法律治理技术视角下的国家教育考试制度，本文主要内容关键词为：视角论文,考试制度论文,法律论文,国家论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］G405 ［文献标识码］B ［文章编号］1005－8427（2009）12－0052－5
根据教育部《国家教育考试违规处理办法》第二条的规定，国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的教育考试机构承办，在全国范围内统一举行的教育考试。同时，非全日制攻读硕士学位全国考试、中国人民解放军高等教育自学考试及其他各级各类教育考试的违规处理可以参照该办法执行。可见，国家教育考试制度实质上就是人才的培养与选拔制度，是民生教育中一项重要的制度，其重要意义不下于当今中国任何一个社会问题。因此，如何通过规范考试制度，给每一个考生公平合理地享受教育资源的权利，如何设计一系列科学合理的激励、奖惩制度，既起到选拔优秀人才的作用，又使普通百姓公平地享受教育资源，就成为了一个重大的理论和现实问题。法律治理技术为分析、研究和处理这些问题提供了一个最佳途径。法律治理技术是指在法律至上原则指导下，为厉行法治、实现依法治国而围绕立法、司法、执法活动展开的治国方式和手段。本文在对国家教育考试制度进行现实考察和理论研究的过程中，以此为出发点，从“依法治考”的基本理念出发，以对国家教育考试制度从民事、行政、刑事立法和司法等角度的全面审视为路径，以依法规范国家教育考试秩序和为维护广大考生合法权益提供有力的法律保障为目标，对建构和完善我国考试法律法规体系这一重大难点问题展开探索和研究。
1 行政法视角下的国家教育考试制度
《中华人民共和国教育法》中直接规定国家教育考试的是该法的第79条，在国家教育考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。非法举办国家教育考试的，由教育行政部门宣布考试无效；有违法所得的，没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。《高等教育自学考试暂行条例》对“应考者”的作弊行为视情节轻重，分别给予警告、取消考试成绩、停考一至三年的处罚。对高等教育自学考试工作人员和考试组织工作参与人员有舞弊行为的由省考委或其所在单位取消其考试工作人员资格或给予行政处分。《教育行政处罚暂行实施办法》规定了教育行政处罚的种类，包括：警告；罚款；没收违法所得，没收违法颁发、印制的学历证书、学位证书及其他学业证书；撤销违法举办的学校和其他教育机构；取消颁发学历、学位和其他学业证书的资格；撤销教师资格；停考，停止申请认定资格；责令停止招生；吊销办学许可证；法律、法规规定的其他教育行政处罚。教育部2004年发布的《国家教育考试违规处理办法》提高了可操作性，加大了处理力度，将考生可能发生的违规行为具体分成“违纪”9种和“作弊”14种，将监考等考试工作人员可能发生的违规行为具体分成“违纪”9种和“作弊”10种。处理办法规定，考生违纪取消其该科成绩；考生作弊其当次报名参加的各科成绩无效，自考考生作弊视情节轻重可同时停考或延迟毕业1－3年。《国家教育考试违规处理办法》统一了各项国家教育考试的违规处理办法，成为当前从严治考、依法治考的有效依据，但立法的层次较低。
根据这些法律、法规、规章（主要是规章的规定），国家教育考试行政法律制度已建立起源头防范机制、督查机制、咨询和受理举报的机制以及快速反应机制等有效机制，并且发挥了一定的积极作用。在2007年的高考中，教育部国家教育考试考务管理与服务平台已经与全国近二分之一的省（区、市）建立了视频联通，通过该平台可以将全国各地考场的现场情况尽收眼底。同年，教育部监察局及时、主动处理河南、安徽“替考未遂”事件，对参与这两起未遂事件的个别教育部门工作人员、招生部门工作人员，包括学校的校长、老师以及纪检监察部门干部，按照有关规定进行了责任追究，有的给予了纪律处分，有的移送司法部门追究刑事责任。2008年，甘肃天水替考事件发生后3名校长停职接受调查。
在政府信息公开方面，开教育考试地方立法先河的《重庆市国家教育考试条例》规定，各级教育考试机构应当提高管理效能和服务水平，接受社会监督；教育考试机构应当建立新闻发言人制度，及时向社会发布国家教育考试相关信息。实践中，教育考试机构也有很大进步。如上述河南、安徽替考事件后，有关部门就“河南郸城替考未遂事件”和“安徽砀山替考未遂事件”分别在2007年6月中旬和下旬较短的时间内通过媒体向社会进行了公布。2008年10月25日和26日进行的全国高等自学考试发生泄题事件。北京教育考试院接到举报，进行调查后确认，自考法律专业的7门课中有5门泄题，分别是民法、公司法、法律文书、民事诉讼法、环境法。
但是，总体来看，目前应对、惩处考试作弊的依据，一般都是行政命令、教育部规章、文件之类，如《国家教育考试违规处理办法》、《教育行政处罚暂行实施办法》等，而相关的考试法律、法规却显得缺失、空泛。因此，归纳、总结现有的法律、法规、行政规章以及一些有效的行政命令，制定专门的考试法迫在眉睫。这部考试法应涵盖的主要内容包括：如何规范考试的设定权和组织权，如何规范考试程序——包括考试的启动、试题的拟定和保密、监考和应考、考试纪律、考试结果的衡量，以及赋予被处罚人怎样的救济渠道，如何建立和运行有效的政府信息公开制度以及如何强化相应的问责机制。
2 刑法视角下的国家教育考试制度
近年来出现的一些影响较大的舞弊案件，在刑法保护方面都遇到了重大困难。主要问题是罪与非罪的界定、罪名的确定以及如何处罚非考生的作弊团伙。
在广东电白、湖南嘉禾的两起案件中，涉案的教育部门主管官员被处以有点文不对题的玩忽职守罪和贪污罪，而对协助舞弊的监考教师，更是处以据称是第一次使用的“招收学生徇私舞弊罪”。2007年，全国研究生入学考试中，西安一作弊团伙成员进入考场用针孔摄像机将考题传出，多名高手在场外做好试题后，再将答案通过隐形耳机传给考生。后该团伙被无线电管理部门查获，但当团伙人员被移送公安机关后，警方却以“无法律依据”为由不予立案，8名作弊者全部被释放。尽管很多人都认为，西安的无线电作弊行为，是一起涉嫌构成“盗窃和泄漏国家机密罪”的案件，但由于我国目前还没有专门的法律对考试中包括泄题、舞弊等现象进行严格准确的法律界定，而仅仅依靠套用刑法中泄漏国家机密等罪名的办法，显然已经无法解决实践中的诸多现实问题。例如，根据刑法规定，犯有故意或过失泄漏国家秘密，情节严重的可处3年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的处3年以上7年以下有期徒刑。但是什么样的考试卷算是国家机密，一旦出现泄题事件，哪些行为属于严重情节，哪些又属于特别严重，出问题的监管单位又将承担怎样的法律责任，刑法和其他的法律都没有明确界定。
在近年来的国家教育考试舞弊事件中，作弊呈现某种组织化、制度化甚至产业化的迹象——广泛而且公开地招募枪手，收买监考，伪造证件，篡改考生档案，利用高科技手段，以及销售专门的作弊技术和作弊产品……例如，2007年发生在河南和安徽的两起“替考未遂”事件、2008年发生在甘肃天水的替考事件等等。事实上，在惩治作弊团伙方面我国目前尚存在着法律的空白，刑法和治安处罚法等均没有明文规定如何处罚非考生的作弊团伙，在处理团体作弊方面还存在欠缺。由于没有追究相关责任人的刑事责任，处罚显然缺乏力度，与国家教育考试的严肃性不相适应。2008年10月9日，教育部政策研究与法制建设司有关负责人对外表示，考试法草案将上报国务院法制办审议，草案将对以赢利为目的的专业性集体作弊行为依据刑法有关条款追究责任，加大处罚力度。
3 民法视角下的国家教育考试制度
教育部办公厅于2004年3月5日发布《关于在国家教育考试前要求考生填写〈考生诚信考试承诺书〉及有关要求的通知》，《通知》指出教育部决定从2004年开始，在普通高等学校招生全国统一考试、成人高等学校招生全国统一考试、硕士研究生招生全国统一考试、高等教育自学考试等国家教育统一考试中，要求考生在考试前阅读《考生诚信考试承诺书》并签字认可，以表明其对考场纪律的知晓、认可、遵守。《考生诚信考试承诺书》的基本内容包括：1.考试有关规定等考生须知晓和遵守的纪律要求；2.考生（我）已阅读考试有关规定，愿意在考试中自觉遵守，如有违反将接受处理；3.按教育考试机构要求，本人所提供的个人信息是真实、准确的；4.考生本人签字、日期等。
然而，有过监考经验的人知道，尽管学生进入考场后被要求在一份“诚信考试承诺书”上签名，然后一个考场内所有学生所签的“承诺书”被郑重地收回。但是，却没有听说哪次考试中作弊的学生会被依据该“承诺书”而要求承担什么责任，也没有人对这样的现象进行深入的研究。这一现象说明，尽管诚信是道德要求，同时也是法律原则，诚实信用原则更是我国民法的基本原则，被誉为民法中的“帝王条款”。但在考试制度方面，人们却更多的是从道德而不是从法律角度强调“诚信”理念，使我们难以将民事法律规范引入国家教育考试制度之中。就这一问题，笔者在此进行探讨，分析能否在国家教育考试制度中引入民事责任，而分析的切入点就是这份“承诺书”。
“承诺”一词在《合同法》中有明确规定，这一法律用语乃是相对于“要约”而言的。根据《合同法》的规定，“要约”是“希望和他人订立合同的意思表示”，“承诺”则被定义为“受要约人同意要约的意思表示”，据此可将“合同”理解为“合意”，是两个以上意思表示相一致而达成的协议，即当事人协商一致的产物。在“承诺书”上签名，表示考生愿意恪守考试提供人（可将其视为“要约人”）所提出的各项要求（条件），与其达成一致形成协议。如果从契约法的角度来看，尽管“承诺书”中仅提出对考生的各项要求，主要体现为考生所应承担的诚信义务，事实上其还包含着考试提供人所承担的各项义务，例如，试卷印刷质量、考试过程符合要求、监考、阅卷等环节要保证公平以及很重要的确保考试按时、正常进行等等，此“承诺书”似可视为双方之间的合同。因此，以民法为视角，需要探讨考试提供人与考生之间关系的重新定位问题。作为一个探讨性的问题，笔者认为，我们今天的社会现实依然需要相应的考试制度来选拔人才和为社会成员获得各种深造机会提供平台。这两方面的目标恰恰决定了考试提供人与考生之间的法律关系是一种包含双重性质的法律关系，它既具有行政法律关系性质，又具有民事法律关系性质，考试提供人不仅是考试制度的具体执行人、监管者，亦是提供平台的服务者。
我们再来看看《考生诚信考试承诺书》内容。其一，“考试有关规定等考生须知晓和遵守的纪律要求”，即考生的主要义务；其二，“考生（我）已阅读考试有关规定，愿意在考试中自觉遵守，如有违反将接受处理”，表明考生知晓“合同”条件和违反合同所应承担的法律责任；其三，“按教育考试机构要求，本人所提供的个人信息是真实、准确的”，即考生的如实告知义务；其四，“考生本人签字、日期等”，表示考生同意考试机构规定的条件，与其签订“合同”。与此相适应，考试机构也应当承担相应的义务，如果无法保证考试正常进行，就必须承担相应的责任，这一点是特别需要强调的。《国家教育考试违规处理办法》以及开地方立法先河的《重庆市国家教育考试条例》都规定，在试卷印制期间，教育考试机构应当选派监印人员入闱，负责监督试卷印制安全措施的落实和试卷印制质量。同时还规定，考生享有对教育考试机构及考试工作人员的过错行为造成的损失申请补偿或依法提出经济赔偿的权利。
2008年度下半年全国计算机技术与软件专业技术资格（水平）考试时间在山东省威海市转运过程中发生丢失，考试的时间由11月8日、9日推迟至12月20日、21日，而12月20日为国家英语四、六级考试时间，全国受影响的考生达到20万人。就此案例来说，教育考试机构是否应当赔礼道歉，考生可否要求经济赔偿，笔者认为答案应当是肯定的。
还有一个值得注意的问题，即教育考试机构的相关规定不应当违背民事基本法律的规定，不能为了强化管理，任意限制或剥夺自然人依法享有的民事权利。据法制日报报道，从2009年起，福建省将实行新高考制度，首次规定考生姓名字数不得超过四个汉字。众所周知，姓名权属自然人的人格权范畴，受《宪法》、《民法通则》保护，教育主管部门没有限制姓名的权力。对此，该篇报道指出“考生姓名字数的多少，与高考究竟有什么关系？实在令人费解。……姓名是每个公民专用的文字符号，是公民自身人格特征的重要标志。要求高考考生姓名不得超过4个汉字，折射出的是公权力对考生私人权利的过度干预。”
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