“互联网+”时代的行政规制图景
——基于237份网约车规范的分析
白云锋
（上海交通大学 凯原法学院，上海 200030）
摘要： 网约车是“互联网+”时代典型的新经济业态，“互联网+”时代的行政规制图景首次较为完整地在网约车规制中得以展示，这为后来的“互联网+”经济业态的规制提供了经验与教训。形式上看，“互联网+”时代的行政规制开始迈向多部门的联合规制，但并未发生公私合作治理的明显转向；政府对新业态的规制反应期随着规制能力的提高而逐步缩短；地域之间行政规制进程呈现出同步性与扁平化的趋势，基于市场成熟度的传统规制进程展开逻辑有待重塑。实质上看，以平台为中心的责任分配模式呈现出“互联网+”时代的信息中心化规制结构；城市人民政府成为“互联网+”时代重要的规制政策输出源，需厘清其不同层级的立法权限；适用中的“玻璃门”现象与空置现象要求处理好“互联网+”业态规制中新旧规则之间的偏好与衔接问题。
关键词： 互联网+；共享经济；网约车；行政规制
当下，以信息技术发展与运用为表征的世界第三次工业革命方兴未艾，① 有论者提出“第四次工业革命”的概念。参见[德]克劳斯·施瓦布：《第四次工业革命——转型的力量》，中信出版社2016年版，第4页。笔者认为目前尚处于第三次工业革命的深度应用阶段。 以互联网为支撑的新经济业态层出不穷。一系列“互联网+”经济业态正在革新人们的思维方式、形塑着人们的社交模式，同时也不断考验着行政机关的行政智慧。网约车是“互联网+”时代典型的新经济业态，各级政府对网约车的规制是“互联网+”时代行政规制首次大规模的展示。虽然规制措施仍会随着规制新问题不断更新，但从各地政府的发文频率来看，对网约车的此波规制浪潮已趋于平息，政府整体的规制态度已呈现于相关的规制政策之中。“归纳也许是一种新的‘洞察’”，② 埃克利言。转引自[美]康芒斯：《制度经济学》（上），商务印书馆1962年版，第120页。 于此节点，有必要梳理总结政府对网约车的规制举措，从中或可提取供后来的“互联网+”经济业态规制所吸收或借鉴的经验与教训。
一、网约车规制规范分布情况概览
“尽管规制总体上是一种中央政府的行为，但其实施则由地方政府完成”。[1](p6)作为本文分析对象的“网约车规范”包括中央层面出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（简称“暂行办法”）以及各地出台的基于该规范的实施细则。经检索，笔者共得出237份网约车规范，① 笔者以“网and车”为检索表达式在北大法宝数据库（http://www.pkulaw.cn/）中进行检索，经逐一查阅，得出网约车规范文本119份。此外，为减少样本遗漏，根据网约车研究院订阅号（iTaxis）提供的统计信息，经逐一比对，补充文本118份。另，部分地级市（州）以下地区也发布了网约车规范，但因其一般仅是对上位法的重复与细化，故本文未将其纳入样本统计范围。最后检索日期：2019年1月10日。 除中央层面七部委联合发布的《暂行办法》外，其余236份地方网约车规范出自全国4个直辖市、230个地级市、② 其中，汉中市、娄底市、连云港市等地的网约车规则可见于各地关于中央规范的意见或深化出租汽车行业改革的实施意见之中，故也纳入分析范围。 2个地级州。各省（直辖市）出台规范的数量如图1所示。就发文数量而言，在全国333个地级行政区中，已发布细则的城市占比为71%，其中河南、山东、江苏、浙江、福建、江西、青海、山西、安徽、湖南等10个省份所辖地级市已全部发布网约车细则。就规范层级而言，除1份部门规章，7份地方政府规章之外，其余均为地方规范性文件。
下文主要从形式要素（规制主体、发文时间与规范分布地域）与实质要素（责任分配模式、主要指标制定权以及规范适用情况）两个层面对这237份网约车规范进行梳理与分析。
图1 各省（直辖市）发布网约车规范的数量
二、网约车规范形式要素分析
（一）规制主体：“互联网+”时代的行政规制迈向多部门的联合规制。
虽然道路交通、车辆运营主要为交通部门的职权范围，但在政府的网约车规范中，却普遍存在诸多行政主体联合规制的现象。这具体体现在多主体联合发文、总则章节的网约车管理体制条款、监管检查章节的配合监管条款等三个方面。一者，中央出台的网约车规范由交通运输部、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等7部委联合发布。地方网约车规范也多存在多部门联合发文的情形，如福建省发布的9份网约规范，其中有6份由多部门联合发布。在237份网约车规制规范中，联合发文主体最多的是北京市网约车规范，其发文主体多达14个，涵盖交通、发改、公安、人社、环保、商务、工商、国税、地税、质监、通信、人民银行、网信、城管等部门。二者，就网约车管理体制而言，除个别（如漳州市、中山市）规范没有具体规定实施机构外，基本形成了交通部门主管，道路运输管理机构（或出租车管理机构）具体实施，相关部门依法管理的管理体制。在相关部门的具体规定中，广西壮族自治区贵港市的网约车规范第5条明确规定了包含公安、网信等在内的19个部门的管理职责，为各地之最。③ 参见《贵港市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则（试行）》第5条。 在阜新市、葫芦岛市等地的网约车规范中，还确立了维稳部门的管理职责。三者，在中央以及各地网约车规范监督检查章节中，大都具体规定了各部门职责以及互相配合的要求。如厦门市网约车规范规定“交通部门应当会同相关部门建立联合监管机制，构建网约车监管平台，实现监管信息共享”，④ 参见《厦门市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》（厦府〔2016〕351号）第30条。 宁德市要求“建立网约车监督管理联动机制，开展联合执法”，⑤ 参见《宁德市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（宁交〔2016〕23号）第29条。 北京市则要求“建立规范网约车运营服务管理的联席会议制度”。⑥ 参见《北京市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》（京交文[2016]216号）第24条。
上述现象与“互联网+”新业态的特殊性以及由此给行政机关带来的规制新挑战不无关联。具言之，其一，以信息网络技术为基础，“互联网+”时代人类的创造力被极大激发，传统业态上不断涌现出新业态，形成“互联网+传统业态=新业态”的创意模式。“互联网+”的本质是传统产业的在线化与数据化，新业态是网络技术与传统业态相结合的复合化产物，其并不单纯对应于任何单一部门的规制领域。在针对复合新业态的专门管理部门建立之前（事实上，由于网络技术是一种通用目的技术，建立专门规制部门几乎是不可能的），要对基于网络的复合新业态进行规制，至少要牵涉传统业态规制体系与信息网络规制体系两个系统。且基于新业态附加的周边问题，如巡游车与网约车之间的利益博弈，网约车的电子支付安全等问题，还需维稳，人民银行等部门相互配合。所以，这种联合规制是一种被迫但以解决问题为中心的务实选择。
其二，另一视角的解读是，并不排除这种普遍的联合规制现象是行政部门基于对新业态的规制担忧而采取的开放性授权规制策略。毋庸置疑，在传统单一部门的网络规制架构阙如与规制经验不足的情况下，“互联网+”时代下各种复合化的新市场业态需要多部门协作，但是否需要如此多的部门协同（或者说需要将如此多部门的规制职责写入规范）则存在疑问。在新业态本身的变化形态尚待观察与预测，新业态造成的全面影响尚待显露与评估的形势下，规制部门出于对未来复杂规制问题与自身规制能力的担忧，将问题可能涉及的相关部门全纳入规制职责体系之中，或是基于担忧之下提前构筑的一种面向未来的政策防御。
“实现创新的唯一途径是经济实验的自由”，[5](p18)表面上看，市场培育期的缩短对于企业发展或国家创新能力的提升而言似乎难言有利，但这一趋势的实际后果目前尚难定论。因为其归根结底取决于规制政策本身的科学性。若干预政策无法平衡市场与政府之间的关系，失重于自由主义与干预主义的任何一端，均会造成双输局面。从形式主义政绩观来看，规制反应期代表了政府的规制能力，但相比于规制的反应速度，规制政策是否遵循了市场与规制的基本逻辑，即规制政策本身的科学性或许才是更值得关注的。① 以此准则衡量，汉中市网约车实施意见将市内准入网约车平台企业限定为3家，将网约车数量纳入出租车控制总量（2017年年底前，巡游车和网约车总量控制在1200辆）的做法便值得商榷。参见《汉中市关于贯彻落实七部委〈网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法〉的实施意见》（汉市交发〔2016〕108号）。
就后一特征而言，“互联网+”新业态似乎难以由省级政府针对全省出台统一的实施细则。显然，“互联网+”时代，大量的基于网络技术的新业态都将以城市为单位发生。往下而言，除部分基于特殊资源（如民宿等）而在乡村产生的“互联网+”新业态外，基于城乡之间的数字鸿沟与市场条件，一省之内的城乡间的新业态进驻与普及的差异是巨大的，难以由省级政府作统一规定。往上而言，孕育新业态的市场发生于一个城市的实体之中，而省级政府架构依托于一个城市而存在，其并无作出具体规则的特定对象与必要。所以，省级规制主体的隐匿并不足为奇。可以说，“互联网+”时代整体的规制趋势是一种以城市为单位的同步化规制，自上而下的科层逐级管理体制将呈现出一定程度的扁平化。
图2 网约车规范发布数量
（二）发文时间：“互联网+”新业态规制反应期或市场培育期的重合与缩短。
由图2并结合相关信息可知，自中央层面的网约车规制规范于2016年7月27日发布以来，各地接连出台相关规定，至2016年12月达至顶峰，其后处于波动并逐渐放缓状态。2012年8月，国内首款网络智能叫车软件“快的打车”上线，自始国内共享出行企业勃然兴起。以2016年7月27日为界，我们将之前直至2012年8月称为规制反应期（或市场培育期），之后则称为规制规则细化期。
可以看到，从新业态出现到中央层面的规制政策出台，其间间隔近4年时间。从自由主义的角度看，这是符合市场规律的新业态培育期；从干预主义的角度看，这是由于规制准备不足造成的规制缺位期。这种规制反应期与市场培育期的出现并不偶然，其内在机理在于，主观上规制准备的不足形成了客观上的市场培育期。
整体上看，规制部门采取了将网约车纳入出租车体系的规制逻辑，而且根据差异化经营政策，各地普遍在网约车车辆轴距、购置价等方面规定了高于普通巡游车的准入条件。① 轴距部分的数据前文已提及。另，部分规范还通过购置价设置对网约车的高规格要求：或明确规定网约车的最低购置价，或要求网约车购置价必须高于巡游出租车。参见《株洲市网络预约出租汽车经营服务管理实施细则》（株交发〔2017〕51号）第13条，《沧州市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（沧政办字〔2018〕161号）第12条。 这使得部分从业者无法满足准入条件。以兰州市为例，其虽出台了实施细则，却在实施五个月之后，因为门槛过高而出现网约车发展艰难，“黑车”乘虚而入的情况。兰州市政府不得不调整车辆的准入条件，如“将‘车辆轴距2700毫米’的内容删除”等，但据报道，“对网约车准入虽然降低了相关要求，但是还存在准入条件过高，导致网约车进入困难，出现‘玻璃门’现象。”[10]准入条件不切实际导致的乱象在广西南宁等地也同样出现。[11]
伴随着现在社会的进步与企业的飞速发展，对现在的企业基层党建政工工作有了新的任务，进行基层党建工作的工作人员不能有效改变传统的工作方式与内容，肯定是无法有效发挥党建政工工作的作用。现在许多的企业仍然使用传统的书面文件、工作会议的方式进行党建政工工作，这种“假、大、空”的方式已经不能保证党建工作的有效性了，因此就需要改革这种形式化、表面化党建政工工作方式，增强企业基层党建政工工作的质量。
主观因素是变量，可以预见的趋势是，随着互联网规制经验的积累，后期它类“互联网+”新业态的规制反应期将会大为缩短。“互联网+”新业态的规制存在着不变的互联网特征，“规制者通常会使用围绕‘核心地带’展开的特定规制体系”，[4](p3)当基于互联网核心特征的行政规制架构建立起来，它类业态的规制反应期无疑会因为这一“核心规制技术”的突破而大为缩短。这从后来共享单车的规制中可见一斑，从2015年6月“互联网+单车”的出行方式面世到2017年8月《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》出台，这一新业态的规制反应期（市场培育期）仅历时2年多，规制反应期缩短近一半。
另外，虽然出现部门合作的样态，但需提醒的是，威权管制① 威权管制是相较于社会自我规制、合作规制而言的，是指一种由政府单方主导的，以“命令—服从”为基本模式，以行政强制力为后盾的经济社会管理的方式。参见齐萌：《从威权管制到合作治理：我国食品安全监管模式之转型》，载《河北法学》2013年第3期；邹东涛：《中国完善社会主义市场经济体制10年——2003—2013发展和改革蓝皮书》，社会科学文献出版社2013年版，第459-460页。 向社会化治理的转型趋势并不明显：本质上这种合作仍然是威权管制体系内的部门合作，而不是治理意义上的公私合作。从规范制定及其内容来看，公私合作在威权体系的进程止步于规范制定之际的征求意见机制，规制对象、利益相关者、其他社会主体依然只是被管制对象，无法参与实质的治理过程。但问题在于，威权管制体系中的监管机构一方面“忽视社会力量的参与及重要性”，[2](p52)另一方面，监管机构人财物的缺漏又导致其无法面面俱到地将监管范围辐射到规制对象的所有领域和环节。“合作治理的最基本要求是在法治的框架内通过多元主体的合作达成规制的正当性与理性”，[3](p111)所以，积极探索公私合作治理模式应成为“互联网+”时代规制变革的方向之一。
（三）地域分布：“互联网+”时代地域之间规制进程的同步性与扁平化。
为观察各地的规制进程，我们取每个省第一份规制规范发布城市的发布时间和GDP位次进行排名，得到图3。可以看到，规范地域分布呈现出以下特征：第一，地域之间规制进程的展开并不完全与经济发展水平相关联，而是在一定程度上呈现出无规则的分布形态。第二，除中央层面的规制规范和个别省级的指导意见之外，网约车管理细则基本上来自各地级市人民政府，省级规制主体则出现隐匿。
规制主体、规制方式与规制对象构成基本的规制结构。网约车规制中虽存在多主体联合规制现象，但在传统的部门事务划分中依然属于交通事务，核心的规制主体依然是交通运输部门。网约车平台虽然从事与交通领域相关的经营活动，但“主要是从事互联网租约车信息撮合服务，并不拥有自己的车辆和驾驶人员”，[8](p61)本质上只是一家互联网企业，“公司最为核心的资产并不是汽车，而是公司的用户数和算法。”[7](p69)在核心资产稳定的前提下，技术（算法）完全可以与另一业态结合而产生新的业务。即规制主体是拥有交通运输规制手段与经验但不具备网络规制手段与经验的交管部门，规制对象是一家不具备交通运输规制责任承受力但具备信息网络违法能力的互联网企业。在网约车的规制模式中存在着规制主体与规制对象内在的逻辑断裂：基于事务划分的交通部门——规制（准入规制、价格规制等）——以技术为核心资产的互联网企业（打破了事务间的界限，非出租车公司）。在这种情况下，交管部门根本没有能力展开新的规制思考，只能尽量找到责任的中心承担者。平台企业在市场尚存利润的动力驱动下是具有承担责任的“意愿”的，但无疑这些成本最终会转嫁给消费者。质言之，之所以出现信息中心化的责任分配模式，在于政府规制经验的不足，以及基于这种经验不足之下的规制惰性：在运营架构复杂的情况下，政府无法逐一规制，只能找到一个单一指标体系评价出的中心主体来承担这一责任。但承前文，既然存在这种基于规制专业性不足情形下的规制惰性，不妨将解决专业问题的话语权开放一部分给社会力量，“有大量主张表明，至少在专业规制领域，自我规制机构相比于公共的机构，是成本更低、效率更高的规则制定者”。[1](p110)
就前一特征而言，“互联网+”时代以前，传统实体经济的发展与区位、资源等因素密切相关，其经济发展水平会由于这些因素的强弱呈现逐步变化的趋势。网络时代这一规律却正在发生变化，在满足基础网络接入条件（水平）的情况下，信息传递对各地而言都是即时覆盖式而非传统的逐步推进式。网约车作为一种新型的业态，最终的规模可能与城市经济发展水平、区位、容量等有关，但其最初的进驻门槛与速度几乎不存在基于经济发展水平的差异。基础网络接入水平以上“剩余”经济发展水平并不与新业态的进驻产生直接勾连，即“互联网+”时代的规制进程并不与传统业态的市场繁荣程度完全关联，基于传统业态市场繁荣程度的逐步规制进程将呈现出一定程度的地域之间的同步性趋势。
图3 各省首份网约车规范发布城市的发布时间位次与GDP位次对比② GDP数据来源于各地统计公报、统计局网站或政府工作报告。另，本表只包含已发布网约车规范的省份的首份规范发布城市，未发布规范的省份未统计在内。
5.建设绿色矿山是落实环境保护整治的要求。在迎接环保督察和全市矿产资源规划环评工作中发现，个别县市在矿区存在一系列的环境问题，如：外排废水污染水土环境，在禁止开采区内设立勘查许可证、因采矿引发、诱发采空区地面变形等灾害破坏矿区及周边居民房屋及农田等。加快绿色矿山建设及绿色矿业发展，切实落实生态环境保护要求，能有效改善民生，营造和谐社会环境。
政府的规制经验或许与一个地区的市场繁荣程度相关联，基于“互联网+”时代市场新业态与传统业态不尽相同的发展进程，各地政府应该以区域内的实际情况为依据展开规制必要性判断，而不宜参照传统业态的市场繁荣程度采取可能激进或保守的规制策略。可以提供的一个视角是，网约车平台企业一般采取按接单量抽成的盈利模式，这种盈利模式决定了平台企业会尽量扩大用户量，在全国（甚至全球）范围内“撒网式”地抢占市场份额和用户资源，[6](p140-143)而不会局限于某一个或几个城市。所以，在满足网络接入基础水平的情况下，地域人口反而是一个展开规制进程的重要考量因素。
三、网约车规范实质要素分析
（一）以平台为中心的责任分配：“互联网+”时代的信息中心化规制。
中央与地方的网约车规范中，网约车平台企业被赋予了作为交通运输规制核心责任的承运人责任。诸多地方规范明确表示要形成“政府监管平台，平台管理车辆和驾驶员”的规制链条。① 如《南平市网络预约出租汽车管理实施细则》（南政综[2016]194号）第5条、《三明市网络预约出租汽车管理实施细则（试行）》（明交运[2016]70号）第5条、《福州市网络预约出租汽车管理实施细则》（榕交运[2016]300号）第6条等。 可以说，网约车规制中形成了一种以网约车平台为中心的责任分配模式。“互联网+”时代的新业态之所以需要规制，乃在于传统业态由于互联网元素的介入与其产生了化学反应，而互联网是一切变化的关键。由此，“互联网+”时代形成了一种信息中心化的责任分配模式，且责任依主体不同的信息影响力而呈现出由信息中心向外围依次递减的涟漪趋势。网约车平台企业作为网约车运营中五方主体中的信息中心主体自然成为责任承担的核心主体。② 网约车运行过程中涉及“租车软件平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司、专车驾驶员以及消费者等五方法律关系主体”。侯登华：《“四方协议”下网约车的运营模式及其监管路径》，《法学杂志》2016年第12期，第70页。 不过这一模式也引起了学者的批评，认为其赋予了平台企业过重的责任，在有效扼其“咽喉”的同时也阻碍了其创造力的发挥。[7](p70-72)这一观点不无道理，但本文以为之所以会出现这种“过重”的责任分配方式，在“保护既得利益团体”说之外也存在一定程度的客观因素。[7](p74)
为促使种子迅速发芽、出苗，育苗床温度以白天25～28℃、夜间15℃为宜。在子叶展开前，一般不揭膜通风。芽刚出土和出齐后各覆土1次，填补幼苗出土造成的缝隙和防止幼苗“带帽”及徒长。当幼苗长到2～3片真叶和1心时，选择无风晴天分苗。分苗时最好带小土坨，行株距8～10厘米见方。分苗后浇小水，覆盖好膜及保温材料，以提高床温，促使缓苗。一般5～7天后浇缓苗水，以后中耕1～2次。定植前7～10天降温炼苗，期间还可以进行适当的囤苗。
取土壤样品1#～4#和钼矿样品5#～8#，用实验方法与岩石矿物分析推荐方法(过氧化钠熔融-丙酮萃取ICP-MS)[6]对样品中铼进行测定，结果见表6。由表6可见，两种方法的测定值基本一致。
（二）主要规制指标的制定：城市人民政府成为“互联网+”时代的重要规制力量。
“根据传统分权的理论逻辑，地方政府在资源配置方面无疑较中央政府更具信息优势。”[9](p178)在以网约车为典型的互联网规制中，中央规范下地方有一定的制定特殊化规制策略的自主性，但整体来看，地方的这些关键指标呈现出从严的规制政策导向。这种高阶要求无疑提高了网约车的准入门槛。“规制的正当性基础在于发现市场运作中的缺陷并予以纠正”，[1](p15)新业态的负外部性虽然给予准入门槛之设定一定的正当性，但问题在于若网约车的准入门槛平均高于本地出租车标准，地方规制主体则存在被规制俘获的嫌疑。
图4 各地网约车规范中主要价格规制政策的占比
图5 各地网约车规范中司机身份主要准入条件占比
1.城市人民政府成为重要的规制政策输出源，但需厘清其不同层级的立法权限。
在北大法宝数据库以城市人民政府为关键词检索发现，城市人民政府作为立法文本中表述的责任主体在特定情况会出现，如城市规划、城市环境污染等，③ 如《中华人民共和国城乡规划法》第13条、《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第39条等。 而这些都是一个行政区域内城市会涉及但乡村少涉及的事务。前文已述，基于城乡之间的数字鸿沟与市场条件的差异，城市是“互联网+”新业态主要的诞生与运营区域。所以在网约车的规制中，也普遍出现了以城市为单位的地方规制主体。可以想见，“互联网+”时代下城市人民政府至少会在文本的意义上超越“省、市级人民政府”成为重要的规制政策输出主体。
总之，“与人不同”不能成为否认人工智能具有法律人格的充分条件，反过来说，“与人相同”也不应被视为认可人工智能法律人格的先决条件。因为法律人格本身便是建构的产物，“人工智能是否具有法律人格”与“人工智能是否是人”乃两个相互独立的问题，没有什么必然的关联。
根据GB/T 18341—2001《地质矿产勘查测量规范》的要求，平面点位中误差≤±5cm，高程中误差≤±6cm，符合规范要求，由此可说明利用CORS技术在矿区进行控制测量是完全可行的。
由于不同的城市人民政府的立法权限并不相同，统一的城市人民政府的政策输出源可能会与以往基于行政区划层级划分的立法权限体制形成龃龉。从现有地方规范来看，制定了细则的城市人民政府包括直辖市、较大的市、设区的市、县级市、县等。这些城市人民政府统一根据网约车规范制定实施细则，但其规范制定权限并不相同。特别是地级市级政府，虽然《立法法》第82条第2款将设区的市的立法权统一规定，但在实践中，除“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等事务之外，立法权限仍有较大的市与其他设区的市之分。④ 关于较大的市的立法权是否因《立法法》修改而被限缩存在争论。有调查显示，实践中仍存在大量超出《立法法》第82条第2款列举事项范围的新的地方立法。参见周伟：《设区的市立法权收与放的统一》，载《法学》2017年第7期，第174-176页。 在城市人民政府的语境里，较大的市与其他设区的市没有区别，但在实际立法权限的语境里则是有区别的。统一的城市人民政府的规范表述如何与立法体系中城市背后不同的规范制定权限相区分是应该厘清的问题。
2.地方政府是“互联网+”时代规制的信息优势主体，也是易被规制俘获的主体。
但我们更应该看到，与世界集成电路发达国家的水平相比，我国集成电路产业发展中仍然存在着较大的问题，集中表现在：
多年后提及此事，里根也备感懊恼，他曾对一位好友回忆说，“我当时真的并没有想过要在5分钟后轰炸苏联”，“我以为此时麦克风还没与导播室连线呢。话一出口，我也意识到，自己玩得委实过火，这太不应该了”。
在目前已出台的网约车规制规范里，中央网约车规范下地方政府的规制空间值得关注。形式上看，各地实施细则的体例与中央基本同构；实质上看，作为核心规制内容的基本规制结构由中央规范确立。但根据中央《暂行办法》第3、13、14、38条的规定，地方仍具有一定的自主空间。这主要体现在中央规范在四个方面授予了地方主体（即城市人民政府）一定的自主权：价格规制政策、运输证发放条件、驾驶员资格、私人小客车合乘规则。以价格政策为例，虽然中央网约车规范已经表明地方政府可以在必要时实行政府指导价，但在198份明确规定价格政策的地方网约车规范中，依然有56份明确表示网约车运价仅由市场调节（见图4）。而在其他三个有关网约车平台与司机营运的关键条件中，城市人民政府亦因地制宜地作出了一些规定：在关于驾驶员身份的条款中，要求持有本地户籍或居住证者属于主流（见图5）；在车辆轴距方面，普遍规定了比主流巡游出租车轴距更高的要求，仅在一定程度对新能源车辆放宽了要求。① 参见《阜阳市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法实施细则》第13条，《桂林市网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（市政规〔2018〕12号）第11条等。 另外，部分地方也专门出台了私人小客车合乘规则，限定每日合乘次数是主要的规制方式。② 参见《衡阳市私人小客车合乘管理规定（暂行）》（衡政办发〔2017〕41号），《宜昌市人民政府办公室关于规范私人小客车合乘出行的指导意见》（宜府办发〔2017〕36号）等。 总体来看，城市人民政府在中央统一规制的框架下有着不大但关键的自主性。
虽然中央层面的网约车规范第3条规定了网约车与巡游出租车差异化经营的政策，但首先这种差异化经营政策本身就难以逃脱保护传统出租车市场份额的嫌疑。其次，差异化经营是否一定意味着网约车服务“高端市场”，巡游出租车服务“平民市场”，而非相反。因为一者其可能借“高端市场”之名行要求网约车满足高标准、条件之实；二者，对于日常出行而言，“平民市场”无疑具备更大的容量，此种分配也存在借“高端市场”之名挤压网约车业务量之嫌；三者，传统出租车在巡游同时也可以接入网络平台揽客，其有统一的标识，司机从业经验更丰富且由统一的实体机构管理。其接入网约车智能终端之后，相比于网约车而言，在逻辑上其反而更应成为“高端市场”服务的提供者，但现实政策却出现了相反的导向。由此可见，地方政府的规制策略呈现出保护传统出租车行业而遏制网约车行业的态势，存在被俘获的嫌疑。
（三）规范适用情况：“互联网+”新业态规制中新旧规则之间的偏好与衔接。
1.事前监督门槛过高，出现“玻璃门”现象。
一是农业生产中部分农民为了提高经济效益，通常会加大施肥量。由于当地农民对肥料中所含的各种成分不清楚，尤其是一些肥料中可能含有重金属，普遍施用后不仅使土壤被污染，还会影响禽畜的健康。二是农村地区日常生活中产生的垃圾，由于没有采取科学的处理方式，也会导致土壤被污染。一些不易腐烂的垃圾，如废旧电池、塑料袋等，随意被丢弃到河流中或进入土壤中，就会导致水质、土壤的污染。
表面上看，出现“玻璃门”现象的原因是规制条件畸高，但其深层原因仍在于规制逻辑的混乱：将网约车定性为一种占用公共道路提供公共服务的运营形态，从而需要取得国家的许可；再将网约车定位为一种服务于高端市场的出租车服务，从而准入条件高于巡游出租车。从成本收益角度考量，网约车的高条件杜绝了兼职司机的可能性。实际上，虽然不排除部分专职网约车司机，但网约车之所以能迅速普及开来，乃在于“绝大多数的司机都是兼职”。[7](p71)以规制专职司机的条件要求兼职司机，大量兼职司机必然退出（或违法）运营。规制逻辑断裂，造成管制外供给。
2.事后责任条款衔接不当，出现空置现象。
除各种事前规制措施的设置之外，网约车规范也构筑了全面的违反规定后的法律责任体系。但实践中其责任条款的地位却有些尴尬，网约车的部分责任条款出现了空置现象，这集中体现在处罚主体与处罚数额条款上。相比于中央以及地方的道路运输条例，中央或地方的网约车规范属于规制网约车的特殊法，但实践中却出现了适用条例，闲置网约车规范的情形。
如在“邱某诉合肥市交通运输管理处行政处罚案”中，对于邱某未取得运营许可的行为，行政机关依据《安徽省道路运输管理条例》对其作出处罚，但邱某认为，“《安徽省道路运输管理条例》的调整对象为巡游车，网约车应适用《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》”。法院判决支持了被告行政机关的意见。网约车规范的尴尬地位从法院的判词中可见一斑：“虽然《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第（一）项对本案涉及的违法行为也作出了相应规定，但该暂行办法规定的行政处罚实施主体与本案地方性法规不一致。对同一类违法行为，在不违反一事不二罚原则的前提下，当然可以由不同实施主体适用不同法律依据，作出相应的行政处罚。且对于本案事实，该暂行办法规定的处罚幅度上、下限均远超过本案适用的地方性法规。由被上诉人依据该地方性法规采用相对较轻的处罚，更能体现上述鼓励与规范相结合的精神，更加有利于网约车行业的健康发展。”② 安徽省合肥市中级人民法院行政判决书，（2017）皖01行终347号。 网约车规范责任条款衔接不当的空置现象亦并非个例，在笔者检索到的案件中，除安徽省外，甘肃省、湖北省、上海市也出现了不同程度的网约车规范被空置的现象。① 参见甘肃省高级人民法院行政判决书，（2017）甘行终363号；上海市第一中级人民法院行政判决书，（2017）沪01行终756号；襄阳市樊城区人民法院行政判决书，（2017）鄂0606行初98号等。这种空置或是对中央网约车规范的空置，或是对地方网约车规范的空置。
“玻璃门”现象和空置现象本质上反映了规制者在新业态规制中对于旧业态规制模式的选择偏好与路径依赖。在新的规制框架尚未建立的初期，从旧业态借鉴经验无可厚非。但现实表明旧业态参与主体与规制结构同时也会对新业态参与主体和规制政策产生制约，新业态规制策略缺乏创新出现负面反馈。对此，有必要针对新业态进行科学的规制改革，而在这一过程中，必须处理好“互联网+”新业态规制中新旧规则之间关于规制工具与规制强度的匹配与衔接。
四、代结语：“互联网+”时代的行政规制变革
“对规管体制最好的理解是将其视为政策与制度的历史性特定集合”。[12](p1)通过对237份网约车规范从形式到实质层面的考察发现，“互联网+”时代的行政规制存在自己鲜明的规制特性以及由此产生的规制变革的需求。由于市场调节自发性、盲目性的顽疾，新业态的负外部性将不可避免。“现在国际学术界对政府到底干预不干预经济这个问题已经没有什么争论了，争论的焦点是干预的范围和深度的问题”，[13](p5)实际上就是如何进行规制的问题。对此，笔者提出以下初步看法：
地下水主要有两种类型：一是填土层空隙潜水，另一类为基岩裂隙水，主要赋存于强、中等风化带及断裂构造裂隙中，具有承压性。
首先，我们必须围绕新业态之“新”的程度谱系完善规制框架。“互联网+”时代行政规制之所以面临挑战，在于新业态的更新周期短于以往任何一个时代的规制政策制定周期。但必须明确的是，并不是所有新业态之“新”都产生了颠覆意义上的新变化而不为当下的规制框架所容纳，即不是所有事实存在意义上的“新”都对应着法律结构意义上的“新”。事物之间存在着普遍但不同层次的联系，新业态之“新”的内部无疑也存在着不同程度的关于“新”的分层：有的是实质颠覆意义的新，有的只是过渡意义的新，而有的则是形式意义上的新。我们必须对这种不同层次的“新”进行法律意义上的谱系整理，进而因应不同类别的规制对策。一个初步的思路是，在新业态之“新”未达至法律意义上的“新”的临界点（最小值）之时，无须通过制定新的规制政策来对所谓“新业态”进行“新规制”，而只需通过对现行规范进行法解释完成规制任务。这将有助于稳定规制对象的行为预期，不至于因进行边缘创新而面临巨大风险。所谓需要新规范的临界点，笔者以为，应当以需要对现行规范进行类推解释方能完成规制目标为分界，类推解释的运用表明新事物与现行规范规制的事物在法律意义上不属于同类事物，而是实质意义的新业态。其实，无论是处罚还是激励规制对象，根据禁止类推解释原则与法律保留原则，都不应对现行规范进行类推解释以实现规制目标。质言之，相对于司法机关，政府制定新规的冲动总是强于对现行规范进行解释性运用的想法，这无疑和规制对象的复杂多变与规制的效率性要求有关，但在一定范围内，基于法的安定性价值，对法律进行解释以完成规制任务应该成为对规制者的必然要求。
其次，一个需要解释的问题是，在规制反应期内新规尚未颁行，如果出现仅类推解释方能解决规制问题的情形，应该如何完成规制任务。新业态的规制难题在于现有规制对策无法定性并规制待定事实。此种情形下，对于待定事实适用现有规范进行规制将可能导致过度损害相对人权益的局面；若不规制，行政机关又面临不作为、社会利益受损的执法责任。对此，本文认为，规制双方可以围绕尚无法在法律上进行定性的“新”事实进行事实提存与规制悬挂。具体而言，当待规制对象之行为难以定性，规制者可以暂时提存待定事实。做法可以是对潜在被规制对象及其行为进行记录，但记录后并不直接实行规制，而是进行规制措施的暂时悬挂。新规出台后，如被提存的事实被认定为违法，行政机关再将规制措施落地实施。理论上，根据不利禁止溯及既往原则，新规不应对之前的法律事实进行规制，但这一原则的出发点是为了保护行为人免受未来不确定性规则的不利结果，而此时的规制措施悬挂待新规出台后再行实施，显然更好地兼顾了相对人利益和公共利益，与前述法律原则的初衷并不相悖。但须明确的是：首先，整体事实提存与规制悬挂的过程应该明确告知相对人，使其清晰知晓；其次，新规出台后的规制措施不应比适用“旧规”进行类推规制使相对人承受更加不利的结果。对于法律上难以认定的事实而生之纠纷，部分国家和地区设置了执法和解制度，① 参见德国《联邦行政程序法》第55条，美国《联邦行政程序法》美国法典第554条。 本文提出的事实提存与规制悬挂无疑是一种“以时间换正义”的暂时性和解，它并不最终对事实与法律进行和解，而只是时间上的暂时提存。这在破解规制难题时能避免即时执法和解带来的规制俘获问题。至于相对人在被规制悬挂期间继续进行行为，则是其基于对行为违法可能性进行成本—收益考量之后的经济理性行为，新规颁行前，法律不应干预。
最后，围绕核心要素“互联网”展开规制体系建构，但责任分配应该综合考量。“互联网+”时代，任何事物都可能在与互联网的结合中产生化学反应而呈现出全新的业态。相比于从各方面建立起统摄全局的规制体系，围绕互联网这一相对稳定的轴心本身进行规制变革，以应对互联网在外延上的时刻变化，显然更具效率。故而，在传统的行政部门划分依然稳固，新型业态方兴未艾的情形下，规制主体紧紧围绕“互联网”展开规制力量的分配与规制措施的建构无可厚非。但围绕“互联网”轴心展开规制体系建构并不意味着规制责任的分配也应该以“互联网”为中心。前述网约车规制体系形成的以平台为中心的责任分配模式之所以被批评过于严苛、遏制创新，表面上很大程度在于政府规制经验不足以及其规制惰性，但本质却是政府未认识到规制体系建构与规制责任分配之间的非对应关系。“互联网”信息中心化并不意味着市场参与主体的单一化（非仅互联网企业），规制也不仅仅意味着只是责任的承担。作为通用目的技术的互联网所形成的“互联网+”时代的网络社会（Network Society），与作为本体的互联网所形成的网络社会（Cyber Society）的规制并不完全相同。[14](p3)前者涉及实体与虚拟两个形态（如网约车、网络订餐），后者则是完全的虚拟形态（如网络游戏、网络广告等）。对于前者的责任分配，必须在“互联网”中心之外还考虑实体规制对象的成分与结构，进而厘清新业态的整体运营架构，在信息影响力指标、核心运营资产归属指标与各主体违法可能性指标等指标构建的核心判断体系中去公平地、科学地分配责任。
“基于农耕和工业文明制定的法律制度体系，在信息化和互联网全球化进程中受到冲击”，[15](p31)“规制应当对干预的政治需求迅速作出应对”。[1](p6)总体而言，政府要有效应对“互联网+”时代的到来，必须平衡好威权管制与公私合作治理、规制反应期与规制科学性、递进科层规制逻辑与同步扁平规制逻辑、传统部门划分体系与“互联网+”业态结构、城市人民政府与其不同立法权限、新规制政策与旧规制体系、规范解释与规范创制、法律原则与规制工具创新、中心规制结构与公平责任分配之间的复杂关系。
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中图分类号： D912.1
文献标识码： A
文章编号： 1003-8477（2019）06-0120-09
作者简介： 白云锋（1991—），男，上海交通大学凯原法学院博士研究生。
基金项目： 国家高端智库课题项目“行政程序立法研究”（GD-2-2018008）的阶段性研究成果。
责任编辑 王 京
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