行政法学界“集体缺位”物权立法现象的感想，本文主要内容关键词为：行政法论文,学界论文,感想论文,物权论文,集体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《物权法》总体上可以归入私法的范畴，但是在公法私法相互交融的现实情况下，《物权法》确立的规范并不完全限于私法领域，也涉及了诸多行政法领域的重大问题。然而，《物权法》历经八次审议，几乎没有行政法学者深入持久地参与立法过程。这种现象表面上看是行政法学界对物权立法的意义认识不够有关，实则反映的是长期以来我国行政法学界采取的研究方法、理论模式和观察视角都存在一定局限，值得深刻反思。
一、行政法学界缺位物权立法现象的简要回顾
《物权法》是规范财产关系的民事基本法律，调整因物的归属和利用而产生的民事关系。《物权法》的起草工作始于1993年，经过近十年的酝酿，《物权法》草案于2002年12月提交九届全国人大常委会首次审议。鉴于这部法律的重要性，全国人大常委会于2005年7月将其草案向社会全文公布。
尽管《物权法》归入民事法律的范畴，但是由于《物权法》99的内容涉及每一个社会成员的切身利益，也涉及多个不同法律部门对物权关系的认识和定位，对物权立法的关心与参与的群体远远不是民法学者所能概括的，社会各界都对物权法的制定给予了高度关注。据立法机关统计，仅收到的群众意见就达到1万多件。物权立法中的争议也是境况空前，并且许多问题已经大大超出了民法领域。大家记忆犹新的例证是，关于《物权法》草案是否违宪的争议，就是由有关法理学者的质疑所引发的，并且引起了决策层的注意。笔者在本文中不想探讨这些争议中各方论点的谁是谁非，只是想说明作为物权立法已经不是一个单纯的民事法律问题，甚至已经不再是纯粹的法律问题，它的许多规定对经济体制改革乃至政府体制改革都有重大深远的意义。正因为如此，立法机关对社会公众和学术界的意见也是重视有加，正式的立法论证会多达数次，而相对非正式的座谈会则召开了100多次。与此同时，物权立法的过程也显得相当漫长，《物权法》正式公布前对草案的审议多达七次，“审议次数之多在我国立法史上是空前的”。①实践证明，这种立法过程的审慎是非常必要的，对社会公众而言，广泛的参与为不同社会阶层体现其利益诉求提供了难得的机会；对学术界而言，提供了深入思考物权法中涉及的本领域中重要问题、澄清有关观念误区、推动学术研究的良好机遇。正是因为社会各界的广泛参与，理论界不同观点和主张的对峙甚至激烈交锋，物权立法才显得更加完善、更为成熟，这体现了民主立法有助于促进科学立法的法治规律。
与社会各界广泛深入参与物权立法的现象形成鲜明对比，行政法学界对物权立法似乎缺乏热情，在长达十四年的过程当中，行政法学界对物权立法基本上采取了自我隔离的态度，尽管《物权法》草案从一开始就不可避免地包括了大量的公法条文，而其中又有许多内容直接属于行政法的范畴。当然，如果说行政法学界完全麻木也许是不准确的，大约在物权立法的最后关头，部分行政法学者也曾试图提醒学界同仁们“物权法并非民法学者的事，公法学者应当参与其中”，②可惜的是，这种零星的偶尔反省不仅来得太晚，而且也过早止步于微弱的呼吁，并未实际表现为积极的理论研究和立法参与，当然也不可能对物权立法真正发挥实质性的影响，行政法学界集体缺位于物权立法的局面依然如故。
二、行政法学界缺位物权立法引发的制度问题
行政法学界对物权立法所持的冷漠态度，导致《物权法》中行政法条款的设计基本上由民法学者所主导，由于民事法与行政法的理论差异，民法学者在对这类条款背后的行政法原理难以透彻掌握的情况下，往往按照民法学者的见解来规定具体内容，并从民事法和民事程序的角度来理解行政法条款与民事法律规范的衔接。《物权法》在民法学者主导下设计的行政法条款，当然难以避免与行政法理论和实践的冲突。《物权法》公布后，许多实务部门反映，这部法律中的公法条款不少与现行做法严重脱节，甚至出现了难以操作的困难，有些规定则违背了现行的行政法律规范，或者与行政法的基本原理明显不相一致。据笔者初步梳理，这类问题至少体现在以下五个方面。
（一）不动产物权登记制度
不动产物权需要进行登记，是实行市场经济的国家和地区的一个通行做法。不动产物权登记模式，根据登记机构的不同，可以归纳为司法登记和行政登记两种。司法登记是由法院下设的专门登记机构对相关不动产物权进行登记，而行政登记则是由专门的行政机构负责不动产物权登记事务。具体采取哪一种模式，由不同国家的具体国情和法律制度所决定，但是特定国家的不动产登记机构基本上是统一的。③我国实行改革开放以来，逐步建立了比较完整的不动产物权登记制度，但“由于我国长期以来，基本上将不动产物权登记作为行政机关的一项职权，特别是国家公权力对交易秩序的一种干预，而不是作为物权变动的公示方法对待，从而形成了不动产登记机关与行政管理机关的职能一一对应关系，产生了多头登记问题。”④《物权法》针对我国现行不动产登记制度存在的问题，规定“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”（《物权法》第10条），这意味着现行的不动产物权登记制度和体制将要根据《物权法》的要求进行相应的调整。而根据《物权法》的相关要求，在下述四个方面将为行政法学界提出问题：
一是，关于登记的性质。由民法学者主导的不动产物权登记制度，在赋予登记行为物权公示效果的同时，并未明确这种行为在行政法上的性质，这就极有可能导致从以往行政法学者注重登记行为的行政行为性质而忽视物权公示效果的一个极端，走向民法学者强调登记行为的物权公示效果而否认行政行为性质的另一个极端。在《物权法》确立行政机构登记模式的情况下，如果否认了登记行为的行政行为性质，对行政法的行政行为理论会带来什么样的冲击，恐怕是难以预料的。
二是，关于登记的审查。《物权法》没有明确登记程序，但是根据该法第12条的规定，登记机构除了书面审查和询问当事人外，“必要时可以实地查看”，这意味着登记机构的职责不限于形式审查，而在很大程度上带有实质审查的色彩。这不免使人产生两点疑问：其一，虽然目前不动产登记实务中主要采取形式审查的原则，但是仍然存在登记效率极低的问题，如果再实行实质审查原则，是否会进一步降低登记效率，从而减弱登记制度在物权设立方面的预期效果，这着实使人感到难以预料。其二，基于物权登记行为与物权行为本身的区别，不动产登记机构能否承担起实质审查的职责，以及在多大程度上承担起实质审查的职责，这些涉及行政能力的问题是不是因为物权法的一纸规定就可以解决？
三是，关于登记的效力。如果不动产登记行为是行政行为，那么行政行为的法律效力是根据行政法原理支配下的行政法律规范所设定的，在登记行为未依行政法律救济程序改变以前，一般认为该行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，相对人不能以自己的行为而直接否定登记行为的效力。登记文书之间不一致的，依照行政法规范应当通过登记机构确认或者行政复议、行政诉讼的程序解决。但是，依照《物权法》第17条中的规定，则不排除法院在民事案件审理中直接进行判断和裁量的可能。⑤
四是，关于登记的责任。《物权法》第21规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这条规定的登记机构的责任，显然是建立在实质审查基础上的民事责任（如果是形式审查，则因相对人出具错误材料而导致的登记错误，应当排除出登记机构的责任范围；如果是行政责任，则不存在向相对人追偿的问题）。将登记责任界定为民事责任，而在登记收费按照形式审查的收费原则按件计收的情况下，登记机构的权力与责任设置显然存在严重不相适应的问题。
（二）国家所有权的行使制度
在《物权法》起草过程中，法理学界与民法学界关于国有所有权的争议，集中在国家所有权与其他所有权的法律地位是否平等上。这个问题已经在最终公布的法律中得到了回答，笔者也赞成现行法律的设计。但是，长期以来，国有所有权被完全视为一种普遍的民事权利，国家所有权行使主体被当作一种普通的民事主体，国家所有权不当行使的责任被归结为一种单纯的民事责任，行政法学者也认为理所当然。其实，国家所有权作为国家权能的一部分，与公民个人所有权在目的、行使规则上均有所不同。对此，大陆法国家和地区的行政法理论早有说明。我国台湾地区学者认为，“行政法最主要的目的，是在实现行政上‘公’的任务。‘公’的任务的实现，是透过行政的功能来达到服务人民的目的。其中有些靠‘人’来服务，如前述的公务员或行政组织，有些则靠‘人’与‘物’的结合来达成，如前编第二章第二节第三项所提到的营造法人及第四项所提到的营造物来补充或服务，如果是单纯的物，此即为‘公物’”。⑥
因此，国家所有权虽与其他所有权法律地位平等，但是其行使的目的，应当在于追求公益，而原则上不应介入一般的市场竞争领域，从而导致与民争利的局面；国家所有权的行使行为，属于“为公益而行为”，从而与为个人私益目的的普通所有权行使行为的性质区分开来；国家所有权的行使主体则可以是公法人，即“根据公法的规范所组成的人的集合体，有严密的组织、追求一定的目的”，作为独立的行政权力主体，它的形态可分为社团性公法人、营造性法人与财团性公法人，“所有公法人都必须是透过公权力而设置，并且由公权力决定它的权利能力。”⑦这就意味着《物权法》中涉及的国家所有权的范围界定和行使规则甚至于责任归属，很大程度上都需要行政法来予以落实。
《物权法》草案说明稿中提出“在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面，在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力，而这些是由经济法、行政法予以规定的”，但是《物权法》条文中并未对此作出具体衔接性规定。在行政法学界普遍没有自己主张的情况下，实务中将国家所有权的行使规则等同于一般的民事程序，就不能不说是意料之中的事。就连草案说明提到的应由行政法调整有关国家所有权的部分事项，也只是民法学者觉得民法规则无力解答法理学者关于国家所有权特殊性的疑问，而不是行政法学者主张由行政法确立国家所有权行使规则的结果。迄今为止，通行的行政法理论中对国家所有权问题仍然未有涉及，而是将这些问题当作民法问题置之于研究范围之外。
（三）建设用地使用权的设立制度
现行土地管理法规定，在土地上从事建设，原则上都要使用国有土地。《物权法》第137条、第 138条中规定，“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖、等公开竞价的方式出让。”“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”但根据土地管理法和有关法律、行政法规的规定来看，划拨与出让都是有关行政机关履行行政管理职责的具体方式，在以订立合同方式从事的国有土地使用权出让过程中，行政机关享有法律规定的优益权。按照大陆法系国家的传统行政法观点，如果行政机关对外订立合同的直接目的是公益的维持而非私益的需要，而且行政机关一方在合同订立和履行中享有法定的优益权，这些都是此类合同理应界定为行政合同而非民事合同的法理根据。同时，由于行政合同引起的争议属于行政争议，应当按照行政法律救济程序解决，才能及时抑制和排除行政机关在其中享有的法定优益权，从而更有利于保护相对人的合法权益。但是这些观念并未在《物权法》中得到体现，现有规定没有明确建设用地使用权出让合同的性质，也没有明确出现争议时的具体解决途径，相反从《物权法》第138条明文将“解决争议的方法”作为合同当事人约定内容来看，间接体现了民法学者将建设用地使用权出让合同作为民事合同的主张（因为行政救济途径只能是法定而非约定的）。这使得行政合同制度的建立和发展变得更加困难，也在实践中使行政合同争议的相对人难以通过行政救济机制得到及时、有效的保护。
（四）公共利益范围的界定
“行政的第一个特质，就是它是为‘公益’”，“行政活动的根本目的也在于促进与实现公共利益，行政不可只为图纯粹的个人利益，而动用公币与公家人力”，⑧可见，行政机关是公益的代表者和追求者，公共利益的考量是国家介入传统私法领域的根本原因。⑨从法律的角度看，公共利益的追求既是政府权力存在的根据，也是行政法发展的基础。因此，如何界定公共利益，如何认识公共利益与个人私益的关系，并不是民法学者的专利，相反更应当由行政法学者予以透彻的阐述。物权立法中的公共利益争议，仅仅因为涉及物权这种民事权利，行政法学者普遍置身事外，没有提出有力的意见和观点。虽然最终物权法没有对公共利益的范围加以规定，但是立法机关将公共利益留待物权争议时交由司法机关在民事诉讼中加以具体解释的意图，仍然是把公共利益的阐述权交由民法而不是行政法来掌控，这在很大程度上使行政法失去了厘定公共利益内涵和外延的话语权，而这种话语权是行政法学界本来就应当具有的。
（五）物权保护制度
在市场经济不断深化的条件下，物权保护已经不再是民法的专利。从现代各国行政法的发展看，行政法与物权保护的关系十分密切，行政法对物权的保护也并不是仅仅通过对侵害物权行为的行政责任来实现的。近一百年来，为了应对市场经济高度发展和科学技术日益进步所带来的挑战，早期西方资本主义国家确立的三权分立的观念被打破，政府权力开始介入传统私人的领域，政府权力从以往的单纯行政权（纯粹的执行权）的迅速扩张，行政机关获得到准立法权和准司法权。准立法权具体规定了不同情形下公共利益与个人私益的界限，准司法权则使物权争议（包括民事性质的争议和行政性质的争议）在提交传统的司法机制以前，有可能通过准司法的机制得到更加快捷便利的解决，在许多情况下这些成为物权保护更加直接更加有效的机制和渠道。但是，我国物权立法并未充分体现行政法的功能。《物权法》第32条规定的物权救济途径中，并未将物权争议的行政裁决明确列入；第38条中规定侵害物权“违反行政管理规定的，依法承担行政责任”的表述，则将政府介入物权争议的空间压缩到了极小的程度，这无形中也对英美国家行政法中极具特色亦极具成效的准司法机制在我国的发展形成了一定程度的法律障碍。
《物权法》对行政法的不利影响并不止于以上五个方面，但是笔者提到的这些问题，则已经或者即将为相关的配套立法需要实际面对。行政法学界不应当继续持事不关己的心态，而需要积极地进行相关研究；更为重要的一点，是对造成这一状况的原因进行深刻反思，对不符合事物原理的某些既有行政法理论进行必要的修正和完善。
三、行政法学界缺位物权立法原因初析
二十余年来，我国行政法学的发展非常迅速，成果显著。同时也要看到，由于种种原因，行政法学界的有些观点比较主观，有的认识比较偏颇，在此基础上形成的理论体系，难以充分地发挥规范行政行为、维护市场秩序、促进社会公正的应有效果。就行政法界缺位物权立法这一事件而言，行政法学界应当重视当前行政法理论研究中存在的一些局限。
（一）受早期行政法观念的影响，行政法学界关于行政法本质和功能的认识不够全面
从世界范围内行政法的发展历程看，行政法作为一个独立法律部门，是伴随着19世纪末20世纪初“行政国”的兴起而出现的，行政法发展的黄金时期则始于20世纪30年代欧美国家政府权力大规模扩张时期。在行政法发展阶段，围绕行政概念、功能的既有观念急剧变更，西方国家传统的三权分立体制在现实冲击下不断调整，公法私法的融合成为不可抗拒的情势，行政法的理论也不断更新之中，各种理论观点众说纷纭。到了20世纪后期，行政法的调整范围已经大大拓展，行政法的功能已经更加全面。
正如新近美国学者沃伦所阐述的：“从广义的角度讲，行政法包括：(1)国家权力从立法机关转移到行政机关的方式；(2)行政机关怎样行使行政权力；(3)司法机关怎么审查行政机关的行政行为。值得一提的是，行政法是和法律的发展紧密相连的，表现为行政部门的权力和范围的极大扩张。联邦和各州都通过立法机关将立法（法律上的准立法和规章的制定）和司法（法律上的准司法和发布命令）委托给行政部门，这便产生了一个集权的行政机关，因此，也就改变了我们传统意义上的分权原则的含义。”⑩对比之下，我国学者的主流观点仍然将行政法简单地定位于限制与控制行政权力的法律部门，这样就必然将带有强烈授权色彩的准立法活动置于研究范围的边缘，也极少注意到行政机关行使的准司法权的特殊规则要求，有些学者甚至将传统的行政权（单纯的执行性权力）与现阶段政府行使的准立法权与准司法权的性质混为一谈。(11)这些理念上的差距，已经在一定程度上使我国行政法学者难以有效地介入行政立法活动，同时，也难以为准司法活动的本质回归提供合理的理论根据，最终也使得相关理论难以回应实践的需求。物权立法中，物权登记制度在性质上不仅具有物权公示的效果，而且也是公权介入和干预私权的方式，这是用西方早期的控权理念所不能解释的，同时利用准司法的机制解决某些物权争议，也是传统的控权思想所不能容纳的。在这种情况下，行政法学界集体缺位物权立法，就已经不难为外界所理解了。
（二）受制于我国不同法律部门的门户之见，行政法学界对参与物权立法缺乏必要的理论储备
伴随着市场经济日益发达而发展起来的行政法，担负着维护市场经济秩序的重要使命，这必然要求打破传统的公法私法分立的观念，理性客观地看待公法私法融合的现实，从不同法律关系的角度而不是采取划分“地盘”的方式界定行政法与民事法的调整范围。尽管理论上还不能完全消除公法私法的区别，但是同一行为和事实同时受行政法和民事法所调整已经成为常见的现象，这要求法学研究不能机械地画地为牢，现代行政法与民事法在手段上要相互为用，在方法上要相互为济，在观念上要相互衔接，决不能孤立地各自研究。与此相较，我国整个法学学科的构建、理论模式、研究范式都不相适应，不同法律部门热衷于在研究中树立可以独占的山头，热衷于在立法中划分势力范围，热衷于争夺不同领域对各自法律部门的归属。对于未归入本法律部门的事项，则抱持不关心、不研究的态度。这种门户分割、学科对立的现状，尽管经常在立法中造成法律规范残缺、在司法中导致法律责任混乱的后果，但一直没有得到法学界足够的重视，不同法律部门仍然缺乏必要的沟通和了解，彼此渐行渐远。行政法学界参与物权立法的积极性不高，自然也是这种不合理研究架构下的“合理”选择。
（三）围绕行政诉讼制度建立的行政法理论，使行政法学界失去对行政诉讼领域之外的问题进行充分思考和研究的应有兴趣
《行政诉讼法》的公布，对我国行政法的发展起到了至关重要的推动作用。但是也要看到，这也使我国长期以来行政诉讼问题成为行政法的研究核心，结果导致行政诉讼的理论在很大程度上成为行政法的理论，如行政诉讼主体被简单地当作行政法主体，传统行政行为的可诉性被演变为政府行为的可诉性，行政责任被等同于行政诉讼的责任。在这样的特殊背景下建立的行政法理论，既与大陆法系国家的相关理论不同，又与英美国家的相关观念相异，理论上经常难以自圆其说，实践中也无法发挥有效的指导功能。由于行政法学界的视野长期局限于行政诉讼活动，解释法学成为行政法的一种主要研究方法，一些学者热衷于研究个别判例和司法解释，丧失了理论反省的能力，许多理论观点中充斥着以司法至上代替法律至上的倾向。(12)这样的研究模式，离开了行政权的授予、行政权的行使和行政权的控制这一主线，背弃了行政权与公民权、行政权与司法权相互关系的思路，仅取其一部分进行狭隘的研究，不仅无法解释司法审查与行政诉讼的区别，也无法实现准司法与传统司法的衔接。在这种思路支配下，凡是政府介入的行为，不论其介入的方法为何、介入的程度怎样，都要进行行政诉讼；凡纳入行政法视野的行为，也都千篇一律地必须纳入行政诉讼制度的调整范围，似乎不能付诸行政诉讼的行为，就不是行政法要研究的行为。这样的思维偏好，不仅不能准确地解释行政法关系，失去行政实务部门的认同，而且在政府介入私权的领域，受到民法学者的激烈抗拒。此外，以行政诉讼制度为核心构建的行政法理论，也容易导致盲目夸大行政诉讼功能的倾向，无助于正视和解决当前我国司法行政化导致的种种弊端，从而损害行政诉讼制度的健康发展。
克服以上局限，可能需要行政法学界诸多同仁多方面的努力，但是笔者认为目前至少应当从两个方面着手：一是，行政法学界要率先打破法律部门间自我封闭的观念，以平和的心态了解相关法律部门研究问题的思维方式和具体视角，加强彼此沟通和协作，避免针对同一问题提出冲突性的解决方案。二是，对行政法学的理论基础和理论体系进行认真的梳理和反思，力争达成对于行政法的调整范围、行政法基本制度、行政法基本功能等一些重大问题的一致认识，以适应市场经济条件下公法私法相互交融的趋势，拓宽行政法研究的视野，摆脱偏颇陈旧的观念束缚，拉近理论与现实的距离。
注释：
①王兆国：“关于《中华人民共和国物权法（草案）》的说明”。
②2007年2月7日，中国法学会行政法学研究会和国家行政学院行政法研究中心共同在京举办了主题为“公私法学者共议物权法”的学术研讨会。来自全国人大法工委、最高人民法院、国务院法制办、国土资源部、建设部、中国政法大学、北京大学、清华大学、中国人民大学、浙江大学、国家行政学院等单位的专家学者共20余人参加了会议。会议以物权法草案第七稿为基础，围绕公法与私法相结合的问题展开了热烈的讨论，讨论的重点集中在国家权力应在哪些方面介入物权领域以及该如何介入物权领域。会议认为，“按照传统的公私法划分理论，物权法本来属于私法的范畴。但是随着社会经济的发展，特别是国家权力越来越多的介入私法领域，公法与私法的融合变得日趋强烈，中国的物权法草案中也包含大量的公法内容。因此，物权法的制定不仅仅是民法学者的事，公法学者也应当参与其中，发挥相应的作用。”同时，会议似乎将多年行政法学界集体失语的原因简单归结为“长期以来，由于学科之间壁垒的存在，致使公法和私法的学者缺乏有效的对话和沟通”，没有从行政法学界自身存在的问题进行分析和反思。参见“‘公私法学者共议物权法’学术研讨会在北京国家行政学院举行”，转引自http://www.bjpopss.gov.cn/bjpssweb/ show.aspx?id=24628&cid=62
③④黄松有.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].人民法院出版社，2007,75.74.
⑤《物权法》第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致，记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”按照行政行为的救济程序，即使相对人有证据证明不动产登记簿有错误，也要经由行政复议和行政诉讼途径由裁决机关作出相应裁决，才能撤销不动产登记簿的法律效力。但是《物权法》中并未作这样的规定。
⑥⑦⑧蔡志方.行政法三十六讲（普及版）[M].成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑，1997,139.115.19.
⑨［日］杉村章三郎，行政机关的人格性[A].陈汝德译，［日］铃木义男，等.行政法学方法论之变迁[C].中国政法大学出版社，2004,68，
⑩［美］肯尼思·F·沃伦.政治体制中的行政法（第三版）[M].中国人民大学出版社，2005,10.
(11)日本学者美浓部达吉曾说：“研究对象如果不明白，任何学问，都将没有成立的余地。”这点值得今日之学术界反思。参见美浓部达吉.法之本质[A].林纪东译，［日］矶谷幸次郎.《法学通论》与《法之本质》[C].中国政法大学出版社，2006,148.
(12)日本学者矶谷幸次郎曾这样指出，“法学者，非徒解释一国或一时之法律之学之谓也，在于研究法律性质，及其原理、原则。”“荷兰氏日：注释法律，与法学全属二事。”参见［日］矶谷幸次郎.法学通论[A].王国维译，［日］矶谷幸次郎，等.《法学通论》与《法之本质》[C].中国政法大学出版社，2006,47.
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