民间借贷的制度性压制及其解决途径，本文主要内容关键词为：途径论文,民间论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：民间借贷合法与否
民间借贷这种古老的、自发形成的民间信用，并不是在改革开放之后才出现的，早在私有制产生之后，随着社会贫富差别的加剧就已经存在了。根据我国已有的历史文献考证，《周礼》中有关借贷的记载就既有私人信用，也有国家信用，①并且民间借贷一直伴随着社会经济的发展而绵延存续着，与正规金融共同构筑了一国的金融体系。特别是20世纪80年代之后，随着我国的改革开放，民间借贷规模不断壮大，对民营经济乃至整个国民经济的增长发挥了重要作用。②然而，当下对民间借贷活动的规范却采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式，使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障，不得不在法律与现实之间徘徊，时常游走于合法与非法的边缘。如今，公民能否拥有融资自由以及民间借贷的法律地位到底如何也就成为人们关注的话题。
民间借贷正当性的法律渊源，从根本上说，来自宪法对公民合法财产权利予以保护的基本条款。但长期以来，整个社会体系与法律制度中民间借贷一直处于严格管制甚至压制的状态之下，被排斥在正规金融体制之外。2004年以来，中共中央、国务院连续出台五个指导“三农”工作的中央1号文件，正视民间借贷在国民经济发展特别是建设社会主义新农村中的积极作用，要求加快农村金融体制的改革和创新。如2006年中央1号文件《中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》“鼓励在县域内设立多种所有制的社区金融机构，允许私有资本、外资等参股。大力培育由自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织。引导农户发展资金互助组织。规范民间借贷。”银监会于2006年12月20日发布了《中国银行业监督管理委员会关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策、更好支持社会主义新农村建设的若干意见》提出农村金融市场开放的试点方案，为民间借贷的规范发展提供了有益的探索。这些有关民间借贷政策出现的变化，在一定程度上回应了民间借贷主体要求按照市场机制配置金融资源，尊重公民财产自由处分权利的呼声。
在金融体制改革中保障民间借贷主体的融资自由权利以及取消对民间借贷的歧视性规定的原因何在呢？我们看到官方的解释是“促进农民增产增收”、“培育竞争性的农村金融市场”等说法。从表面上看，民间借贷受到的不平等待遇基本得到了解决，但深层次的理念与体制问题仍然没有得到解决。实际上，中国社会发展中出现的各种形式的不平等现象，其根源在于宪法规范与现实的脱离，国家法律的制定、公共政策的制定缺乏合法性与合宪性基础，宪法的一些规定成为“空洞化”的内容。③所以，从宪法规定的公民财产权利人手，分析我国民间借贷政策与法规的演变过程，揭示民间借贷遭受差别对待的社会原因以及保障民间借贷的合法地位应是学术界需要探讨的重要课题。
二、民间借贷的界定以及对制度性压制的现状剖析
(一)民间借贷的内涵与外延
民间借贷作为相对于官方正规金融而言自发形成的民间信用部门，在国外的研究中被称为非正规金融，但国内的相关研究还未对民间借贷的概念形成较为统一的认识与清晰的界定。相关的研究或称为“地下金融”、“体制外金融”、“非制度金融”、“民间金融”等，这些概念所指的对象大抵相同，但侧重点和观察的角度有所不同。此外，民间借贷还具有广义和狭义之分，广义的民间借贷是指各种非正规金融的总称，狭义的民间借贷仅指私人之间的借贷活动。如无特别说明，本文对民间借贷相关问题的研究是从广义的角度进行的。
笔者遵从我国多数学者对民间借贷概念的界定，从法律特征和金融监管角度来阐释民间借贷的内涵。具体而言，民间借贷可以从以下几方面予以界定：(1)从交易活动的主体来看，交易的对手基本上是从正式金融部门得不到融资安排的经济行为人，比如发生相互借贷行为的农民。(2)交易对象不是被正式金融所认可的非标准化合同性的金融工具。(3)正式的金融中介具有规范的机构和固定的经营场所，而民间金融一般不具备这些特征。(4)民间金融一般处于在金融监管当局的监管范围之外。④因此，民间借贷是指相对于正规金融而言，在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。以此为标准，一国的金融体系通常由以下两部分组成：一是正式的、经过登记或批准的、处于监管体制内的部分，即正规金融；二是非正式的、未经登记或批准的、未处于监管体制内的部分，即民间借贷(非正规金融)。这种对民间借贷的内涵界定以及对金融体系的分类方式具有重要的意义。一方面可以依据是否纳入国家金融监管体系来认定和规范民间借贷活动，增强针对性与可操作性；另一方面，也有利于根据金融市场发展与监管能力的提高，逐步将部分民间借贷转化为规范的正规金融。我国的民间借贷活动依据其发展的组织化程度不同可分为无定型组织形式的民间借贷与有定型组织形式的民间借贷两大部分。其中无定型组织形式的民间借贷通常发生在乡邻、熟人中间，具有无组织性、分散性、缺乏连续性和规模较小等特点，如私人借贷、贷款经纪人、企业间借贷、企业集资、私募基金等。这种形式的民间借贷虽然能够较好地解决企业或个人的融资困境，但由于其分散和无组织的特点，对于资金需求较大的企业，可能无法采用这种方式筹措到足够的资金。为了克服这种先天性的缺陷，一些具有固定组织形式的民间借贷便逐渐产生了，这类金融组织多是在民间自发形成的，具有组织性、区域性、持续性和一定规模等的特点，如合会、钱庄、合作基金会、资金互助社等，在某种程度上回应了个人特别是中小企业的融资需求。
在对非正规金融的研究中，也有部分学者将民间借贷混同于民营金融、非法金融的，笔者认为它们之间还是有差别的。首先，民营金融是相对国有金融而言的，是指由民有资本构成并掌握控制权的各类金融机构的统称。所以民营金融既可能是正规的也可能是非正规的。其次，非法金融是相对合法金融而言的，是指现行法律明确规定其组织或行为违反相关条款，须承担相应法律责任的金融活动。因此非法金融既可能是正规金融所产生的，也可能是由非正规金融导致的。虽然有些民间借贷活动按照现行法律是不受保护或非法的，但也有部分民间借贷活动是合法的，如不超过银行同类贷款利率4倍以下的私人借贷。此外，笔者还试图将民间借贷与洗钱、金融诈骗等活动进行区分，虽然两者都是处于国家信用控制和监管当局监管之外，但有本质的不同。区别的标准在于是否能够适应经济发展规律并促进社会整体福利的增加。民间借贷的兴起是由于当前金融法律制度改革明显滞后于经济发展要求，在市场交易过程中内生的制度变迁，是适应市场经济发展规律并能够增进社会福利的行为；而洗钱、金融诈骗等活动则是违背市场经济发展规律，以侵害他人权利或社会利益为条件来谋取不当利益，造成社会福利减损的行为。
(二)民间借贷制度性压制的现状剖析
改革开放之后，民间借贷随着我国经济的发展而蓬勃兴起，但现行法律并没有为民间借贷提供必要的支持。为了追求特定的政治与经济目标，除低于银行同类贷款利率4倍以下的私人间借款之外，政府对绝大多数民间自发形成的融资活动一直持保守甚至反对的态度。常常以维持金融秩序和防范金融风险的名义对民间借贷进行清理与整顿，总体体现为行政管制为主、刑罚为辅的简单管理模式，导致民间借贷只能在制度夹缝中求得生存。
1.压制民间借贷的现行规范
对于民间借贷主体，现行制度规定有诸多限制。虽然根据司法部1992年《关于办理民间借贷合同公证的意见》与1999年《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，对公民之间以及公民与企业之间的借贷合同的效力加以肯定，但对于非金融机构的企业之间的借贷合同的效力却不予承认，认为其属于无效合同。1990年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》对于名为联营实为借贷的企业间借贷行为，认为其违反了有关金融法规，是无效的合同。1996年中国人民银行发布并施行的《贷款通则》同样也规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。1996年最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》中又重申了上述观点。这种对借贷主体的压制政策，迫使企业只能通过委托贷款、存单质押担保等各种方式变相展开企业间借贷，无形中增加了企业的运行成本，降低了经济效率。官方限制企业间借贷的理由是该行为违反了有关金融法规，但笔者所能查到的明确禁止企业间借贷的规定只有1984年国务院公报第10号批转的中国工商银行《关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》作过“不准企业之间相互借贷，收取利息”的规定。然而，该《办法》是在计划经济背景下为限制国营企业“转贷牟利”作出的，早已不适应我国当前市场经济的发展，不应作为行政或司法机关限制企业间借贷的法律依据。其次，根据我国《合同法》的规定，判断一个合同是否属于无效合同必须依据法律和行政法规的规定进行，但是我国当前没有任何一部法律或行政法规规定了企业之间不许进行借贷，所以规定企业间借贷合同无效就于法无据了。那么限制企业间借贷的真实原因就是我们必须回答的问题了，笔者将在后面的论述中加以解释。
对于民间借贷利率，更是目前金融管制的重点。建国后，对于民间借贷利率的规定最早可见1964年《中共中央转发邓子恢＜关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告>》中“禁止并取缔月息超过一分五厘的借贷行为”。1986年通过的《民法通则》由于受当时各种条件的影响，只在第9条中规定了“合法的借贷关系受法律保护”，并未予以明确说明合法与否的界限。⑤直到1991年最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中才首次提出对“民间借贷”的具体措施，规定民间借贷可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)，超过此限度的利息不受保护。这种对民间借贷利率的高度管制，违背了金融市场的运行规律，扭曲了金融资源配置的机制。对于利率的高低或高利贷问题，我们不能依据个人的喜好进行简单的善恶判断，而应根据不同历史时期的政治、经济、文化以及人们的观念来进行具体的分析：首先，新中国建立后，封建地主、资本家作为剥削阶级已经被消灭，遭受压迫的广大劳动人民成为国家的主人，高利贷作为剥削阶级吸取民脂民膏的工具也就失去了生存的基础。其次，目前存在的民间借贷与旧时的高利贷有根本的不同，是社会主义市场经济条件下地位平等的借贷双方的自愿行为，只要不存在欺诈、胁迫或乘人之危等违反法律的行为即可，而利率的高低不应成为判断民间借贷合法与否的依据。毕竟，利率作为反映资金供求关系的重要指标，只要是借贷双方的自愿约定，是当事人真实的意思表示，就应当以当事人约定的利率为准，无论其是否高出所谓银行同类贷款利率的4倍。
对于民间借贷运营模式，现行制度也从多方面予以制约。除了对民间直接借贷进行有条件的承认之外，我国法规对其他形式的民间借贷多持否定态度。特别是在1997年亚洲金融危机之后，对民间借贷的管制更日趋严格。其中，对于合作金融性质的农村合作基金会就经历了从鼓励发展到全面取缔的曲折过程。在1999年1月国务院取消农村的合作基金会之前，基于合作基金会为农村经济发展的巨大贡献，中央曾出台多项政策及法规来积极鼓励并规范农村合作基金会的发展。⑥之所以国务院发布(1999)3号文件宣布在全国统一取缔农村合作基金会，文件的解释是“为有效防范和化解金融风险，保持农村经济和社会的稳定，党中央、国务院决定对农村合作基金会进行全面清理整顿”，但有学者认为，“中央政府作出取缔农村合作基金会的政策决定，合作基金会自身矛盾的局部激化只是一个直接诱因，1998年中国所面临的严峻经济和社会形势，才是更深层次的原因所在”，“将合作基金会列为众多经营状况不良的金融组织中被清理的首选对象，与其说是合作基金会自身的危机因素确已全面爆发，不如说是为了用杀一儆百的方式防范金融风险，更有效地控制可能出现的金融形势的全面恶化，以此达到确保政治和社会稳定的目的。”⑦而不是选择采取“关闭一块，改造一块”的分类处置办法，在化解金融风险的同时，促进合作金融的良性持续发展，切实推动农村的经济增长与社会稳定。同样，对于企业集资，1998年国务院通过《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及《中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》予以了全面禁止：凡是未经中国人民银行批准擅自向社会不特定对象进行集资，均视为非法集资行为，并对非法集资或乱集资的认定标准、表现形式、管辖权的划分和取缔措施均进行了明确规定。加之1997年修订后的《刑法》中的“集资诈骗罪”、“非法吸收公众存款罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”设立后，合作金融、企业集资、私人钱庄等超越国家政策范围从事民间金融业务活动都被认定是非法的，不仅面临着行政取缔命运，还可能因此遭受刑事惩罚的双重制度压制。
2.压制民间借贷的缺陷及原因分析
对民间借贷采取的压制性政策不仅导致我国金融体制改革滞后于经济发展，降低了金融资源的配置效率，而且还进一步增加了我国金融体系运行的风险，抵消了宏观调控的实际效果，并且也不符合社会主义市场经济对公平价值目标的追求。
首先，由于法律制度滞后于经济的发展，对民间借贷的规制更多地依靠政策引导和行政命令。而政策与行政命令的易变和过于原则导致市场主体对民间借贷活动难有稳定的预期，反过来进一步加大了民间借贷的风险，从而形成相互“促退”的恶性循环。其次，由于民间借贷与非法融资界限的模糊，一方面不利于民间借贷的正常发展，致使市场主体难以区分哪些融资活动是合法的、哪些是非法的，在融资过程中必须进行个案判断合法与否，增加了社会的交易成本，降低了金融资源的配置效率。另一方面，由于界限不清，某些非法融资活动就可能被误认为是正常的民间融资，从而逃避了政府的监管和法律的惩处，一旦出现问题所造成的损失往往难以挽回。再者，两者界限的模糊也不利于法律权威的树立。在实践中多以行为人主观上是否具备非法占有目的作为判定民间借贷合法与否的依据，但主观上是否具有非法占有目的往往很难认定，必须要通过行为人的客观行为来推定，而相关法律的缺失致使执法部门在法律执行中很难有一个一致的客观标准作为判案的依据，最终会损害法律的严肃性和权威性。所以说，民间资本就像一条蓄积了巨大能量的洪流，被不合理的管制堵住了去路，巨额的资本存量在歧视性制度下长期得不到法律上的承认和保护，蕴藏着巨大的金融风险。具体来讲，严格的法律限制增加了民间借贷中资金供应者的风险，除了面临的违约风险外，还面临触犯法律的风险。为补偿贷款风险，民间借贷市场的均衡利率会进一步上升。因此，在缺少法律规范的条件下，民间借贷的生存和发展必然承担更高的风险和成本，会走向畸形发展，风险会进一步累积与放大，交易行为从而更加隐蔽，利率会更高，从而助长了借款者的逆向选择和道德风险。更重要的是，民间借贷所产生的风险是个体民间金融的控制能力所不能解决的，⑧对经济发展和社会稳定更为不利，由此而形成的社会动荡与危害也就更大。
众所周知，我国的经济改革是在先不对旧的体制进行根本性改造的基础上，通过局部的、渐进的、试验的方式允许新的经济体发展来逐步推进的。无论是在“三位一体模式”的传统经济体制下，⑨还是在向市场经济过渡的时期，我国的金融体制与制度设计都没有充分考虑民间自由融资的客观需要，而是由政府对金融资源进行控制分配。政府以国有企业的投融资为中心，通过建立并控制以国有银行为主体的金融体系，确保把居民与企业资金集中在国有金融体系内，保持对金融体系的有效控制机制，来达到促进国民经济增长的目标。从国企改革的角度看，国有企业的生产效率提高和国企改革目标的实现，需要政府进行持久的财政投入，在财政能力有限的情况下，一个必要的措施就是将这些聚集起来的资金按照国家的意志进行使用，以保证国有企业的资金供给。⑩然而，随着新的经济体的发展壮大，原有的金融体制难以满足民营经济的资金需求，导致了民间借贷的兴起，打破了传统经济体制下政府对金融资源的垄断，削弱了政府进行金融资源配置的能力和政府对特定目标的追求。而金融制度与政治秩序的高度相关性，也使政府主体倾向于从稳定出发来考虑金融制度的变革问题，特别是在经济体制转型期，各种权力逐步趋于下放和分散的情况下，更是如此。政府会排斥非国有的或者竞争性的金融因素对金融市场的进入，在制度上确立和维护一个垄断的或者集权性的金融体制，维护垄断的信用制度。反映在金融法律的立法目标及其制度设计上，就是首先并不在于保障金融市场的良性发展，而是如何阻止市场性的金融活动。这种制度安排的结果使银行部门实际上成为私人贷方和国有借方之间输送资金的管道，为国家按照自己的偏好配置金融资产提供了便利。(11)因此，政府在具体的制度变革中，会将维护社会经济秩序的稳定转为首要目标加以维护，从而忽视市场主体的利益诉求，在对待民间借贷的政策与法规方面采取十分谨慎甚至保守的态度。
此外，相关制度的缺失导致民间借贷发展的不规范也是压制其发展的重要原因。例如，民间借贷缺乏类似正规金融所具有的信用制度的保障。民间借贷没有国家信用作为担保，其经营过程面临的风险要比国有金融机构大得多。在政府主导型的金融体制下，国有金融机构的信用是依靠国家来维持的，存在的金融风险相对较小。而民间借贷连基本的法律保证都没有，更缺乏相应金融保险制度的设计，其潜在风险巨大。一旦发生风险，受害者的利益很难得到补偿或者最后只能由国家出于维护社会稳定的考虑来买单，所以政府就会出于防范金融风险而对其采取较为严格的管制。
三、民间借贷的解决途径
市场经济是法治经济，法治是市场经济的必然产物。在市场经济条件下，随着利益主体的多元化与资源配置的市场化，只有法律才能提供规范稳定的制度预期，保障自由竞争与公平交易的市场秩序，促进国民经济的持续稳定发展。法治包含两方面的含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。(12)同样，金融市场的发展也离不开法治的保障，民间借贷的兴起蕴含着人们对法治理念的追求。
(一)正视民间借贷的正当权利
法治理念强调法律至上，通过对公民权利的保障与对公权力的限制来实现对自由、人权、正义、秩序等价值目标的追求。在经济的发展中，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是不合理地限制权利的行使，更不是通过与公民争夺利益来垄断金融市场，排斥民间借贷。正如中国人民银行原副行长吴晓灵关于放松民间借贷管制的讲话中指出的：“出于对产权的尊重，国家应给资金拥有者以运用资金的自由。国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策”，(13)此话说明了民间借贷是一项财产权利，即吴晓灵所说“产权”。换言之，民间借贷——私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利——产生发展的法律根源，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款。(14)对财产权的保护既是公民在市场经济条件下行使其他权利的基础，也是阻止或防止公权力强制与专断的基本条件。同时，拥有私有财产还是自由的基本要素，是不可剥夺的天赋权利。“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧之人去追求她的正当利益”，(15)法律应当追求自由并以此为目的。但是，我国对民间借贷一直采取的以行政管制为主、刑罚为辅的管理模式，表现出极强的政策导向，导致民间借贷的发展随政府管制的严厉与否而呈现出不同的变化。而政策的原则性和随意性特点决定其难以为民间借贷提供稳定的制度支持，同时也违背了我国宪法确立的对公民合法财产和权利进行保护的基本条款。
因此，政府首先应摒弃与市场经济发展不相适应的传统管制观念，通过建立与完善相关金融法律制度来保障公民权利得以真正实现，促进民间借贷的规范化、制度化与法制化。对民间借贷正当权利的确认，一方面可以把目前鱼龙混杂的民间借贷市场及机构加以规范，明确民间借贷活动的条件、权利义务和业务范围等，使市场主体能够在法律的保护下依法行使权利履行义务，为发展经济服务。另一方面，确认民间借贷的正当权利的还能够提高社会效率。“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权力的一种调整会比其他安排产生更多的价值。”(16)其次，应当依法设定公权力行使的边界与程序，避免其对金融活动的不当干预。政府要切实转变职能，将重点放在保障交易自由与营业自由，维护秩序稳定与公平竞争等为金融市场良性发展提供公共服务上来。
(二)完善民间借贷的相关制度
在承认民间借贷正当权利的基础上，我们还必须通过对现行的相关法律、法规的修改与完善来明确合法和非法融资的界限，消除不合理的限制条款，保护借贷双方的正当权益，真正引导民间借贷从“地下”转入“地上”，从而将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。
1.对有关金融犯罪条款的修改。其中涉及民间借贷的主要是《刑法》第176条的非法吸收公众存款罪与第179条的擅自发行股票、公司债券罪。我国《刑法》虽然规定非法吸收公众存款罪，但并未说明其具体构成要件。(17)并且，无论是全国人大及其常委会，还是最高人民法院与最高人民检察院均未对什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款作出明确的规定或司法解释。司法实践中，法院往往借鉴甚至引用1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《办法》)中的相关规定作为非法吸收公众存款罪定罪量刑的依据。但这种做法一是容易导致非法吸收公众存款罪的适用扩大化，把企业集资、私人借贷等《刑法》第176条没有规定的民间借贷活动认定为犯罪行为。因为从《办法》规定的内容看，无法将非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为与非法集资以及合法的民间借款行为区分开；(18)二是这种以国务院的规定或办法作为定罪量刑依据的做法，严重违反了“法无明文规定不为罪”的刑法基本原则。根据我国《宪法》以及《立法法》的规定，国务院无权解释全国人大通过的法律，即使在2000年《立法法》颁布以前全国人大也并未授予国务院对全国人大及其常务委员会通过的法律的解释权。综上，故国务院的《办法》不能被视为对《刑法》第176条的解释。那么，我们就必须对《刑法》第176条加以补充完善，明确非法吸收公众存款罪的构成要件，对于公众存款的概念与非法吸收公众存款行为的具体要件等从立法上予以明确，以及何谓扰乱金融秩序，是仅以所吸收的存款数额或户数为标准还是应当同时要以造成的危害或损失为标准都要加以详细规定。因为根据最高人民检察院、公安部于2001年颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，只要达到法定的数额、户数与经济损失之一，就构成非法吸收公众存款罪。笔者认为应当要同时具备存款数额、户数和经济损失才能构成犯罪，而对于那些仅进行吸收存款而未造成经济损失或损失较小的行为，应从行政责任上予以规范，没必要科以刑罚。对于《刑法》第179条的擅自发行股票、公司债券罪，因其与修订后的《证券法》有冲突，也必须作出修改。刑法规定凡是未经主管部门批准，擅自发行股票、债券，均有可能构成犯罪，但《证券法》不仅将证券发行区分为公开与非公开发行两类，而且规定公开发行的证券为核准制而非批准制。(19)同时《证券法》也为我国股票与公司债券的私募发行留下了法律空间，而私募发行是采取核准制还是登记制还没有明确的规定，但应该不会再采用批准制了。因此，对于擅自发行股票、债券的行为，要在明确其发行公开与否的基础上，规定对于公开发行的行为，若非经国家有关主管部门核准，才有可能构成犯罪。而对于非公开发行证券的民间融资行为，则不宜采用刑事责任的方式进行规制，因为其所涉及的仅为特定对象，一般不会对社会公众的利益产生太大影响，可以采用民事责任与行政责任的方式予以规制。这样，才不会因法律规定的过于原则导致刑罚适用范围的扩大化，将市场经济中正当的融资行为认定是犯罪行为，从而真正解除民间借贷市场进一步发展的后顾之忧。
2.对有关金融“三乱”法规的修改。首先，要对《办法》等一系列规定作出修改或废除。根据《办法》与《国务院办公厅转发中国人民银行〈整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案〉的通知》的规定，凡是未经批准的乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务，均属于金融“三乱”，对于违反规定的行为，依据不同情节将受到相应的行政及刑事责任的惩处。(20)若完全遵照这些规定施行，则实质上就把民间借贷中的绝大部分认定为非法活动了，具有极大的不合理性。这一方面严重束缚了民间资本的合理流动，使得广大中小企业的资金需求难以得到满足，另一方面也使得地下潜行的融资行为连绵不绝，推高了民间借贷运行的风险。
因此，应当修改或废除那些不符合金融市场内在发展规律的不合理规定，以维护民间借贷主体在金融领域的利益诉求，将正当的融资行为合法化。如对于集资行为，不应认为凡是未经批准从事以还本付息或以支付股息、红利等形式向出资人进行的有偿集资活动均属于须彻底整顿的非法行为。而是应在明确公开集资与非公开集资标准的前提下，通过对不同集资主体、类型的分类指导来规范民间集资行为。对于向社会公开集资的，要求其必须要符合监管机构确立的条件，需具备相应的资格并明确其应承担的责任等，并采用重在事前监管，并结合事中、事后监管的方式加以规范；对于非公开集资的，可以通过指导性的合同示范文本来规范双方的权利义务，明确集资人应尽的风险说明义务和出资人应承担的风险等。
3.对有关农村金融法规的完善。2006年以来，银监会颁布了《中国银行业监督管理委员会关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策、更好支持社会主义新农村建设的若干意见》等一系列规范性文件，(21)为我国民间借贷的合法化提供了有益的探索，为促进农村地区形成投资多元、种类多样、覆盖全面、治理灵活、服务高效的金融服务体系指明了方向，但仍有许多方面亟待改进。首先，文件的适用范围过窄。无论是《村镇银行管理暂行规定》、《贷款公司管理暂行规定》、《农村资金互助社管理暂行规定》，还是2008年5月央行与银监会联合发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》，都将金融改革限定在农村之内，没有考虑在城市也同样有许多中小企业面临融资难的局面。另外，这些规范性文件均是从如何为建设社会主义新农村提供金融支持的角度来推进的，而非从如何保障市场主体的基本权利得以实现的视角展开的，这不仅违背了市场经济的法治精神，造成一国公民在不同区域间的差别对待，而且也不利于统一金融市场体系的形成。其次，对出资股东的限制过多。如《村镇银行管理暂行规定》第25条规定村镇银行最大股东或唯一股东必须是银行业金融机构，并且最大银行业金融机构股东持股比例不得低于村镇银行股本总额的20％，单个自然人股东及关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10％，单一非银行金融机构或单一非金融机构企业法人及其关联方持股比例不得超过村镇银行股本总额的10％。我国的《商业银行法》中对于银行股东尚未有如此苛刻的要求，对于无论经营规模还是经营风险都比商业银行要小的村镇银行设立这样的条件，实质上为民间资金纳入到正规的金融体系设置了障碍，导致村镇在很大程度上只是有名无实。因为这些以银行业金融机构为大股东的村镇银行出于成本、管理以及风险的考虑，很大程度上不会直接就贷款业务与农户打交道，其实就不是真正的村镇银行，只能说是原来的信用社或者是商业银行的代销点，并不能真正解决广大农户借贷难的问题。在银监会颁布的《贷款公司管理暂行规定》中也同样存在类似的问题。因此，必须从维护公民财产与自由权利的法律角度入手，对有关的金融制度进行修改与完善。如规定只要是符合条件的出资人，无论在农村还是城市均可以设立相应的金融机构，而针对其运营风险，应从治理机构、经营管理和风险防范等方面予以规范，而非从股东资格上加以限制。
四、结论
我们必须清醒地认识到，有关民间借贷制度的完善并不会也不可能将所有形式的民间借贷全部转化为受国家信用控制与监管当局监管的规范性金融形式，毕竟我国当前存在的民间借贷就是为弥补正规金融的不足以及规避金融监管而出现的，推动着金融资源不断优化配置的市场化进程，是金融产品创新与制度创新的重要源泉。此外，民间借贷问题的解决，不仅关系到有关金融法律法规的完善，还涉及相关配套制度的健全与否。如果企业与个人征信体系、个人与非法人组织破产制度以及利率的市场化改革等与金融市场改革密切相关的方面不能取得实质性发展的话，那么民间借贷问题的解决就难以取得满意的效果。因此，我们应当做的就是在充分认识民间借贷产生与发展规律的基础上，以保障宪法赋予公民的财产权利与借贷双方的合法利益为根本来推进我国金融体制改革的不断完善，最终形成满足不同融资需求的多层次金融市场体系。
注释：
①《周礼·天官冢宰上》小宰之职中有“听称责(债)以傅别”，指小宰审理民间的借贷纠纷要以傅别为依据。参见洪葭管：《中国金融史》，西南财经大学出版社2001年版，第55页。
②据中央财经大学课题组对全国20个省份的实地抽查,2003年，全国地下信贷的绝对规模在7450～8300亿之间，占正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％(参见辛红：《八千亿地下金融暗流涌动》，《法制日报》2005年1月5日)。另外，中国人民银行副行长吴晓灵2005年曾披露说，我国民间融资规模为9500亿元，占GDP的6.96％左右，占本外币贷款的5.92％左右(参见欧国峰：《“收编”民间资金的“共谋”》，《经济》2005年第10期)。
③参见韩大元：《中国宪法文本上“农民”条款的规范分析——以农民报考国家公务员权利为例》，《北方法学》2007年第1期。
④参见陈柳钦：《我国农村民间金融的运行形式、存在的问题及其规范发展》，《经济研究参考》2006年第72期。
⑤我国《民法通则》起草者之一的江平教授在谈到这点时指出：“1986年在《民法通则》起草的时候，合法的借贷受法律保护，禁止高利贷条款到全国人大讨论的时候，竟然把禁止高利贷划掉了，为什么呢？在当时，有人问多少算高利贷，银行回答说超过银行利率4倍算高利贷。那时候很多人提出反对意见，福州、温州一带认为如果超过银行利率4倍就算高利贷，它们的民间借贷全是高利贷，全是非法，这就麻烦了。所以就把禁止高利贷部分划掉了，相关条文就变成了合法的借贷受法律保护。”参见盛洪、江平等：《专家谈地下金融》，《银行家》2004年第10期。
⑥1986年中办发27号文件对农村合作基金会予以有条件地认可：“近年来，一些农村合作经济组织自愿把集体闲置资金集中起来，采用有偿使用的办法，用于支持本乡、本村合作经济组织和农户发展商品生产。这种办法只要不对外吸收存款，只在内部相互融资，应当允许试行。”中国农业银行于1986年也下发了(1986)农银函字第414号文件，要求“各地农业银行和信用社对农村合作经济组织内部融资活动不要干预，并通过信贷业务给予引导。”1987年中央5号文件进一步指出：“一部分乡、村合作经济组织或企业集体建立了合作基金会；有的地方建立了信托投资公司。这些信用活动适应发展商品生产的不同要求，有利于集中社会闲散资金，缓和农业银行、信用社资金供应不足的矛盾，原则上应当予以肯定和支持。”1990年中央19号文件又一次指出，要“办好不以盈利为目的的合作基金会，管好用好集体资金。”1991年11月中央十三届八中全会《决定》要求，各地要继续办好农村合作基金会。1992年国务院在作出的关于发展高产优质高效农业的决定中，又一次提出了“继续发展农村合作基金会，满足高产优质高效农业发展的需要”的要求。财政部和农业部在1991年联合下发的两个文件中都对农村合作基金会的发展给予了充分肯定和支持。1993年，《关于农村金融体制改革的决定》(国发[1993]91号)明确了农村合作基金会的性质，即其不属于金融机构，是社区内的资金互助组织，不得办理存、贷款业务。并提出要制订《农村合作银行条例》，根据农村商品经济发展的需要，在农村信用合作社联社的基础上，有步骤地在县(含县)以下地区组建农村合作银行。1994年农业部、中国人民银行出台《关于加强农村合作基金会管理的通知》(农经发[1994]21号)文件，明确基金会的性质、主管机关、设立程序、财务会计以及民主管理制度。1995年，为促进农村合作基金会的健康发展，规范其运营行为，农业部出台《关于开展农村合作基金会登记工作的通知》(农经发[1995]7号)，全国范围内开展农村合作基金会登记工作。
⑦郭晓鸣、赵昌文：《以农民合作的名义：1986-1999年四川省农村合作基金会存亡里程》，《世纪周刊》2000年第1期。
⑧参见姜旭朝、邓蕊：《民间金融合法化：一个制度视角》，《学习与探索》2005年第5期。
⑨参见林毅夫、蔡昉、李周：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第3～4页。
⑩参见李云峰：《我国民间金融的制度安排分析》，《广西经济管理干部学院学报》2004年第2期。
(11)参见张杰：《民间金融系统及其变迁中国经济增长的路径依赖》，《上海金融学院学报》2006年第2期。
(12)参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。
(13)李卫玲、吴晓灵：《民间借贷市场应予关注》，《国际金融报》2005年2月21日。
(14)很多国家都在宪法中对私有财产保护进行了规定，1791年美国宪法第5条修正案规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1946年的《联邦德国宪法》第14条规定：“财产和财产继承权受到法律保护。”1946年的法国宪法也确定了“私有财产神圣不可侵犯”的原则。我国宪法的历次修改也多是围绕经济体制和财产权利保护展开的，2004年第十届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”。
(15)[英]洛克：《政府论》下篇，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1983年版，第35页。
(16)[美]科斯：《企业、市场和法律》，盛洪等译，上海三联书店1990年版，第213页。
(17)《刑法》第176条只是规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。
(18)参见1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条。
(19)根据《刑法》第179条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1％以上5％以下罚金。而新修订后的《证券法》第10条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：(1)向不特定对象发行证券。(2)向累计超过200人的特定对象发行证券。(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
(20)根据《国务院办公厅转发中国人民银行〈整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案〉的通知》规定，凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动，均为乱集资。凡未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事金融业务活动的机构及其筹备组织，均视为非法金融机构。凡未经中国人民银行批准，从事或者变相从事非法吸收公众存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的行为，均属乱办金融业务。并规定未经国家证券、保险监管部门批准，擅自设立从事或主要从事证券买卖、投资基金管理、商业保险等金融业务活动的机构和超越原机构业务范围从事或变相从事证券买卖、投资基金管理、商业保险等金融业务活动的行为，也属金融“三乱”的范围。
(21)从2006年12月20日银监会颁布《中国银行业监督管理委员会关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策、更好支持社会主义新农村建设的若干意见》以来，银监会陆续出台了一系列有关放松农村金融管制的文件，包括《金融租赁公司管理办法》(中国银行业监督管理委员会令[2007]第1号)、《中国银行业监督管理委员会关于印发〈村镇银行管理暂行规定〉的通知》(银监发[2007]5号)、《中国银行业监督管理委员会关于印发〈贷款公司管理暂行规定〉的通知》(银监发[2007]6号)、《中国银行业监督管理委员会关于印发〈农村资金互助社管理暂行规定〉的通知》(银监发[2007]7号)、《中国人民银行、银监会发布关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》(银发[2008]137号)、《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发[2008]23号)等。
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