劳动合同与培训服务期协议的法律分析，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,培训服务论文,协议论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
主持人：
周国良 上海市劳动人事争议仲裁院
嘉宾：
俞里江 北京市朝阳区人民法院
李红 浙江省宁波市人力资源和社会保障局
案情简介
卢某于2013年2月3日申请仲裁，称：2008年8月1日进入某医疗器具销售公司，担任临床培训专家一职，双方签订的劳动合同有效期自2008年8月1日至2012年9月30日止。2011年10月双方签订培训服务期协议，约定服务期自2011年10月20日至2013年10月22日止。该协议应视为对于双方签署的劳动合同履行期限的变更，双方劳动合同应当履行至2013年10月22日，但公司于2012年9月30日无任何书面通知就终止了双方之间的劳动合同。现要求公司支付违法终止劳动合同的赔偿金。
公司则称：公司于2012年9月30日通知卢某，告知其因劳动合同期满终止劳动合同，不再续签劳动合同，并不要求卢某继续履行双方约定的培训服务期协议。卢某于当日离职，且公司已向卢某支付劳动合同期满经济补偿。故，不同意卢某的请求。
劳动合同与培训服务期协议的异同
主持人：本案涉及劳动合同与培训服务期协议，两者有何异同呢？
俞里江：按照《劳动合同法》的规定，劳动合同是用人单位与劳动者之间确立劳动关系、明确劳动权利义务的合同。培训服务期协议则是指，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，并与劳动者约定服务期的协议。《劳动合同法》第十七条明确，劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
培训服务期协议与劳动合同是密不可分的：一是培训服务期协议的存在是以双方存在劳动关系为前提。二是培训服务期协议是双方劳动合同关系的组成部分，是对劳动合同的补充，与劳动合同具有同等法律效力。培训服务期协议的主要内容大致包括三个部分：一是劳动者应为用人单位提供的服务时间，二是用人单位就服务期限应对劳动者提供的培训及其他额外福利待遇，三是劳动者违约应承担的违约责任。
李红：劳动合同与培训服务期协议既有相同点又有不同点。两者的相同点表现为：一是签订的主体相同，都为特定的主体，即劳动者与用人单位。二是所涉及的内容相近，均明确劳动关系双方当事人的权利义务。
两者的不同点表现为：一是产生的条件不同。劳动合同也称劳动契约。《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。关于培训服务期协议在《劳动法》中没有明确规定，在《劳动合同法》中有了较为明确的规定，该法第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”也就是说，培训服务期协议是附条件的，必须由用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训后，才能与劳动者约定。
二是目标不同。劳动合同的目的在于整个劳动过程的实现，故劳动合同所约定的权利义务范围大，分配了用人单位与劳动者建立劳动关系后的几乎所有权利义务；而培训服务期协办议的目的在于用人单位为劳动者提供特别待遇后而要求劳动者履行特别义务，故培训服务期协议所约定的权利义务比较单纯，一般仅约定用人单位为劳动者提供何种特别待遇以及需要劳动者履行的服务期限及违约责任。培训服务期协议可以包含在劳动合同以内，或者作为劳动合同的补充与附件。
三是权利义务发生的时间不同。劳动合同的权利义务是在劳动合同签订后即产生，并在劳动合同履行过程中相伴而生；而培训服务期协议的生效应当建立在用人单位为劳动者提供专业技术培训的基础上，其权利义务产生是有先后的，即用人单位的义务（劳动者的权利）在先，用人单位应当先履行义务，为劳动者提供专项培训，支付专项培训费用；劳动者的义务（用人单位的权利）在后，当用人单位为劳动者提供专项培训，支付专项培训费用后，劳动者的义务才会产生，劳动者才需要全面履行有关服务期的约定。
四是法律责任不同。服务期协议可以约定违约金。《劳动合同法》第二十二条第二款明确：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”当用人单位为劳动者提供了专项培训费用，双方签订了服务期协议，劳动者就必须严格履行服务期义务，否则被认为是违约行为，应承担违约责任。
服务期期限如何约定
主持人：劳动合同期限与服务期期限是完全不同的两个概念。劳动合同期限是指用人单位与员工在劳动合同中约定的劳动合同的有效期间，是用人单位与劳动者享有、履行各自劳动权利义务关系的期限。它是劳动合同的必备条款，所有的劳动合同均应有劳动合同期限条款。服务期则是指劳动合同订立时或劳动关系存续期间，用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训后，经双方协商一致确定的一个服务期限，是劳动者因接受用人单位提供的专业技术培训的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。服务期并不是劳动合同的必备条款，它既可以在劳动合同订立时约定，也可以订立培训协议另行约定，并非所有劳动合同都会有服务期的约定。服务期的期限一般情况下由劳动者与用人单位协商约定，法律并无强制性规定。
在实践中，我们看到与服务期期限相关的时间节点有多个，比如，专业技术培训开始之日、专业技术培训的结束之日、服务期协议的签订之日、服务期协议约定的起始之日。那么，如何确定服务期期限的起始日期？
李红：期限包括签订期限、生效期限和终止期限（或终止条件）。自生效期限开始，双方均应当开始履行自己的义务，终止期限到来或终止条件成就时，双方的权利、义务相应消灭。服务期限起始日期的确定，国家并无明确规定，何时起始可以由双方协商一致确定。当然，从公平合理的角度来讲，服务期是基于用人单位为劳动者提供了专业技术培训而产生的，用人单位可以与劳动者约定服务期的法定情形是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训；而劳动者未履行服务期合同的违约金支付是以服务期限来分摊的，如服务期的起始日约定过早，劳动者尚未为用人单位服务也计算在服务期里，对用人单位显失公平。故服务期协议约定的起始之日，以培训结束开始服务之日为妥。
俞里江：对于起始之日的确定，应当根据客观情况予以确定，如果双方对于服务期的起始之日有明确约定，应当尊重双方约定；如果双方在培训结束之前签订服务期协议，协议中对于起始之日没有明确约定，则基于培训服务期的特征，应当理解为培训结束之日；如果双方在培训结束之后签订服务期协议，协议中未约定起始日，则应当理解为协议签订之日。
主持人：应该看到，无论是按双方约定，还是按协议签订之日来确认服务期期限的起始日期，均存在用人单位利用优势地位实质上延长服务期的可能，比如，用人单位在培训结束3年之后再与劳动者签订服务期协议。因此，以专业技术培训结束开始服务之日起确定为服务期期限的起始日期，有助于解决双方未有合理约定情形下的期限确定问题。那么，在用人单位和劳动者虽签订服务期协议但未约定终止期限的情形下，又如何来确定服务期期限的结束之日呢，或者说如何确定服务期的长短呢？
俞里江：《劳动合同法》未对服务期的长短做限制性规定，可以由劳动合同双方当事人协商一致予以确定。签订服务期协议但未约定期限的，确定服务期限就会面临着是否公平合理的质疑。也即，并不意味着用人单位可以滥用权利，设置过长的服务期限，而应当体现公平合理的原则。
李红：如果签订服务期协议但未约定期限的，可以有两种判断办法：一是应视为用人单位放弃了要求劳动者额外承担服务义务的权利，这个时候，服务期限应与劳动合同期限一致。如果劳动者违反劳动合同期限的约定提前解除劳动合同，也应按照服务期协议中违约责任的约定支付给用人单位违约金。二是一般可以确定为5年。原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[1995]264号）中“关于解除劳动合同涉及的培训费用问题”明确：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用……；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。”
期限不一致如何处理
主持人：上述案件中，卢某与公司签订有劳动合同和培训服务期协议，劳动合同期限为2008年8月1日至2012年9月30日，服务期期限为2011年10月20日至2013年10月22日。显然，在实践中，服务期期限与劳动合同期限并不完全相对应，存在服务期期限短于或超过劳动合同期限的情形。对此应当如何处理呢？
李红：当服务期期限短于或等于劳动合同期限时，服务期期限被劳动合同期限所吸收，用人单位与劳动者双方关于劳动合同和服务期的权利义务同时归于消灭。如果在服务期期限内，劳动者依法解除劳动合同的，劳动者应该就违反服务期的约定向用人单位承担违约责任。当服务期期限长于劳动合同期限时，劳动合同所确定的双方权利义务关系就会提前终止，这种情况就涉及服务期期限是否需要继续履行以及劳动合同期满后如何处理的问题。根据《劳动合同法实施条例》第十七条的规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”也就是说，当服务期期限长于劳动合同期时，劳动合同期已作法定变更，双方应当特别适用服务期约定，劳动合同应当自动延续至服务期满，除非当事人另有约定。
主持人：服务期期限超过劳动合同期限，劳动合同期限被法定强制顺延至服务期满，是否还隐含了用人单位即便以劳动合同期满也无法终止劳动合同？
李红：《劳动合同法实施条例》第十七条的规定是强制性的，用人单位即便认为劳动合同期满也无法终止劳动合同。在实践中，确实有部分用人单位放弃自己的权利，免除劳动者义务的情况。上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）中明确的“服务期是用人单位以给付一定培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追素服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止”。这一规定从民法的角度去理解不无道理，但劳动法律关系毕竟不同于民事法律关系。民事关系调整的是平等主体之间的关系，民事法律关系中当事人意思自治的成分比较大；而劳动关系兼具平等关系与隶属关系，其关系更为复杂。上述规定将导致劳动合同期满至服务期期满期间，成为用人单位可以随时终止劳动关系的期间。用人单位通过签订较短期限的劳动合同，并以提供少量专项培训费用对劳动者进行专业技术培训的代价，通过利用用人单位的优势地位与劳动者签订较长期限的服务期协议，就可以在服务期超过劳动合同期限期间，以免除劳动者的义务为由故意规避劳动合同的解除，且可以随时终止劳动合同。用人单位和劳动者双方当事人在缔结劳动法律关系，明确双方权利义务时，不得违反国家的法律法规。如国家对工作时间、社会保险等均有基准规定，这就要求双方在缔结劳动法律关系不能违背国家意志。可以说，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》在立法时已经考虑到了劳动关系的复杂性以及劳动者的弱势地位，明确规定劳动合同期限法定顺延至服务期限结束。
俞里江：服务期期限超过劳动合同期限时，如何处理是实践处理中的难题，也是这个案件的关键点。个人认为，劳动合同期限被法定强制顺延至服务期满，以及视为双方对于劳动合同期限进行自愿变更的两种观点均未抓住服务期的实质。服务期是为了保护用人单位的利益，避免劳动者在享受专业技术培训后擅自离职给用人单位造成损失，本质上属于用人单位的权利、劳动者的义务。因此，个人认同上海市法院的意见，北京市法院司法实践中也基本作如此理解。应当说，这种理解实际是对《劳动合同法实施条例》第十七条规定的限缩性解释，并不矛盾，这种解释符合《劳动合同法》规定服务期协议的立法目的。
主持人：这里还有一个问题，当服务期期限长于劳动合同期限时，双方是否还需变更劳动合同或续订劳动合同？如果一方不愿意签订怎么处理？
李红：《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》对此并无明确规定。一种观点是按照《劳动合同法实施条例》第十七条的理解，既然劳动合同期限作法定的自动顺延，双方就无需再签订变更合同或续订劳动合同；另一种观点是劳动合同和服务期协议是两种不同性质的合同，当劳动者离开原用人单位进行失业登记或重新就业时，失业登记部门或新的用人单位往往需要劳动者提供劳动合同（并不一定需要提供服务期协议），这种情况下，劳动者由于没有与工作期限一致的劳动合同，造成失业登记的困难，新的用人单位也因为劳动者没有与其工作年限一致的劳动合同，而使劳动者在计算工作年限等问题上造成损失。因此，虽然法律法规对此并无明确规定，但我认为，从有利于保护劳动者合法权益的角度出发，当服务期期限长于劳动合同期限时，用人单位应与劳动者变更劳动合同或双方续订劳动合同。当然，变更合同或续订劳动合同的出发点均是为了维护劳动者的合法权益，如果劳动者为了免除自己的义务、不承担违约责任而拒绝变更合同或续订劳动合同，仍适用《劳动合同法实施条例》第十七条的规定，劳动合同期限强制顺延至服务期结束。
主持人：对用人单位来说，应当在培训投入、劳动生产率提高和稳定员工队伍之间实现合理平衡，合理确定劳动合同期限，合理约定培训协议，明确服务期限和违约责任，尽可能避免约定服务期长于劳动合同期的设置。此外，尚应当规避劳动者当即解除的风险，及时追索违约责任。
培训服务期违约金的支付情形
主持人：《劳动法》明确，劳动者有接受职业技能培训的权利，同时允许当事人在劳动合同中约定有关事项，以及劳动者违约应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第二十五条赋予用人单位就培训与劳动者约定违约金的权利。那么，什么情况下劳动者应当支付培训服务期违约金呢？
俞里江：《劳动合同法》第二十二条的“专业技术培训”和《劳动法》第六十八条的“职业培训”并不相同，如何认定用人单位提供的培训性质，将决定双方的培训服务期协议是否有效。用人单位要求劳动者承担培训服务期违约金的前提是用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训，并且签订有培训服务期协议。原则上说，在服务期内，劳动者不能任意提前解除协议，否则应承担违约责任，要按照法律规定支付违约金。但如果双方未签培训服务期协议，仅有劳动合同，则劳动者提前解除劳动合同，不用支付违约金。
李红：理解《劳动合同法》第二十二条，可以约定培训服务期违约金的，应当满足两个条件：一是针对特殊群体的专项性培训，培训待遇为少数人所享有，培训内容在日常培训、岗位培训、基础培训之上，排除一般的上岗培训。二是用人单位支付培训及相关费用的，即支付给其他单位的专项费用。
此外还应当看到，是否需要支付违约金与劳动合同解除终止的情形密不可分，并不是劳动者离职就当然需要支付违约金。《劳动合同法实施条例》第二十六条第一款明确：“用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。”该法第二款明确，在劳动者存在严重违反用人单位的规章制度，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等情形之一的，即使用人单位解除约定了服务期的劳动合同，劳动者仍然应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。此外，原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[1995]264号）规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
培训服务期违约金的认定
主持人：《劳动合同法》第二十二条第二款明确：“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”然而，实践中如何认定培训费用是个难题：是仅指用人单位向第三方支付的培训费用，还是应当包括劳动者在培训期间，用人单位所支付的生活费或劳动报酬、社会保险费，以及交通费、食宿费？此外，用人单位内部培训发生的费用是否包括在内？如上海某航空公司诉某飞行员培训费返回高达1200万元，其中既包括委托外单位实施培训的直接支出，还包括日常维护，甚至于正常工作时的损耗，等等。
李红：《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）明确，用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）。该办法第四条明确：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失；（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”而根据《劳动合同法》的规定，应该是用人单位支付给其他单位的专项费用，并有财务凭证可查实。
俞里江：培训服务期协议在性质上更接近一般的民事合同，其违约金也更类似于合同法中规定的违约金。违约金是按照当事人之间的约定或者法律直接规定，一方违约后应当向另一方支付的金钱。违约金既有补偿的作用，又有惩罚的作用。法律之所以规定违约金，是为了尊重当事人意思自治原则，同时，避免损害结果举证的困难以及计算的复杂。但是，考虑到避免用人单位以约定高额违约金的方式影响劳动者的劳动选择权，《劳动合同法》对培训服务期违约金的数额进行了限额确定，仅具有补偿作用，未有惩罚作用。这也是培训服务期违约金不同于一般违约金的特点。
实务操作中，用人单位应当在服务期协议中明确专项培训费的构成，培训过程中应当为培训费用的构成提供凭证。除培训费用外，还应当包括交通费、住宿费、伙食费等以及因专业技术培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，但不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。
主持人：违约金与赔偿金显然并不相同。违约金一般既有补偿的作用，又有惩罚的作用。确认违约金责任，只需确认违约行为，无需确认因违约所导致的损害后果。也就是说，一方当事人违约，即便未造成另一方损害的，违约方也需要承担违约责任。而赔偿金是指当事人一方违反合同约定或法律规定而给对方造成损失，应当给予另一方一定数量的金钱进行赔偿。也就是说，赔偿金需要确认侵权行为、侵权后果以及两者之间的因果关系，同时，赔偿金应当按实际造成的损害进行确认。理解《劳动合同法》的规定，培训服务期违约金名义上是违约金，实质上是赔偿金。也因此，如何界定劳动者应当承担的责任，如何确定培训费用的计算范围，尚期待作进一步明确。
培训服务期违约金认定的特殊情形
主持人：实践中，用人单位可能向某个劳动者提供多次专业技术培训，并签订有多个服务期协议，那么，应当如何计算违约金？
俞里江：签订有多个服务期协议的，说明用人单位对劳动者的专业技术培训也是多方面的，其培训费的投入也是累加的，故对于违约金的计算应当按照并用原则予以处理。劳动者解除劳动合同时，尚在有效期间的多个服务期协议，应当分别折算后，按各个服务期尚未履行部分所应分摊的培训费累加计算违约金。
主持人：我们还看到，实践中存在劳务派遣用工下由用工单位提供专业技术培训的情形。劳务派遣行为中雇用与使用分离，用工单位实际使用劳动者但不与劳动者建立劳动关系。用工单位是否可以与劳动者约定培训服务期协议，并要求劳动者承担违约责任呢？发生的争议是否可以纳入劳动争议处理渠道？
李红：劳务派遣用工涉及三方关系，劳动者接受派遣的期限是由劳务派遣单位与用工单位协商确定的，并由劳务派遣单位与劳动者在劳动合同中明确，并非劳动者或者用工单位可以自行决定。因此，劳务派遣用工下，用工单位与劳动者培训服务期协议的签订，可以有两种操作办法：
一是用工单位可以与劳动者单独签订培训服务期协议，但劳动者的服务期限不能超过劳动者被派遣的期限。如果服务期限超过劳动者被派遣的期限，签订培训服务期协议则应由劳务派遣单位参与，并与劳务派遣单位协商一致。同时，应相应变更劳动者被派遣的期限或劳动合同期限，使培训服务期限不超过劳动合同期限，并与劳动者被派遣的期限一致。
二是由用工单位与劳务派遣单位进行协商，将该培训作为派遣单位对劳动者的培训，由劳务派遣单位与劳动者签订培训服务期协议，明确服务期限及违约金。如果劳动者违约，由劳务派遣单位进行追索，然后再将追索到的违约金返回给用工单位。当然，用工单位与劳务派遣单位协商的内容还应包括劳务派遣单位代为追索时产生的实际费用，如律师费等。当用工单位对劳动者投入了较大数额的培训费用，需要劳动者服务的期限超过劳动合同期限时，这种办法应该更为可行。
俞里江：虽然《劳动合同法》明确，劳务派遣中劳务派遣公司属于用人单位，劳务使用单位属于用工单位，规定了用人单位和劳动者之间可以约定培训服务期，但是，从该法的整体思路来看，针对劳务派遣这种特殊用工方式，实际上就是使劳务派遣单位与用工单位尽可能对劳动者承担连带责任。因此，从权利义务相对应的原则出发，对于用工单位对劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训的，也应当允许其与劳动者约定培训服务期协议，方能体现公平保护用工单位权益的目的。因此，用工单位与劳动者之间就培训费所发生的争议，应当比照有关用人单位和劳动者之间就培训费的规定进行处理，作为劳动争议案件受理。
李红：我个人认为，应当基于劳务派遣用工的特殊性，分情形进行处理：
一是服务期限短于劳动者接受派遣期限的。在此情形下，有两种情况：一种情况是劳动者离职系因劳务派遣单位将该劳动者召回，则劳动者无需承担任何违约金，应由用工单位向劳务派遣单位追索有关的损失；另一种情况是劳动者不仅离开了实际用工单位，同时离开了与其有劳动关系的劳务派遣单位，因劳务派遣单位与劳动者并未签订培训服务期协议，不能由劳务派遣单位向该劳动者追索违约金，只能由实际用工单位根据双方签订的培训服务期协议向劳动者追素。如何追索？虽然《劳动合同法》第六十二条明确，用工单位应当履行对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训的义务，但事实上，用工单位与被派遣劳动者之间的培训服务期协议并非基于《劳动合同法》的规定，而是根据民事法律关系的有关原则，故用工单位向劳动者追索违约金，应通过民事争议处理途径，直接向人民法院提起诉讼，按照民事争议的有关规定进行处理。
二是服务期限长于劳动者接受派遣期限，甚至超过劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同期限的。在此情形下，该培训服务期协议约定的超过劳动合同期限或劳动者接受派遣期限的服务期限应属无效。因为主合同的期限（劳动合同期限）或劳动者接受派遣的期限未作变更，用工单位与劳动者均无权在撇开劳务派遣单位的情况下，决定延长劳务派遣单位与劳动者签订的劳动合同期限，或者是劳动者接受派遣的期限。由此，劳动者因劳务派遣期限到期被召回，或劳动合同到期与派遣单位终止劳动合同，不应承担违约责任。如果引发争议，则要看具体的争议主体及案由来确定是属于劳动争议，还是属于民事争议。
主持人：上述问题既涉及到是否可以纳入劳动争议处理渠道的程序，又涉及到如何处理的实体。虽然《劳动争议调解仲裁法》明确，适用本法的范围是用人单位和劳动者之间发生的劳动争议，但该法第二十二条明确：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”虽然《劳动合同法》仅规定了用人单位和劳动者之间可以约定培训服务期，但是该法在劳务派遣特别规定中的第六十二条明确：“用工单位应当履行下列义务……（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训……”也就是说，在劳务派遣用工中，用工单位承接了用人单位的部分权利义务。劳务用工单位需要承担对劳动者培训的义务，自然劳动者也应当履行相应的义务。此外，劳动关系处理中，应当尊重当事人意思自治，也应当鼓励用工单位对劳动者进行培训，这也有助于全社会劳动者素质的提高。因此，个人认为，用工单位与劳动者之间就培训费所发生的争议，应当比照有关用人单位和劳动者之间就培训费的规定进行处理，纳入劳动争议仲裁委员会的受理范围，应当适用劳动争议处理的程序和规定。
当然，在实体处理方面，应当考虑到劳务派遣用工的特殊性，比如，比照《劳动合同法实施条例》第二十六条的规定，对于劳务派遣期满、劳动者被召回等非劳动者本人原因所导致的无法全面履行服务期协议的情形，应认定为不属于劳动者违反服务期的约定，用工单位不得要求劳动者支付违约金。
先培训再上岗的如何认定劳动关系起始日
主持人：《劳动合同法》对劳动关系的建立标准有非常明确的表述，即用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。先培训再上岗，甚至于培训合格后才可上岗，该期间的劳动关系应当如何认定呢？
俞里江：《劳动法》明确规定，劳动者有接受职业技能培训的权利。一般情况下，用人单位也会在劳动者上岗前对其进行岗前培训，以确保劳动者的状况符合用人单位的需要。因此，先培训再上岗的，培训时期应当视为双方在履行劳动关系中的权利义务。如果双方未作其他约定，培训开始之日即为双方劳动关系起始日。
李红：先培训再上岗的劳动关系认定应当分情形处理。“用工”的标准应是劳动者是否将其自由让渡给了用人单位，包括用人单位实际用工，也应包括虽然用人单位未实际使用该劳动力，但其目的是为日后实际使用该劳动力服务的情形。
实际操作中，有两种情形：一是用人单位举办培训班，劳动者自主参加培训，用人单位不对其进行管理（亦即劳动者并未将自由让渡给用人单位），只有劳动者通过培训后的考核，用人单位才实际用工。这种情况下，我认为，劳动关系起始日应从用人单位实际用工之日计算。二是劳动者参加用人单位安排的上岗前培训，并接受用人单位的管理，培训内容有可能是法定的，如《职业病防治法》、《安全生产法》等规定进行的上岗前的职业卫生培训、安全作业培训等；也有可能是用人单位自定的。不管是法定还是自定，用人单位对劳动者进行培训的目的，均是为了日后实际使用该劳动者，也就是说，为用人单位的利益服务，因此，这种情况下的用工之日应从劳动者参加培训之日起算，亦即劳动者参加用人单位安排的上岗前培训，双方之间即建立劳动关系。这个理解，在各地的做法上也有体现，如最新修订的《江苏省劳动合同条例》第十三条就规定，用人单位安排劳动者参加上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。
主持人：的确，“用工”应当作广义的理解，而不局限于提供劳动。虽然培训期间一般不表现为劳动者将劳动力资源投入到用人单位的生产经营中，而表现为用人单位对劳动力资源的投入，然而，劳动者在职期间参加用人单位安排的各类培训属于劳动合同履行的特殊状况，不影响双方劳动关系的认定和存续。但是，上岗前培训是否可以认定为形成劳动关系的情形处理，尚应当比照劳动关系认定的基本原则、要素进行。
培训不合格与劳动合同签订解除
主持人：继续上述话题，我们看到，在实践中，存在用人单位安排劳动者参加岗前培训，并约定未通过培训则不签订劳动合同的约定，尤其是岗位有特殊要求的情形下；在劳动合同履行期间，来通过培训可以解除劳动合同的约定。相关约定的效力如何呢？
俞里江：实践中，确实存在用人单位以培训为名长期使用劳动者的劳动，但不签订劳动合同，之后则以培训不合格为由任意辞退劳动者，不向劳动者支付任何补偿的情况。这种情况用人单位明显侵害了劳动者的合法权益，属于恶意规避法律的行为。而且，从劳动关系来看，用人单位对劳动者进行培训，劳动者接受培训管理，属于双方履行劳动关系的内容之一，如果认为双方此时不存在劳动关系，则无法解释劳动者在此期间接受管理的事实。因此，用人单位与应聘者约定未通过培训则不签订劳动合同的内容，应为无效条款。
但是，用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定，在合同履行过程中，劳动者未通过培训，用人单位可以解除劳动合同的，如果在试用期内，则可以按照《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”来处理。如果已经超过试用期，则用人单位解除合同应当符合《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”当然，用人单位解除劳动合同还需要受到《劳动合同法》第四十二条、第四十三条等规定的限制。
李红：如果支持用人单位安排劳动者培训，劳动关系自劳动者参加培训之日起建立的观点，依照《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。故双方之间如约定未通过培训则不签订劳动合同，应属无效。但用人单位可以在招聘简章中设定录用条件，即参加用人单位安排的培训，并通过培训考核。如劳动者未通过考核，用人单位可以以劳动者不符合录用条件，解除与该劳动者的劳动合同。
如果用人单位在劳动合同中约定，劳动合同履行期间未通过培训，可以解除劳动合同，但如果劳动合同解除的条件是法定的，并非双方当事人可以约定，则该条款应属无效，该解除属违法解除；如果用人单位直接以劳动者在劳动合同履行期间未通过培训为由解除劳动合同，也属违法解除。在操作中，用人单位可以在劳动者的岗位职责中规定，劳动者应参加用人单位安排的该岗位培训，如劳动者未通过培训视为不胜任工作，然后依照《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，与劳动者解除劳动合同，在解除时应注意该条设置的程序。
主持人：补充一下，如果岗位有相应特殊要求的，培训不合格还可能导致劳动合同的无法履行；相应地，要求劳动者参加培训，合格后再用工，就可能类似用人单位与应届毕业大学生签订的“取得毕业证才用工”的约定，从而使得双方所签订的劳动合同具有附带生效条件的协议，应该也是不违反法律规定的。
对于用人单位培训服务期管理的建议
主持人：培训在用人单位和劳动者权利义务处理中具有相当的特殊性。应该说，我们已经就劳动合同与培训服务期协议的相关法律问题进行了充分的讨论，也看到，有些问题是认识和操作的问题，有些问题尚有待法律规定作进一步的完善。对于用人单位来说，应当对培训投入、劳动生产率提高和稳定员工队伍之间实现合理平衡。个人提出如下建议，供参考：
一是确定所需要培训的对象和培训的内容，以及培训的方式，倡导通过第三方提供专业培训。
二是合理确定劳动合同期限，合理约定培训期协议，并充分告知劳动者当事人；协议应当明确培训的费用、培训的项目、培训所应当承担的服务期及违约责任。同时，注意避免约定服务期长于劳动合同期的设置。
三是保留培训费用的列支清单和单据，包括直接的培训支出和其他相关支出，对批量培训的，应当尽可能分解到劳动者个人。
四是按法律规定执行正常的工资调整机制。
五是对负有服务期义务的劳动者，用人单位更需要依法履行义务，避免产生劳动者可以当即解除的情形。
六是及时追索违约责任。因劳动者原因不再履行服务期的，用人单位应当尽快通过协商、调解、仲裁、诉讼的渠道，依法追索劳动者的违约责任，避免因超过时效而无法获得权益保障。对因客观正当理由超过法定时效的，也应当保留充分的证据以证明。
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