能成立。(75)3.设立和解监督人，建立和完善和解程序中的监督机制。
3.破产整顿制度
在预防破产的制度体系中，除首先出现的和解制度外，继而在19世纪末20世纪初又出现了一种所谓整顿制度。整顿制度体系的建立和完善已经成为西方破产法发展的普遍趋势。我国的企业破产法也较多篇幅地规定了整顿制度。但是，整顿制度能否如同和解制度一样适用于个人破产。笔者的看法是否定的。其理由主要有以下几点：第一，从西方国家破产整顿制度的发展史上看，整顿主要是一种复兴企业、重塑公司的法律制度，对非企业法人的个人一般不予适用。(76)英国是破产重整制度的发源地，但从其1986年《资不抵债法》的规定看，其整顿程序，无论是重整接管程序（administrative rcceivership）还是单纯的重整程序（adiministrative proccdure），均仅适用于具有法人资格的公司。对于个人破产，则仅适用于破产和解制度。(77)日本更是明确，其唯一的、独立的破产整顿法就命名为《会社更生法》，仅适用于公司。意大利1979年法规定了“特殊重整制度”。此一制度仅适用于“较大的资不抵债企业”（Larger insolvent finns）。(78)当然，也有一些国家的破产重整制度适用于个人。例如美国，其1978年新破产法典用四章专门规定了适用于各种主体的重整制度，其中第11章、第12章、第13章均适用于个人，包括农户。(79)但这毕竟是重整制度极发达的少数国家。对于破产机制处于形成阶段的我国来说，自应效法多数国家的立法例，将重整制度的适用范围限定于企业法人。第二，从我国现行破产法的规定看，对个人破产不适用整顿制度也符合立法意图。我国目前明文规定整顿制度的仅企业破产法（试行），民事诉讼法“企业法人破产还债程序”并未规定此一制度。这说明，我国的破产整顿制度仅适用于全民所有制企业，对全民所有制企业以外的企业法人原则上是不适用的。这一点，在1993年11月通过的《深圳经济特区企业破产条例》中得到了印证。该条例第7条规定：“国有企业由债权人申请破产，被申请破产的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的，适用国家企业破产法律的有关规定。”其第四章则迳直以“和解”为题作出专门规定，明确非国有企业的企业法人不适用于整顿制度。(80)举重以明轻，既然作为企业法人的非国有企业尚且不适用于整顿制度，那么，整顿制度之更不适宜于非企业法人的个人，则是不证自明的逻辑结果。最后，从诉讼成本与诉讼效益的关系上看，对个人破产也不宜适用整顿制度。近30年来，西方法律学发展的一个重要趋势就是对法律效益的重视，法律学与经济学的融合是其仰赖的重要方法论。对法律进行经济学分析不仅运用于执法、司法层面，而且在立法层面也有其适用性。(81)立法者在确定是否创建或择用某种法律制度时，一个不能不考虑的对偶范畴就是：诉讼成本与诉讼效益。众所周知，破产整顿制度的目的是为了维持和复兴债务人的经济事业，其贯彻实施是一个极其复杂的系统工程，涉及经济、技术、金融、社会协助等各个领域，程序漫长、手续繁多、耗费较大。如果对个人破产也实施重整制度，其诉讼成本之大于诉讼效益乃是显而易见的。正是基于这些理由，笔者认为，在将来制定的破产法中，重整制度不宜成为立法者的选择。
4.破产犯罪
破产犯罪不同于破产有罪主义。破产有罪主义是一种立法原则，依据这种原则，凡是破产均为当然的犯罪。近代以前的破产法大多采此原则。近代以后，破产有罪主义为破产无罪主义取而代之。(82)但破产无罪主义的确立并不意味着破产法中不再规定破产犯罪。恰恰相反，破产犯罪是在破产无罪主义的前提下呈现出来的概念。所谓破产犯罪乃是诈骗、贿赂等刑事犯罪在破产领域中的特殊反映。立法上规定破产犯罪的目的在于预防和惩罚债务人滥用破产程序以逃避巨额债务，确保破产程序公平和顺利的进行。强化对破产犯罪的惩罚，是现代各国破产法表现出来的一大趋势。
我国现行破产法对破产犯罪未作系统规定，仅在“试行法”第42条中规定了造成企业破产的玩忽职守罪。显然，这一规定不敷实践所需、有待改进。在个人破产制度体系的构筑中，破产犯罪尤值重视。这是因为个人破产中的犯罪率高于法人破产的缘故。
至于破产犯罪的立法体例，现代各国大多采取两种方式：一是直接将它规定在破产法典之中。英、日等国的破产法采此立法例。台湾地区破产法和《香港破产条例》从之。二是将它规定在刑法典之中。德、法、奥、匈、南斯拉夫、西班牙、瑞士等国均采此立法例。前者属传统型立法例，后者属现代型立法例。(83)
那么，在我国企业破产法的修改和个人破产法的制定中，对于破产犯罪应当采取前述何种立法例？笔者认为，应采传统型立法例，即将破产犯罪以“罚则”为题专章规定于破产法中。因为，重视和强化对破产犯罪的惩罚，并不是非将它规定于刑法之中才能达其目的，关键是看法律的规定及其执法情况。而且，将破产犯罪规定于破产法之中，还有利于维持立法体系的完整性，便于司法实际操作，并且修改起来也较灵便。
5.人格破产与复权制度
“人格破产”（faillitc pcrsonncllc）是法国破产法提出来的概念，意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。(84)这些被限制或丧失的权利，既可以是公法上的，例如宪法、选举法、行政法、法官法、检察官法、律师法、公证法、会计法等，又可以是私法上的，例如民法、公司法、证券交易法、继承法等。其表现型态通常是指人格破产者未经复权，不得充任律师、会计师、公证员、法官、检察官、公司董事、监事、证券商以及监护人、遗嘱执行人等等。(85)其受限范围或宽或窄，各国不尽一致。从本质上说，人格破产制度的存在，说明破产惩戒主义在现代破产法中尚未彻底消除。(86)人格破产的消极后果不能无限制地延续下去，而必须有一个终结的时间。破产法为此特设复权制度以资救济。由此来看，人格破产与复权制度是紧密相关的两种制度，破产法对此应二者兼顾，协调规定。
6.人格破产只适用于自然人，对于法人而言其抽象人格因受破产宣告而自然消灭，因而无所谓人格破产和复权的问题。但对企业负责人公司董事、监事、经理等“准破产人”也会产生人格破产问题，复权制度对他们也有适用性。遗产破产因不存在对死者的权利限制因而也无所谓复权问题。由此可见，人格破产的复权制度对个人破产而言尤具有重要意义。
人格破产普遍存在于现代各国破产法中，但在其形成上有两种做法：一是自然形成主义，即债务人一经受破产宣告，其人格破产的法律后果遂同时发生，而无需法院就此另作裁判。英、美、德、日等多数国家均采取这种做法。二是裁判形成主义，意指即便债务人受破产宣告，其人格也不一定破产，只有在法院就此作出专门的裁判后人格破产的法律后果才发生。法国采取这种做法。(87)自然形成主义根植于破产事实本身，裁判形式主义则奠基于法律的明文规定和债务人的主观过错。毫无疑问，后者较诸前者对破产人更为有利，值得肯定。
我国现行破产法没有规定所谓人格破产制度，其他公、私法也鲜见有类似规定。但是，1993年12月29日通过的《公司法》率先在这方面作出了规定。本法第57条规定：“有下列情况之一的，不得担任公司的董事、监事、经理……；（三）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。”所谓人格破产，这就是其典型表现之一。衡之以上分析，我国公司法上所规定的这种人格破产，属于法国式的裁判形成主义，而不属于自然形成主义范畴。因为，公司、企业的董事、厂长、经理等人格破产的产生，是以他们“对该公司、企业的破产负有个人责任”为法律前提的，而是否负有个人责任，必须由法院的生效裁判加以确认。这正是裁判形成主义的本质特征。基于前文所析，笔者认为，这种裁判形成主义应当推广适用于个人破产之中。
复权制度是在人格破产制度基础上建构起来的。与人格破产制度既可规定于破产法中，又可规定于其他法律中不同，复权制度必须规定在破产法之中，是破产法的有机组成部分。至于复权程序，各国的做法又有分歧，有的采取申请复权主义，如意大利、法国等。(88)有的实行以当然复权为主、申请复权为辅的立法原则，例如日本。(89)这两种立法例各有所长，相较而言，后者对破产人有利一些，但采取前者的国家居多。在我国建立个人破产的复权制度时，笔者以为，目前以采取申请复权主义为妥。因为在我国破产惩戒机制形成的初级阶段，采取申请复权主义更显正规、更具权威，有利于强化破产惩戒的社会效果。
注释：
(54)罗玉珍主编：《民事主体论》，第92页。
(55)罗玉珍主编：《民事主体论》，第92页。
(56)但是，“户主”为什么要连带破产？其原因乃在于户主在对外关系上若揭开其面纱，实质上同自然人从事生产经营活动毫无区别。
(57)日本破产法第67条规定：1.于数人共有财产权情形，共有人中有受破产宣告者时，虽原定不为分割，也可不依破产程度为分割。2.于前项情形，其他共有人可支付相当价金，取得破产人的应有分。这一规定体现了一般法与特殊法的辩证关系，值得我国破产立法时参考。
(58)参见罗玉珍主编《民事主体论》第94-95页。
(59)陈荣宗《破产法》第13页。（作者系中国政法大学博士生）
(60)沈达旺等著：《比较破产法初论》第229页。
(61)(63) 沈达旺等著：《比较破产法初论》，第309-310页。
(62)朗曼开业律师丛书：《自愿清算与接管》，第251-252页。
(64)资料来源：朗曼开业律师丛书：《自愿清算与接管》，第251-252页。
(65)“联邦德国民法典”第1960条的规定，继承事件来确定时，法院应继承人申请，可指定遗产管理人。这种遗产管理人同确定继承时指定的遗产管理人有所区别，因而被称为“暂定遗产管理人”。暂定遗产管理人也有破产申请权。参见德国破产法第217条，以及《企业破产法讲座》第257页注解。
(66) 参见德国破产法第八章：“特别规定”有关条文；日本破产法第8条、第12条等规定。
(67)学理上对遗产破产中的破产人有不同的理，以致形成了被继承人说、继承人说、分别说、遗产本身说等四种主要观点，第者从通说，持“遗产本身说”。具体理由参见陈荣宗著《破产法》第42页。
(68)例如，德国破产法第215条明确规定：遗产出现负债过度时宣告破产程序。
(69)参见德国破产法第224条的规定。
(70)但是，1935年德国和解法则明文规定遗产有和解能力，其破产法第230条也有相同规定。论者以为，赋予遗产以和解能力同和解以预防破产，争取复苏的立法目的相悖，因而德国立法例不足为采。
(71)《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”同法第35条规定：“合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定除外。”1980年6月3日通过的《私营企业暂行条例》第7条规定：“独资企业投资者对企业债务负无限责任。”
(72)参见拙文：“谈破产救济”，载《法律科学》，1994年第6期。
(73)分别参见《民事诉讼法》第51页、85页。
(74)参见朗曼开业律师丛书《自愿清算和接管》第238页，第248页。
(75)参见朗曼开业律师丛书《自愿清算和接管》，第248页。
(76)参见胡泽恩撰：“论破产法中的和解与整顿”，载《政治与法律》，1989年第6期。
(77)沈达旺等著：《比较破产法初论》，第120页。
(78)参见朗曼开业律师丛书：《自愿清算和接管》，249页。
(79)Pamcla K.webster:《Bankrutcy Law for paralegals》，第2页。
(80)参见罗徽撰：“建立企业法人统一破产制度的重要立法——《深圳经济特区企业破产条例》评价”。载《特区法制》，1994年第1期。
(81)参见柴发邦毛编《体制改革与完善诉讼制度》第71页。
(82)罗伯特和威廉合著《破产法》第20页。
(83)后者只是从本世纪六十年代以后才发展、兴盛起来的，所列诸国多属这种情形。例如1963年法国刑法、1971年西班牙刑法、1971年瑞士刑法、1974年奥地利刑法、1976年德国刑法等。参见陈荣宗著：《破产法》，第393页。目前，台湾也有学者撰文力倡将破产犯罪从破产法中移至刑法典中加以规定。参见林山田撰：“破产与破产犯罪”。转引自陈计男著：《破产法论》，第271页。
(84)沈达明等著：《比较破产法初论》，第307页。
(85)陈荣宗著：《破产法》，第385页。
(86)有一种观点认为，由于现代破产法还完全摒弃破产有罪主义，破产法且未规定破产人的权利限制制度，因而破产惩戒主义已不复存在。参见陈计男：《破产法论》，第16页；陈荣宗：《破产法》，第386页。笔者以为这种看法是值得进一步讨论的，加为只要“人格破产”的现象客观存在，无论破产人所受权利限制是否渊源于破产法，则均不能认为破产惩戒主义已完全根除。此外，破产惩戒主义是一个较破产有罪主义范围更广的概念，后者的消失只意味着前者的淡化或弱化，但不意味着前者的同时消失。
(87)沈明达等著《比较破产法初论》第307页。
(88)参见罗布托·巴巴伊奇：《意大利实用商法》第155页；沈达明等：《比较破产法初论》，第312页。
(89)参见日本现行破产法第366条之二十一，第367条。
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