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法治与法律职业共同体
（一）法治之砥柱：法律职业共同体
1.法律职业阶层是法治精神的物质载体。（1 ）由于专业教育和职业实践，法律职业阶层是法治精神的主要接受者、领悟者和体现者；（2）法律职业阶层是法治精神的主要传播者；（3）法律职业阶层也是法治精神的主要创新者。
2.法律职业阶层是支撑、推动和维护法治的首要物质力量。（1 ）法治的理论资源主要由法律家提供。（2 ）法治的运作主要由法律职业阶层落实。（3）整个社会的法治状况主要由法律职业阶层监督、 审查和批判。
3.形成法律职业共同体是法治的内在要求。（1 ）法律界的分散或彼此分立和隔膜不但严重削弱法律界的力量，而且会从根本上阻碍法律职业的自治，并进而使法治社会无以实现。（2 ）法治不仅要求法律工作者的职业化和独立化，而且要求法律阶层形成统一的职业集团。法律阶层只有在专门化和技术化的基础上形成自治的共同体，才可能最大限度地加强自身力量，确保整个的法律自治，进而保障法治社会的实现。
（二）转型：从行政性到职业性自治
1.历史与现状。（1 ）中国古代没有“法治”的标志和根源之一便是缺乏独立的法律职业集团。自清末法制变革以来，由于西方法文化的影响，中国开始形成专门的法律职业。（2）自70 年代末改革开放以来，中国的法律家职业获得了较大的发展，并开始形成行业内的组织机构；但这种行业内组织至今仍然主要是行政性的、而非真正行业化的；法律界的内部联系仍很松散，更谈不上行业自治。总之，我国还远未形成法治所必需的真正自觉的法律职业集团。
2.职业自治。（1）未来法律工作者的趋势之一是更加职业化， 其中主要是更加专门化和更加技术化。专门化意味着法律职业的特殊性、独立性以及内部分工的高度精细化；技术化意味着法律工作者必须经过系统而专门的法律教育和职业培训，从而具有高超而独特的知识与技能。（2）法律职业阶层更为重要的发展趋势是实行行业自治， 从而形成职业共同体。法律职业真正的专门化和技术化必然要求自身管理的专业化，因此，行业自治必将逐渐取代传统的行政性管理，而其结果又必将是自觉而统一的法律集团之诞生。
（三）法律职业共同体的建构
1.法律职业共同体之构成。（1 ）中国法律职业共同体将主要包括法官、检察官、律师和法学家等四种法律工作者。（2 ）各种法律职业严格按照行业化管理的原则分别组成“法官协会”、“检察官协会”、“律师协会”、“法学家协会”等自治性机构。（3 ）所有的法律职业者自觉联合成为全国性的“法律家协会”。
2.建构措施。（1 ）统一基础性（本科阶段）的法律教育和各行业的职业培训，以此培养法律界共同的知识传统和思维方式，从而造就同质的法律职业群体。（2）严格任职资格， 既确保法律职业者的高素质，又最大限度地减少法律职业群体内部的异质性。（3 ）实施行业化管理，包括由行业内的专门机构按照职业要求自行决定奖惩和任免事宜（法官、检察官的任免权可由行业协会与最高权力机关分享）。（4 ）密切职业联系，既增加法律职业阶层的内部活力，也培养所有法律职业者的职业情怀和共同意识。
法治与大众法律文化
如果说“文化就是人化”，那么法律文化就是法律人化，这种“法律人化”不是指精英法律文化，而是指包含它在内的大众法律文化。即让法律融通于人，化及于人，使人们从心理、思维和行为上都能自觉自愿地接受法律的熏陶和作用，使人和法律的互动酿成一种文化的氛围，以便充分发挥法治的功能和体现法治的权威性。
（一）西方法治与大众法律文化的启示
西方法治推行数百年，有力地稳定和促进了西方社会的不断发展。其秘诀在于其法治的大众法律文化，并且成为一种法律文化模式。这种定型的大众法律文化充分发挥其惯性作用有效地消除法治的破坏因素，并转化法治的异己因素。正如法兰克富学派的马尔库塞在《单向度的人》中说到的那样；资本主义法治能使无产阶级安于资本主义社会并与其一体化。
（二）中国法治与大众法律文化的沉思
传统中国没有形成大众法律文化，法治缺乏扎根社会的文化土壤和社会基础。从奴隶社会到封建社会到半殖民地社会，虽曾有过神权法和封建法律文化的转型，但始终未能真正建立大众法律文化。法律文化表现出法即刑，立法即立刑，施法即施刑，严法即严刑的社会意识和法律观念，法律于民是残害，于官是特权，因此，人民既惧律又恶刑。显然传统法律文化（包括近代法律文化）呈现典型的人治特征，缺乏法治与大众法律文化的内在逻辑关系。根据地政权时期肇始的大众法律文化，因为受传统法律文化的影响，仍然带有较重的传统法制色彩。在开始建设社会主义法治时，由于缺乏良好的法治传统和大众法律文化条件，法治仍难以真正推行。
（三）法治要求中国大众法律文化的转型
1.转型的条件分析。中国是一个具有悠久文明的国度，她既不是法律文化的沙漠国家，也不是法律文化的“暴发户”，因而有其丰富的本土资源可利用。正如有学者指出：“如果中国人比西方人多点什么？我们就有可能在绿灯亮时超过西方人。中国人多的主要是有五千年悠久历史的传统文化。”〔1〕其次， 中国有了大众法律文化开始建构的基础，初步的尝试，不论其经验和教训都具有转型的价值。最后，中国有了克服长期封闭和夜郎自大的心理和兼容世界一切法律文化优秀成果的胸襟。三者构成了大众法律文化转型新建的优势条件。
2.转型的标准分析。大众法律文化属多层面组合的范畴，包括法律价值取向、法律精神、法律规范、样式和法律实践等，其中最重要的是法律观念理论层面。因此，必须首先在以下几方面实行转型：法不是刑而是公正、秩序、效率；法律不只具有惩治犯罪，而且具有教育人、改造人的功能；法律不只是规定义务，还包括保障权利的作用；让社会共同知法、守法，信仰法律，维护法律，树立法律至上的观念；等等。
3.让法治在大众法律文化中扎根。历史经验无可辩驳地证明，法治只有在大众法律文化的土壤或情景中，才能深深扎根于社会民众，法治之树才能枝繁叶茂。如是，社会的每一个成员都能养成自觉的浓厚的法治意识、合适的法治行为和激励的评判机制。具体表现为：社会大众普遍的法治认同感和共同的法治意识的养成；依法履行义务又同时享受权利的法治行为的形成；法治异己行为的社会矫正力的产生；法治运作的社会评判能力的出现；等等。当然，要让法治深深扎根于社会大众，还必须研究其实现转型的措施手段，诸如开展全社会的普法活动，形成有效的法治教育机制和教育体系，解决法治运作中的效率手段，等等。
未来法治之一：基本法治目标的实现
（一）政治法治化
1.政治法治的战略突破口——分权。
21世纪的中国应是法治社会已成为人们的共识。早在80年代初邓小平同志就指出：权力过分集中是党政领导体制的最大弊端之一，并将这一痼疾作为改革的首要目标。因此分权应被确定为实现法治的战略突破口。人类政治经验一再昭示：集权必然导致专制和腐败，而分权制度的要旨是人们通过理性的法律规范设计一个结构合理、科学的领导体制，使执政党和政府不能不依法领导。为此要实行党政职能的分工，克服在特定历史条件下形成的以党代政的倾向。
2.政治法治的基本手段——权力监控。
主要内容包括：（1）对权力主体的制约。 行使国家权力的执政党和国家机关必须依法成立，干部的选拔、任免必须依法进行，公开、透明。（2）对权力运行过程的制约。 权力的运行必须严格按规定的实体标准和程序进行，不为偶然性、随意性、个别领导人的意志所支配。（3）对权力运行结果的制约。 按权力运行的结果来确定不同的法律后果，建立一套奖励和惩罚的机制。
3.政治法治的基本目标——保障人民权利。
国家权力来源于人民，“主权在民”应成为执政党和政府行动的出发点和归宿。为使保障人民权利的法治目标得以实现，主要应以法律来规范和制约执政党和政府的权力，防止政治权力过度膨胀和对人民权利的侵犯。按此要求，法律应通过设定政治组织和人民对权力运作的监督、控制权，形成对权力的全方位的监控；建立权力运行的良性秩序，使权力运行处于稳定、均衡及有规则状态，确保权力的运作既公正、又有效率；建立以权力制约权力的机制，通过不同层次的同质权力之间的制约和异质权力之间的制约，促成权力运行的内外有序和权利之间的均衡。
其次，应通过具体法律制度将宪法已确认的人民权利加以固定，使其显性化。人民权利的真切享有和行使是民主政治和法治的集中体现与落实，因之，人民权利的虚化和对人民权利的轻视、限制，甚至践踏的现象应彻底改变。法律体制应以保护人民权利为重心。
此外，应建立人民权利被侵犯的救济制度，这是保障人民权利的最重要的一环。个体的、分散的权利与有组织的、集中的权力较量的结果，总是前者处于劣势，为改变此局面，人民除了紧密结合形成团体力量外，还须得到法律的救济，保护弱者应成为法治的一项原则。
（二）行政法治化
1.依法行政是政府行使权力的基本准则。
依法行政是人民当家作主的必然结论，它根植于我国的国家性质和政治体制，加上我国所处的时代背景和法制传统，因而我国依法行政的内容是非常广泛的。
（1）职权法定。 行政机关作为国家权力机关的执行机关必须在法律规定的职权范围内活动。
（2）法律优先。法律在效力上优于任何其他法律规范，包括：1）在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，都不得与法律相抵触，凡抵触者无效；2）其他法律规范在法律无规定时， 已对某事项作了规定，一旦法律就此事项作出规定，则其他法律规范应自动让位于法律，或修改或废除。
（3）职权与职责统一。行政机关的职权具有两重性， 它既是权力，又是义务。这表明，行政机关的职权不仅可以行使，而且必须行使，不得放弃。怠于行使职权即不依法行使职权，就是不履行义务，应追究法律责任。
2.依法行政的内容及目标。
（1）依法行政的内容。1）行政主体制度。该制度由行政组织法和公务员法规定。行政组织法规定各类行政机关的性质、任务、职权、组成、活动方式以及设立、变更、撤销的程序。公务员法规定公务员的录用、任命、晋升、奖惩、待遇等；2 ）行政机关的行政行为必须严格遵循依法行政原则；3）行政机关行使行政权力，必须依据法律程序。
（2）依法行政的目标。1）保证行政管理符合为人民服务的宗旨；2）保证行政管理的统一性、连续性和稳定性，促成社会公平、公正、正义；3）保证提高行政效率；4）保证对行政管理的监督有统一的标准和程序。
（三）经济法治化
1.市场运行法治化。
21世纪，我国的市场经济必然是高度发达、完善的市场经济。与此同时，由商品生产高度社会化所带来的商品交换的普通化、专业化、国际化，必须对调整市场经济的民商事法律提出进一步的要求。
（1）强化企业组织。 在此方面的立法必须反映市场经济的共有规律：1）企业模式的多样化、定型化；2）管理职能的专业化和所有权的淡化；3）企业社会连带关系的增强和自身适应能力的减弱。
（2）提高经济效率。为此，民商事立法应体现：1）交易的简单方便；2）交易的迅速敏捷。
（3）维护交易公平。应确立如下规则：1）权利平等、机会平等；2）诚实信用；3）酌情变更；4）保护弱者。
（4）保障交易安全。 市场的不断变动性和竞争的激烈性决定了市场交易随时可能存在风险，因此，法律应给商品生产者和交换者以安全感，减少其营业损失。为此，民商事法律应对在市场领域中的自由主义进行合理的、适当的限制，增加强制性规范，采用登记主义、要式主义、严格责任主义，并确立禁止反悔法则。
2.国家经济行为法治化。
作为庞大的经济、资源、政策、信息中心，国家对市场经济发生作用的能量是巨大的，它既可以通过财政、货币、金融、税收、政策、法律等手段对市场经济进行宏观调控，也可以通过直接的经济行为，如经济项目的投资建设来刺激、带动某一部门的发展。但是国家经济行为的作出，必须科学、合理，并不得侵犯私人权利。
（1）依法对市场进行宏观调控。 当今国际市场和主要发达国家的国内市场，早已超越了资本主义自由经济的时代，要求国家通过经济和法律手段保持对经济的适度干预，而不能放任自流。但这种干预应是通过法律手段，运用经济力量进行，而不能通过行政命令来进行。
（2）依法区分行为公权者的国家和作为财产所有者的国家。 国家在市场活动中具有双重身份，作为公共权力代表的国家，有权对市场进行管理，宏观调控，裁决市场争议，排除市场运行纠纷。作为财产所有者的国家，可以和其他市场主体一样从事经济活动，如信贷、投资和商业等，在此情况下，国家和其他市场主体在法律上处于平等地位。国家不能运用公共权力来行使其财产所有权，造成各类所有权在事实上的不平等，所有权的法律实现只能是财产权利，而不能是行政权力。
（四）社会法治化
社会由国家、社会团体、个体所组成，对这三者之间的权力和权利进行合理分配和协调是法治的基本目标之一。
1.权利（力）分配。
按权力制衡的基本定律，权力应被合理分配到相应的主体之间才能形成良好的制约机制。
（1）在组成社会的基本单位中，国家是政治、经济、 社会事务的管理者、指挥者，它的权力来自于人民的委托，因而其权力需受委托权限的限制。
（2）作为社会团体（包括行业性团体、自律性团体、 亲情性团体），它是介于国家和个体之间的中间权力环节，它一方面协助国家管理国家事务，另一方面又向国家主张个体权利以及帮助个体权利的实现。社会和社会权力应成为相对独立的力量，而不能实行“国家——社会”一体化，否则难以有效形成对国家权力制约的机制，社会也只能是国家权力的附庸，因此在我国应大力培养和发展“第三种权力”。
（3）作为整体的人民是国家权力的主体， 作为个体的公民是宪法权利的主体。人民通过宪法和法律赋予国家机关和领导人员以权力，这既是一种授权，也是一种限权。为保证人民所授予的权力不致被滥用，要以权利制约权力。
2.权力（利）协调。
权的分配自应表明权力（利）协调。权的协调的另一重要含义是指在权力（利）发生冲突时的处理。公权力和私权利只表明其为不同的主体享有，而不表明权力和权利在效力上的大小和由此带来的保护的偏倚。
（1）无论是公权力还是私权利，权的来源、运行、 制约都应具有合法性。对于公权力而言，法无明文规定（授权），不得行之；对于私权利，法无明令禁止（限制），不得惩之。
（2）公权力按其性质，由不同的机关来行使，各司其职， 权力不能互相渗透和代替，权力之间不应存在冲突。私权利的行使以国家立法为准则，每一主体不管其在国家、社会、家庭中处于何种地位，具有何种身份，在法律上都是平等的、自由的、完整的、独立的主体。每一主体的权利必须得到尊重，不受侵犯，因而应彻底消除和否定危害私权利的人身依附关系和特权，树立人人自由，又不妨碍他人自由的行为准则。这些规则应通过对违法犯罪者的制裁和否定评价，来实现人们彼此之间的尊重，从而引导人们健康向上。
未来法治之二：“一国两制”的法治实现
（一）辩证法之花：“一国两制”
1.20世纪的智慧之果。
近代中国屈辱的外交史留给后人的是香港、澳门的主权旁落，特定历史环境又造成了20世纪的台湾割据，而制度对立更加剧了主权统一征程上的难度。邓小平在20世纪完成了“一国两制”的伟大构想，形成了对中国主权统一认识的新思维，设计了在一个主权国家多种不同社会制度、法律传统、文化习俗共存和发展的恢宏模式，结出了辩证唯物主义在解决国家统一与主权完整问题上的智慧之果。在已有区别和对立的前提下如何求得主权完整与国家统一，有“同化”与“自治”两种方式可供选择，“同化”的方式只会造成内核裂变的加剧，“自治”的方式则可以在已有繁荣与稳定的基础上求得发展的新平衡。“一国两制”的思想和模式迈出了主权统一与制度分治的辩证之路。
2.走向21世纪的“一国两制”。
20世纪“一国两制”的智慧与构想已经在香港、澳门播撒种子，特别行政区在21世纪的运作成为“一国两制”实践印证的关键。统一中国与特别行政区如何在制度分治架构中求得同步的发展，是“一国两制”理论在21世纪赋予的实践新内涵。与香港、澳门问题带有国际性不同的台湾问题属于国土统一问题，但在政党关系、制度协调、军队存废、中央与地方政权关系问题上又带有更大的复杂性与艰巨性，因此，“一国两制”在台湾问题上的实践依然须秉承制度分治的基本思想，但在政党、政权、军队等方面须赋予和实践“一国两制”的更新与更高境界。
（二）世界法制奇观：四种法律传统共存于一国
1.大陆、香港、澳门、台湾法律传统的形成。
中国大陆法律传统在古老的东方文明、儒家伦理和近现代的社会发展、法治理念的碰撞中形成了倾向民法系法的法律传统；香港从1842年开始在英国殖民统治下接受了普通法文化，以普通法、衡平法、法例和习惯法为内容与形式构建了普通法法律传统的一分子；澳门法则以葡萄牙法为依托，建立了以葡萄牙和澳门自身立法为内容的成文法传统；台湾法的发展则体现了兼容民法法系与普通法法系传统的特征，“二战”前的台湾接受的是传统民法法系的思想和体系，并以德国法、日本法为样板；“二战”后，普通法文化逐渐在台湾渗透，与台湾已有民法法系法传统文化交融与并蓄。
2.四种法律传统的共存。
不同法律传统在世界范围的共存构成了世界法律文化的繁荣，而在一个主权国家不同法律传统能否共存则是前人未曾尝试的实践。“一国两制”思想下制度分治的基础是法律分治，须保留四个地区原有法律体系及运作机制不变，法律传统不因主权统一而统一，法律文化惯性将继续得到彰展。不同法律传统与文化，不同法治观念及架构在中国并存与兼容是21世纪世界法制的奇观与壮举。
（三）冲突与融合
1.差异与冲突。
制度与传统差异必然形成法的差异，对大陆、香港、澳门、台湾四个地区而言，法差异体现在：（1 ）法形式的差异：民法法系以法典为法的表征形态，而普通法系则以判例为法的载体；（2 ）法价值的差异：社会主义法与资本主义法的公义准则与效益取向有别然之处；（3 ）法运作的差异：司法机制的确立与法官的作用在不同法地区有不同的形式与体现。
21世纪统一主权的中国将完成从法治对立到法律冲突的过程，主权统一消除其法治对立，由以往的敌对与互不承认转向合作与互相承认，彼此认同对方地区法律的效力。但在此以前由于在法律评价标准上的固有分歧与差异，必然诱发四个地区相互之间的法律冲突。
2.并蓄与交融。
21世纪主权中国之下的大陆、香港、澳门、台湾四个法域，共存发展是必然主题，不以某个法域的消亡为结果。面对主权统一所产生的法律差异与冲突，需要运用基本法规范与区际法律冲突规范加以协调和解决。
主权统一与经济融合必然导致法评价标准的日益接近，而法治精神的统一则永远是法治社会追求的理想境界，四个法域的法律传统与文化的水乳交融必然开创21世纪中国法治的特色之路。
结语：理想与现实之间
法治建设是一项立足于现实而又面向未来的极为艰巨的系统工程。有关它的理论阐述就如同法治建设一样充满困难，并且理论阐述本身在一定程度构成法治建设的前提条件。站在20世纪之未来描述中国21世纪的法治建设尽管存在着各种各样的艰辛，但其重要性就不言而喻。中国的法治建设已经走过短暂的富有成果的过程，一种对法治的共识是讨论21世纪法治建设的出发点和重要基石。在这一理论描述过程中，传统的法律观念和世界其他国家的法治样式都在不同程度上影响和启示着研究者。
从某种意义上说，现实基本上说明了未来的发展趋势和可能，中国国情和特色都是描述中国未来法治不可忽视的重要参照，法治建设不是一种实验，因此照搬某种法治样式或者单纯传输某种意识和精神难以在中国的土壤里结出希望之果。中国需要法治是基于人治的失败和历史事实。21世纪的中国法治相异于现行模式是由于我国现行法治本身就在不断建设过程中。
有关法治建设的理论描述将目光投注到如下三个方面：法治精神、法治模式、法治建设中的中国特色。虽然研究者始终把问题的研究与现实生活紧密地联系起来，以避免理论过于理想或者成为一种主观愿望，但研究的结果仍然带有理想的色彩。这也许就是一种必然，法治就是基于人们对一种安全、自由、和谐、幸福的人类社会生活的向往而产生出来，尽管不同时期人们可以对形形色色的法治提出各种批评甚至否定，但现实证明，任何国家都会在现代化转型中最终或已经走向法治之路。这也就是研究者特别关注法治的全部动因。
注释：
〔1〕《光明日报》1996年1月31日版。
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