行政补偿理论分析，本文主要内容关键词为：理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究之缘起
行政补偿是指行政主体因合法行政活动给行政相对人的合法权益造成特别损失，而由国家对其损失进行补救的一种公法上的义务或制度。行政补偿制度的产生要早于行政赔偿制度，但其发展速度和体系化程度远远不及后者。目前，许多国家都已制定了国家赔偿(行政赔偿)的法典，其制度已相当完备。而行政补偿制度尚未法典化和体系化，其法律依据较为分散和凌乱；有关行政补偿的理论和学说也随着历史的变迁而不断的发展，可谓是众说纷纭。随着民主、法治的发展，如何进一步保障国民的权利，如何构建起作为人权保障重要一翼的行政补偿的理论基础和制度，是公法学的一个重要课题。
我国作为法治后进国家，长期以来对行政补偿制度相当漠视，这与我国强调国家利益和公共利益、轻视个人利益的法律文化传统有关。而我国已决心要建设一个宪政法治国家，这就必须要改变我国漠视个人权利的法律文化传统，必须要尊重国民的权利，培育国民的权利意识。行政补偿制度正是建筑在尊重国民权利的法文化之上的，该制度的建立和完善也是培育国民权利意识的一个重要的契机和途径。我国公法学界应当重视对行政补偿的研究，笔者撰写此文即有意对行政补偿制度的灵魂——理论基础进行梳理和探究，以有益于对整个补偿制度的合理设计和深入讨论。(注：我国大陆学者对行政补偿的研究大致始于20世纪90年代的中后期，迄今为止研究成果的数量还相当少，且大多是浅尝辄止，用“歉收”一词很能概括目前的研究现状。据笔者统计，我国研究行政补偿的代表性的论文主要有：崔卓兰、施彦：《国家补偿理论与法律制度》，《社会科学战线》，1996年第4期；李傲、夏军：《试论我国行政补偿制度》，《法学评论》，1997年第1期；姜明安：《行政补偿制度研究》，《法学杂志》，2001年第5期。我国晚近出版的一些行政法学教科书也开始介绍行政补偿的基本内容。)
二、行政补偿理论基础的主要学说
有关行政补偿理论基础的学说都有其特定的历史背景，随着历史的变迁和行政补偿制度的发展而不断发展。以下就以行政补偿制度比较发达和完备的德国为例，对该制度的发展作一简要介绍。
考察行政补偿制度之发展沿革，主要与公用征收及财产权之保障有关，其产生可远溯至17、18世纪德国开明专制时期，当时在自然法思想及社会契约观念的影响之下，一般认为，国家对于个人所享有之既得权利，仅能基于特殊公益上之理由，且应给予补偿，方能予以剥夺或限制。在成文法中，此种思想首次见诸于1794年的普鲁士一般邦法第75条：“对于因公共福利而牺牲其特别权利及利益之人，国家应予补偿。”到了19世纪中叶，由于德国各邦宪法中大多设有财产权保障及公用征收制度之规定，行政上的损失补偿与公用征收概念相结合，逐步发展出了公用征收的古典征收理论和公用征收损失补偿的制度。这种古典征收理论是19世纪自由法治理念下的产物，其主要特征包括：财产征收之标的，只局限于所有权及其他的物权；征收以行政机关的具体行政行为作为法律手段来达成；征收以公共福利为目的，且要求必须有一个公共事业(或是公用事业，如自来水厂、电厂及政府机构、学校等等)存在；征收必须给予全额补偿。(注：陈新民：《德国公法学基础理论(下册)》，山东人民出版社2001年版，第420～422页；李建良：《行政法上损失补偿制度之基本体系》，《东吴大学法律学报》，第35～37页。)1919年颁布的德国威玛宪法是法律社会化和法治国精神的产物，该法第153条第2项规定，“财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当之补偿，有关征收之争讼，由普通法院审判之。”在威玛宪法的框架之下，公用征收制度的内涵发生变化，并呈逐步扩大之趋势。“古典征收概念”遂演变成“扩张的征收概念”。此种扩张的征收概念有如下特征：(1)征收之客体不限于有体物，如土地或动产，尚扩及具有财产价值的权利，如债权、著作权等；(2)征收之法律方式不限于以行政处分为之，尚包括直接以法律规定征收之；(3)征收不以所有权转移于国家或其他权利主体为必要，对于财产权之限制，例如，土地使用权之限制，或对建筑物外型变更之禁止，亦属征收的类型；(4)征收的目的不以满足某特定公用事业之需求为限，尚包括有利于一般的公共利益；(5)征收之补偿只须“适当”，必要时，可由联邦法律排除补偿。(注：李建良：《行政法上损失补偿制度之基本体系》，《东吴大学法律学报》，第11卷第2期，第38～39页；陈新民：《德国公法学基础理论(下册)》，山东人民出版社2001年版，第422～427页。)随着征收概念的扩张，行政补偿的范围也随之扩大。1949年西德基本法在14条规定了财产权的征收及补偿内容，大体与威玛宪法相当。就目前德国法制现状而言，行政补偿的原因行为，既包括对财产权的剥夺或限制，也包括对公民人身权的合法侵犯。因此，行政补偿制度的体系可基本分为财产权之损失补偿制度与人身权之损失补偿制度。(注：行政补偿的范围扩张至财产权以外的其他权利是行政补偿制度的一个重大发展。在德国首先是联邦普通法院在1953年的一起“注射疫苗”案件的裁判中予以确认的，日本的有关立法、学说和判例也承认要求国民义务提供劳力以及对因预防接种而侵害生命、健康的损失补偿。对此，可参见李建良：《行政法上损失补偿制度之基本体系》，《东吴大学法律学报》，第48～49页；[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第193页。在法国，行政机关通过公用征调的方式强制取得劳务而给予的补偿也属于对财产权以外的权利的补偿。对此，可参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第405～410页。)而财产权之损失补偿体系又包括财产征收之损失补偿、财产权限制之损失补偿、准征收侵害之补偿和征收性侵害之补偿。其中，征收补偿的原因行为限于合法行为；而财产权的限制一般不予补偿，只有当财产限制严重地不符合比例原则造成特别损失时，才可以进行公平的补偿；准征收侵害，也可称为类似征收之侵害，其特征是，公权力行为是违法的，但公务人员主观上没有过错；征收性侵害，也可称为具有征收效果之侵害，是指合法行政活动的附随效果超过征收法规定的牺牲界限、从而应当给予补偿的财产侵害。(注：[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第678～722页；李建良：《行政法上损失补偿制度之基本体系》，《东吴大学法律学报》，第11卷第2期，第52～55页。)
在征收概念扩张和行政补偿制度发展的历史过程中，陆续出现了许多解释行政补偿理论基础的理论和学说。例如在德国就出现了下列主要理论：值得保护理论、实体减损理论、过分要求理论、私利用性理论、目的相异理论、个别行为理论、特别牺牲理论、重大性理论、财产权情状关连性理论等。(注：林腾鹞：《国家补偿责任之研究》，《东海大学法学研究》，第15期，第7～10页。)其中特别牺牲理论经过大浪淘沙终于成为德国的主流学说。林纪东先生则将行政补偿的理论基础列举如下：既得权说、恩惠说、特别牺牲说和社会职务说。(注：林纪东：《行政法》，台湾三民书局1994年版，第407～408页。)还有学者则列举了有关行政补偿理论基础的下列几种观点：公共负担平等说、结果责任说、特别牺牲说、社会保险说、社会协作论和人权保障论。(注：姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第475～476页。)下面就主要理论和学说的内容作一简要介绍。
1.既得权说。该说认为人民既得之权利，属应予以绝对保障，即使由于公益之必要，使之蒙受损失，亦应予补偿，以保障人民之既得权。
2.恩惠说。该说认为国家因公益上之必要，原可征收或征用人民之财产，惟为体恤人民起见，乃予以补偿。故行政损失补偿，乃国家恩惠之行动。
3.特别牺牲说。该说是由德国联邦普通法院在1952年的一个案例中提出和发展起来的，法院在判决中指出：征用并不具备普遍和平等的效果，以使受影响权利的性质在实体上受到财产权的一致决定与限制；相反，它是立法对财产的合法强行侵犯。征用之特征，在于对平等原则之侵犯。为了补偿这项侵犯，就有必要对受到征用的个人授予一种公正补偿；相反，对财产的普遍限制平等地影响所有公民，因而并不要求补偿。(注：张千帆：《西方宪政体系(下册)》，中国政法大学出版社2001年版，第333～334页。)
4.社会职务说。该说认为权利不是天赋的，为使各人尽其社会一分子之责任，才承认其权利，所以权利是实现社会职务的手段，人民之财产被征用征收之后，可能会妨碍其继续履行社会职务，所以国家要酌情予以补偿。
5.公共负担平等说。该说是法国的主流学说。公共负担平等原则来源于法国大革命前的公法理论。早在18世纪，普罗文斯(Provence)就总结了当时的法律：“如果居民为整个社团蒙受损失或为之提供物资，那么他理应受到补偿。但如果他仅承受了施加于每个居民的[普通]负担，则又另当别论。”在税务领域，公共负担平等原则受到法国行政法院的长期承认，1973年的“税务歧视决定”，税务平等原则首次获得宪法地位。后来，法国行政法院基于《人权宣言》第13条的内容扩展了税务平等原则，使之发展为公共负担平等的普遍原则。(注：张千帆：《西方宪政体系(下册)》，中国政法大学出版社2001年版，第127～128页。)该原则的主要内容是：政府的活动是为了公共利益而实施，因而其成本或费用应由社会全体成员平等分担。合法行政行为给相对人合法权益造成的损失，实际上是受害人在一般纳税负担以外的额外负担，这种负担不应当由受害人个人承担，而应平等地分配于社会成员，其分配方式就是国家以全体纳税人交纳的金钱补偿受害人的损失。
6.结果责任说。该说认为，无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意或过失，只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任，这是基于结果责任的国家补偿。
7.社会保险论。该说认为，社会成员不管因为什么原因而使其合法权益受损，均可以向国家要求救济、国家对受损的公民、组织予以救济就如同保险公司向保险人支付保险金一样。
8.社会协作论。该说认为，人与人之间存在着社会协作关系，这种社会协作关系是国家和法律的基础。社会成员应当为社会的存在和发展牺牲部分权利和自由，而社会则 应
以其整体的力量保障其社会成员的生存和发展，对其合法权益所受的损失或损害给予 救
9.人权保障论。该说认为，保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，当公民受到其他公民和组织的侵害时，国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩罚；而当公民受到国家本身的侵害时，国家当然更有责任对公民受到的损失或损害给予补偿或赔偿。
三、评论与思考
以上各学说，是在不同的国家、不同的时代产生的。既得权说和恩惠说乃是开明专制时代下的产物，其中既得权说较为陈旧，且对既得权以外的权利所受侵害之补偿，无法自圆其说；恩惠说不免具有浓厚的专制与集权色彩，实与当代民主法治精神格格不入。社会职务说认为承认权利乃为使其履行社会责任，也与当代权利观念不相吻合，权利不是为履行责任而存在，责任实是为保障人民正确合法行使权利而存在。社会保险论、社会协作论、人权保障论的范围很广，不仅适用于行政补偿领域，也可适用于行政赔偿等领域。结果责任论的缺陷在于它无法对整个行政补偿的法理基础作出说明，因为基于结果责任的行政补偿是一种具有特定适用领域的特殊种类的行政补偿，它是在国民合法利益的损失无法通过行政赔偿或一般行政补偿获得救济的情况下，基于福利国家、社会国家的理念，按照损失发生的结果而给予的补救。基于合法行为产生不法结果而导致损害的补偿；原因行为是否具有违法性并不明确而产生损害的补偿。(注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第613～614页；[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第205～207页。日本行政法中的基于结果责任的行政补偿，大抵相当于德国法中的准征收侵害之补偿和征收性侵害之补偿，其产生有着特定的法制背景。例如，日本行政赔偿的归责原则是违法过错原则，行为的违法性和公务人员的主观过错都是行政赔偿的构成要件，而行政补偿是起因于行政权的合法行使。这样，在行政赔偿和行政补偿之间便存在一个中间地带：一个违法无过错的行政行为给相对人造成的损失如何救济?根据“举轻以明重”的法理，既然合法行政行为给相对人造成的特别损失都予以救济，违法无过错的行政行为给相对人造成的损失就更应当予以救济。在法理上，就将其作为行政补偿的一种特殊形态予以把握。德国的行政法制度也存在同样的情况。而我国行政赔偿实行违法归责原则，不以主观上存在过错作为行政赔偿的构成要件。这样，违法无过错的行政行为给相对人造成的损失就通过行政赔偿的途径予以救济，不需运用基于结果责任的行政补偿的理论。)而特别牺牲说与公共负担平等说其实是相通的，前者是原因，后者是结果，正因为个别人为社会利益帮出了特殊牺牲，所以受益公众应当公平负担这种损失，通过国库形式支付给特别受害人以补偿，才能恢复社会公众之间负担平等的机制。不过，特别牺牲理论与公共负担平等原则具有不同的层次，行政相对人的损失是否构成特别牺牲，则应当以公共负担平等原则作为判断的基准。因此，相对而言，公共负担平等原则具有较高的层次性，以此作为行政补偿的理论基础更为恰当。然而特别牺牲说与公共负担平等说也无法充分说明行政补偿的法理基础：为什么相对人存在特别的损失，国家就要给予补偿?在奴隶制、封建制的专制时代，纵使特定人受到特别牺牲，也无权请求补偿，国家可能出于照顾人民的目的而给予一定扶助，但这是恩赐，不是国民的权利。
由是观之，以上各学说，没有任何一个学说能单独、充分、科学地说明现代法治国家行政补偿制度存在的法理基础。笔者认为，只有人权保障论与公共负担平等说的结合，才能担当此任。换言之，行政补偿的法理基础是人权保障原则和公共负担平等原则的综合体。以下分别就这两项原则予以具体阐述。
1.人权保障原则
行政补偿制度缘于公用征收，它是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，其最初起源于自由法治国家宪法保障财产权的规定。没有人权保障观念、没有私有财产不可侵犯的规定就不可能产生行政补偿制度。根据宪政法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的理论和目的护卫和保证着国民的各种自由和权利。因此，近代和现代法治国家都在宪法中规定了行政补偿制度。例如法国1789年《人权宣言》就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”美国1791年《权利法案》第5修正案规定“任何人不得非经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。”继1919年威玛宪法之后，西德1949年的基本法第14条第3项规定：财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿数额的争议，由普通法院管辖之。基本法该项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为“联结条款”、“一揽子条款”，陈新民先生则形象地称其为“唇齿条款”。德国学者认为此条款具有三项功能：(1)保护功能。意指联结条款具有保护人民权利之功能，使人民财产权在被征收时，因此规定而获得补偿。从而使财产权存续性之保障转化为财产权价值之保障。如果法律仅规定征收而未有补偿的内容将会因为违宪而无效。(2)警示功能。意指联结条款具有警示立法者之功能，使其在制订有征收属性的侵犯人民财产权的法律时，明白认知，有由国库补偿义务之存在。(3)权限功能。意指该条款有权限划分之功能。用以确保国会之立法权和预算权，使立法者得以排除行政机关特别是法院的独立补偿决定权。(注：林腾鹞：《国家补偿责任之研究》，《东海大学法学研究》，第15期；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第692～693页。)其中，保护功能是该条款的首要功能。由此，该条款也强烈地彰显了基本法人权保障的原则和精神。在日本，学者认为行政补偿的宪法依据主要有：1946年《日本国宪法》第29条第3款：私有财产在正当补偿下得收为公用；第14条平等原则的规定：一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别；第25条生存权的规定：一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。
在我国，是否存在行政补偿的宪法依据是一个有争议的问题。1982年《宪法》第41条第3款规定：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。许多学者据此认为，该款规定仅是行政赔偿的宪法依据，而不是行政补偿的宪法依据。笔者认为，可以通过宪法解释从中推导出行政补偿的内容。按照一般的行政法学用语，损害是与赔偿相连结的，而损失则是与补偿连结的。而宪法第41条第3款则是将损失与赔偿连结的，如果该款的“损失”是狭义的，则应将后面的“赔偿”改为补偿；而如果“赔偿”是狭义的，则前面的“损失”应该为“损害”。如此，宪法的该款规定岂不存在内在的矛盾?为消除这种矛盾，我们只能将“损失”和“赔偿”这两个概念做扩充解释，即该款的损失既包括“狭义上的损失”，也包括损害；同样，赔偿既包括狭义上的赔偿，也包括补偿在内。而该款规定中的“侵犯”并未明确限定为“违法侵犯”，因此可以认为，这里的“侵犯”既包括“合法侵犯”，也包括“违法侵犯”。这样，宪法的该款规定就同时成为行政赔偿和行政补偿的依据。其推导过程可以这样表示：违法侵犯——损害——赔偿；合法侵犯——损失——补偿。
在现代社会法治国家中，行政补偿是平衡私人利益与公共利益的制度设计。由于法律的社会化运动，私人权利要受到社会义务和公共利益的制约，从而使得国民传统的“防御性”的自由权会受到公权力的制约。但为了使自由权不至于在“公共利益”的名义下被公权力所漠视或吞噬，为了个人不致因为社会福利而被完全淹没在社会共同体的汪洋大海之中，宪法对公权力施加于公民基本权利的限制进行了反向限制，以达成保障国民基本权利之目的，行政政补偿便是对公权力进行反向限制和对国民基本权利予以保障和救济的重要的制度安排。林来梵先生曾就财产权保障的宪法规范的三层结构作如下分解：
第一层：不可侵犯条款——保障——肯定—————正题
第二层：制约条款————限制——否定—————反题
第三层：补偿条款————保障——否定之否定——合题
在上述结构中，第一层的不可侵犯条款确定了现代财产权保障制度的一般前提，第二层的制约条款则旨在对财产权的保障加诸一定的限制，而第三层的补偿条款又进而对财产权的制约进行制衡，从而既维护了不可侵犯条款所确立的前提规范，又为制约条款在整个规范内部提供了缓冲机制。这样，这三层结构形成了一个深具内在张力，然而又是相等严密、相对自足的复合结构。建立于这种复合结构之上的现代财产权宪法保障规范体系，其实就是一种具有逻辑意义上的正反合的三段式规范体系。(注：林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第191～207页。)笔者认为，上述财产权保障的宪法规范结构也可以适用于财产权以外的其他宪法基本权利的保障。
2.公共负担平等原则
人权保障原则虽然是行政补偿的重要理论基础之一，但是该原则适用范围很广，必须结合公共负担平等原则才能充分完整地阐明行政补偿的法理基础。根据该原则，“人民之权利固然受到宪法保障，惟基于社会连带之观点，人民于行使权利时，依法律仍负有一定程度之社会义务，是以，行政机关基于公共利益，依法行使公权力，造成人民生命、身体或财产上之损失时，如该损失属于社会义务之范围者，人民自应忍受，不生补偿之问题；反之，行政机关之行为对人民所造成之损失，如已超过其所应尽之社会义务时，即构成一种特别牺牲，应由国家给予合理之补偿，始合乎公平之原则。”(注：李建良：《行政法上损失补偿制度之基本体系》，《东吴大学法律学报》，第11卷第2期，第34页。)
行政补偿的要件之一是运用公共负担平等原则，具体的判断公权力加诸公民的义务是否已达到特别牺牲或特别损失的程度。因此，如何区别是特别损失还是一般损失是一个关键问题。关于区别的基准，存在三种学说。(注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第600～602页；[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第501～505页。)(1)形式性基准说。该说主张：应当首先根据形式上的基准，即侵害行为是基于法律、对国民即不特定多数人施加的一般侵害，还是针对特定人施加的个别侵害，来决定是否属于“特别损失”。(2)实质性基准说。该说主张：首先应着眼于对财产权的规制程度来决定是否需要补偿，如果侵害行为极其严重，侵害了作为私有财产制度核心的财产权的本质性内容，即侵害了财产权的排他性支配时，属于特别损失；没有达到这种侵害的程度，就属于忍受限度内的损失；其次，应当根据规制目的的不同来决定是否需要补偿。日本著名行政法学家田中二郎先生将规制目的分为警察限制的消极目的和公用限制的积极目的，进而认为，为了保持公共安全和公共秩序或确保社会性共同生活的安全等消极目的，而在最小限度内进行的必要的、比较一般性的财产权的限制，不属于特别损失，原则上不需要补偿；为了产业、交通及其他公益事业的发展或国土的综合利用、城市的开发发展等积极目的，而进行必要的特定财产的收用及其他限制，则属于特别损失，需要进行补偿。(3)折衷说。该说认为，应该根据侵害行为的对象是一般人还是特定人(形式性基准)以及侵害行为是否达到侵害财产权的本质内容的程度(实质性基准)两个方面来客观地、合理地决定是否属于特别损失。
笔者认为，折衷说较为合理。但在具体操作时应该遵循什么样的步骤和顺序?即是先运用形式性基准予以判断再运用实质性基准进行判断，还是先运用实质性基准予以判断再运用形式性基准进行判断?对此，不能一概而论。如果是国家对公民财产权进行剥夺或者直接采用公用征调的方式征用公民的人身进行公共工程建设，除了征税和征兵以外，一开始就可以运用实质性基准判断是否存在特别损失。当然这仍以当事人法律上值得保护的利益受到损失为前提，如果相对人的财物本身具有高度的社会危险性，此时，这种财物就不是法律上值得保护的利益。例如，对责令造成重大污染的设备予以拆除，对患有严重传染性疾病的牲畜的捕杀，对已经发生了火灾的消防对象物进行破坏等，就不必进行补偿。如果是对人民权利进行限制，为了区分这种限制是属于权利的内在的固有的限制，还是超出人民忍受限度造成特别损失的限制，这时由于对权利的社会限制往往非常普遍和广泛，因此，应当先运用形式性基准进行判断，如果该侵害是对特定人的侵害，再运用实质性基准，根据侵害目的和侵害的程度予以具体判断。