（四川大学，四川 成都 610207）
摘要：“离婚冷静期”制度长期处于激烈的“善恶之争”当中，基于婚姻家庭关系的稳定涉及社会公共利益，支持者认为家事审判改革探索的重要内容，就是将离婚程序复杂化、设置障碍加大难度，用于达到稳定婚姻家庭关系的目的；反对声集中于“离婚冷静期”侵犯离婚自由，有违宪之嫌，更是对婚姻关系中家暴受害人这一特殊群体存在致命威胁。综合来看，家事审判改革中维护家庭稳定的基调是正确的，冷静期制度的构想初衷的确更好地突出了婚姻关系这一私权领域的公共属性，但是在民法典草案中出现的冷静期制度在设计上存在较大瑕疵，从请求权变形成权，有侵犯自由之嫌，从行政法角度，也不符合便民原则。
关键词：离婚冷静期；离婚自由；维护家庭稳定；家事审判
1.前言
最高人民法院于 2016 年下发《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》，明确提出“要在诊断婚姻状况的基础上，注意区分婚姻危机和婚姻死亡，积极化解婚姻危机，正确处理保护婚姻自由与维护家庭稳定的关系”[1]。在此之后，最高人民法院印发《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（下文简称《意见》），对于那些冲动离婚的夫妻，最高法规定经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期，让他们在此期间通过调解、家事调查、心理疏导等工作冷静一下。
事实上，在最高法正式对离婚冷静期作出规定之前，地方试点的尝试已经在网络上掀起热议。2017年陆续有四川安岳县法院、陕西丹凤县法院、庾岭法庭发出《离婚冷静期通知书》，此后陆续有地方试点推行了全套离婚冷静期制度[2]。
由于最高院《意见》的法律位阶和效力屡屡受到质疑，随着地方试点“离婚冷静期”制度的热情越发高涨，逐渐地，以用户多为80后、90后的社交平台微博、知乎为主要集中点，爆发了关于离婚冷静期干涉婚姻自由、严重违宪的反对声。就在该制度良恶之争如火如荼之时，2018年8月 27日提交全国人大常委会审议的民法典婚姻家庭编草案，拟规定一个月的离婚冷静期。作为全国人民尤为关注且与民众生活联系紧密的民法典婚姻家庭篇，草案中关于离婚冷静期的规定无疑让这场争论更加激烈。
2.“离婚冷静期”的“良善之貌”
实际上，“离婚冷静期”并非横空出世，它经过了几年时间的汹涌造势阶段，中国妇女报，各地的法制日报、检察日报等媒体纷纷刊文表示支持，学者们也从多种角度对冷静期制度表示出了极大好感。
2.1减轻当事人的心理创伤，有利于子女的未来成长。
根据人的心理发展，婚姻从出现危机到彻底死亡需要一个过程。所以，冷静期是阻止婚姻死亡的必要手段。设“离婚冷静期”，一方面可能挽回冲动之下濒临破裂的家庭，另一方面，也可以让当事人更加冷静地离婚，更好地处理子女抚养及财产分割方面的争议，在婚姻走到尽头时尊重彼此，和平解除婚姻关系。如果双方能在冷静期内沟通调和，可避免法庭对抗，从而减轻当事人受到的心理伤害。
婚姻问题是否妥善解决直接影响到孩子的心理健康、关系到孩子的未来发展，如在冷静期内能密切关注当事人子女的心理变化并适当给予疏导，让孩子感受到父母对自己的爱并没有因为分开而减少，可以减少离婚带给孩子心理的负面影响，在一定程度上降低未成年人犯罪率，有充分时间保障孩子利益最大化。
2.2协议离婚的冷静期是对“冷静期”制度的完善。
简单来说，离婚有两种形式，双方协商一致的情况下协议离婚，其中一方不同意时，另一方会选择诉讼离婚。现阶段将“离婚冷静期”拟写入民法典，从草案规定可见，给双方一个月的冷静期，实际上给的是“协议离婚”的离婚冷静期。
其实，在诉讼离婚中一直存在“法定冷静期”。司法实践中存在大量奉行“宁拆十座庙，不毁一桩婚”的法官在第一次诉讼离婚中判决不准离婚的情况。《民事诉讼法》第124条规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。粗略计算一下，从立案起算诉讼离婚的冷静期。第一次审理时间为3-6个月，冷静6个月，第二次再审理3-6个月，这个长达1年到1年半的时间都可以用来冷静下来，阻止婚姻走向死亡，相比而言，协议离婚的冷静期设置为1个月已经很短了。鉴于民诉法已经明确规定诉讼离婚的6个月冷静期，这次草案中规定协议离婚的1个月冷静期，实际上也是完善了离婚制度。
3.对“离婚冷静期”的批判之声
关注完“冷静期”制度的多种益处，将目光聚焦于该制度的消极方面，反对观点主要集中在对私权和公权的界限讨论，以及对婚姻关系中特殊群体的担忧。
3.1 “冷静期”制度干涉离婚自由，涉嫌违宪
我国宪法第四十九条规定了禁止破坏婚姻自由。《婚姻法》规定公民有婚姻自由权，包括结婚的自由和离婚的自由[3]。我国《婚姻法》并未规定“离婚冷静期”，因此，许多民众认为，我国是成文法国家，法律由全国人大及其常委会制定。“离婚冷静期”从本质上来说就属于“法官造法”。以全国首份《离婚冷静期通知书》为例，这种特殊的法律文书类型，在没有法律的明确规定下就擅自给当事人送达，人为地延长离婚的时间，剥夺当事人离婚自由的行为显属违法。
3.2 公权力不应任意触及私法领域
曾有一条大力赞扬民政局工作人员智慧服务的新闻在社交媒体上引起了轩然大波，其内容是婚姻登记中心工作人员熊玲9年来以“打印机坏了”、“网络故障”这样的善意谎言，挽救了500余个濒临破裂的家庭。这样劝和的缓兵之计被媒体盛赞，但在社交平台上批判之声不绝于耳。国家事情国家管，人民的事情人民管，这是关于公私权利交界最简单的划定。国家干预人民在离婚时必须“冷静”，这是否有“管得太宽”之嫌？现实情况中，协议离婚，双方当时自愿，此后双方也没反悔，说明协商过程中双方当事人非常冷静；若双方反悔，就不用离婚，更不需要离婚冷静期；若一方反悔不愿离，另一方非要离，就算有冷静期，也是要走诉讼离婚程序，还浪费了申请离婚一方的时间成本，所以，协议离婚设置冷静期实属多余。
3.3 离婚冷静期对家暴受害者存在威胁
根据心理学家Walker的理论[4]：虐待关系使妇女陷入三阶段的暴力循环，这种循环阻止了她们寻求帮助。第一阶段是紧张关系建立期，这个阶段妇女遭受施虐者轻微的身体暴力和口头攻击，在此期间，受虐妇女试图平息施暴者的怒气并尽量依照施暴者的意愿行事，避免遭到暴力。第二阶段是殴打阶段。更频繁的暴力事件使二人关系变得更加紧张，直到受虐者不再能安抚施暴者，此时，施暴者暴力严重加剧以至于受害者担心自己会受重伤或死亡。第三阶段称为蜜月期，其特征是施暴者停止暴力行为，并展现出所谓的懊悔的爱的行为。在这一阶段，施暴者充满了魅力与歉意，希望得到受虐者原谅。施暴者坚信他不会再度施暴且试图用某些行动证明，在这个阶段，极为偶然地，施暴者会同意与受害人协议离婚，然而，横亘在中间的“离婚冷静期”，就是施暴者脱离第三阶段又进入虐待循环的“黄金时期”，施暴者极大概率反悔，不会同意协议离婚，这种情况下，受害人错过了脱离危险的绝佳时机。
3.4离婚冷静期并不能降低离婚率，可能还会导致结婚率下降。
以合同的订立类比，提高解约的成本可能提高合约的履约率，但也会造成逆向选择，让当事人直接选择不合作。“离婚冷静期”推行者想当然地认为离婚的人都“不冷静”，其并没有考虑到离婚都来自“不冷静”的结婚。“离婚冷静期”只能暂时绑定进入婚姻这扇门的人，而门外的人听说了，则更不愿意进去了。从功能性上而言，“离婚冷静期”用一个月时间不一定能留住门里的人，但极大可能吓退那些二三十年没进过门的人。
4.对离婚冷静期“善恶之争”的再思考
婚姻家庭关系虽属私法领域，但却是私法中公益属性较强的部分，因为婚姻家庭不但是个人生活保障的城堡和要塞，还承担着儿童初步社会化的功能，从宏观意义上还具有缓和社会矛盾、维护社会稳定的功能[5]。我国在家事审判改革中，应当根据家事审判的特殊性，将家庭关系修复和弱势家庭成员保护确立为核心理念。家庭关系修复理念，是对传统的法官消极裁判者角色的修正，要求法官在裁判职能之外承担贯彻家事政策的任务[6]，为此，离婚诉讼制度的设计应确保离婚不会非常容易，从而鼓励双方营造成功的幸福婚姻，特别是克服暂时的婚姻危机。
“离婚冷静期”制度最令人担心的就是家暴受害者不能及时脱离婚姻的问题，但是“不马上离婚就没办法阻止家暴”这样的逻辑显然是有问题的，这样的逻辑论证为：离婚就可以阻止家暴。更深层的解读是：只要有结婚证，施暴者就可以堂而皇之的家暴。一定要明确的是，结婚证并不是家暴的武器，并不是说只要有结婚证，施暴者禁锢、虐待受害者，社会都无能无力，只能赶快让他们离婚。家暴问题难以解决，并不是因为无法快速让施暴者和受害人离婚，而是目前社会和执法人员都对家暴的施暴者采取“教育为主”、常常以“家庭内部矛盾”为由采取放任不管的原则导致的。大部分穷凶极恶的施暴者哪怕离婚之后依然持续对受害者骚扰施暴，这是忽视婚内暴力严重性和忽略施暴者人身危险性的后果。
在笔者看来，家事审判改革中维护家庭稳定的基调确立是正确的，冷静期制度的构想和初衷是好的，但是在民法典草案中出现的冷静期制度存在较大瑕疵，提出以下问题与建议，希望未来能够予以修正。
最高院在《意见》中规定：人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。再看民法典婚姻家庭编（草案）第854条：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起一个月内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚申请。前款规定期间届满一个月内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
这里值得注意的是，草案赋予了一方当事人单方撤销离婚申请的权利，这是民法典赋予该方的形成权，即可以按照单方的意思表示，撤销双方提起的离婚申请，一个月的离婚冷静期，本质上就是一个月的除斥期间。而最高院的司法解释中，离婚冷静期制度依然是双方共同的意思表示，是一个请求权，所以这个差异才是值得注意的地方，司法解释并没有违背高位阶的《婚姻法》中的“离婚自由”原则，而民法典草案显然在离婚自由原则之上设置了障碍。
从行政法角度解读，程序设计完全颠覆了目前“便民原则”的要求。限定必须在31-60天之内前往登记机关申请领证，过期不来算自动撤回。这种设置和现有行政确认流程格格不入，规定当事人必须“跑两趟”才能办好手续显然加重民众负担，有损服务型政府形象。
另外，从常理而言，冷静期应在离婚前增加，而不是达成离婚合意之后赋予一方撤销的权利。一个成年人应该对自己行为负责，法律应是鼓励他们冷静思考再做决定，而不是任由他们做完决定然后再给反悔的机会。若一方当事人认为离婚基本没有问题，一个月以后拿证即可，已经计划开始新生活，另一方的撤销权一经行使，将会给当事人带来许多问题，耗费大量时间成本。
因此，民法典中关于冷静期的规定，应该完全遵循最高法的《意见》中双方当事人协商一致的原则，不能给予一方当事人撤销权。另外，对于婚姻的维系，应该要求当事人主动作出努力，应在冷静期内期待双方当事人前来取消离婚登记，将一个月期满后不做任何动作的视为同意离婚更为合适，离婚证可以制作完成后邮寄或自行领取，以减少当事人的麻烦。
5.结语
其实在离婚中设置“冷静期”这一障碍的做法，初衷就是防止冲动离婚，这是国际通行的做法，像中国这样协议离婚如此容易的国家其实并不多见。因为离婚不是两个人的事，往往涉及到孩子抚养监护等问题，其本质上就是一个社会问题。照此发展，只要稳定婚姻关系的社会需求存在，以后的离婚程序可能会越来越复杂，正所谓所有行政流程都可以从简，涉及人生与责任的流程恰恰不能从简，只能越来越复杂。
参考文献
[1]郭剑平.我国离婚冷静期制度构建的法理学思考[J].社会科学家,2018,255(07):27-35.
[2]陈宏光.“离婚冷静期”是干涉离婚自由？[N].上海法治报,2018-07-30(B08).
[3]蒋俊,叶佳丽.我国离婚冷静期制度构建之探析[J].卷宗,2017(30).
[4]Walker L E A.Battered Women Syndrome and Self-Defense[J].Notre Dame J.l.ethics & Pub.poly,1992(2).
[5]王德新.家事审判改革的理念革新与路径调适[J].当代法学,2018(1).
[6]陈莉,向前.英国家事审判制度及其启示[J].法律适用.2016(11.
作者简介：孙慧（1993.05—），女，甘肃省酒泉人，成都市双流区四川大学2017级法学专业，硕士研究生。
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论文作者:孙慧
论文发表刊物:《知识-力量》2019年9月35期
论文发表时间:2019/8/8
标签：冷静论文; 当事人论文; 制度论文; 家事论文; 民法典论文; 婚姻论文; 施暴者论文; 《知识-力量》2019年9月35期论文;