司法裁判正当性来源的法理追问，本文主要内容关键词为：法理论文,裁判论文,司法论文,来源论文,正当性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D916文献标识码：A文章编号：1673-2359(2007)01-0056-06
近几年来，“执行难”一直困扰着法院，并成为相对突出的社会问题。为解决这一难题，法院采取了诸多改革措施，但收效甚微。诚如不少学者指出的那样，造成执行难的原因有很多，但有相当多的败诉者不是不能、而是不愿履行裁判，却是个不争的论断。由此下列追问便并非故弄玄虚：公民为什么要接受裁判？裁判正当性的根据何在？显然，对这一似乎是不证自明的问题的学理探究，不仅能够在理论上厘清裁判正当性的来源问题，而且对于构建司法改革的理念、树立司法的公信力并进而在社会心理的层面上解决“执行难”的问题都不无裨益。
我们首先需要对何谓裁判的正当性做出界定。“在社会领域，‘正当’一词是指人们基于特定价值尺度对社会秩序、制度、行为和思想所做出的判断：符合人们所认同价值的秩序、制度、行为和思想，被认为具有正当性，反之，则被认为不具有正当性。”[1] 128鉴于本文的立意，这里的正当性是指广义的合法性和可接受性。笔者在这里将要试图说明这样一个问题：民众服从法院裁判的道德义务究竟源于何处？
一、对传统的裁判正当性理论的反思
裁判的正当性直接关联着统治的合法性问题，在法律的发展过程中，留下了不同时代的人们关于这一问题的探索和思考。
1、神意论。在法律发展的早期，神明裁判盛行，水审、火审、诅誓、十字架证明甚至决斗等都是常见的裁判方法，裁判者往往借助超验的神的启示来决定案件的结果。“由于神学思想和思维方式在古代各民族中盛极一时，宗教价值型法律信仰在古代社会，尤其是宗教发达、政教不分的地方，是法律信仰的最主要的一种形式。”[2] 75在当时的人们看来，万能的神不仅是无所不知的，而且是公正无私的。与其让人来做出裁判，倒不如让神来决定自己的命运。审理的仪式尽管由人来主持，但神的意志已经通过各种征兆和迹象降临。这样，裁判就是神意的体现。人们服从裁判，是出于对神的敬畏和信赖。神意，赋予了裁判以正当性。应当承认，在人类的认识能力十分低下和神灵崇拜普遍盛行的历史条件下，借助神的“启示”来裁判案件的确是有效的和令人信服的纠纷解决方式，人们能够在内心深处接受这样的裁判。“出自神灵的法律或裁判被认为具有不容置疑的正确性，比任何世俗法律或裁判都更具有正当性或合法性。另外，在非宗教法的体制中，通过君权神授的理论，王权获得了至高权威，这种权威所制订的法律或做出的裁决也具有了正当性的基础。”[1] 38但是如果我们以今天的眼光来关照彼时的裁判，则其荒谬性自不待言。在司法决策方面，现代社会也在经历着——用韦伯的概念——某种“除魅”过程。诉诸天意、神明裁判以及决斗等手段解决纠纷在今天的人们看来已经是相当荒唐的举动。显然，非理性的神意无论如何也不能支撑起当下中国裁判的正当性。
2、强制论。众所周知，强制性是法律的基本特征，在强制论者看来，裁判的正当性无须向外求索，甚至不必追问。人们应当服从裁判，这是天经地义、不证自明的，因为如果人们不服从裁判将招致国家机关的强制执行。法律的强制性要求人们服从裁判，是裁判正当性的来源。分析实证主义法学由于把价值考量、道德评价放逐出法律之外，在论及人们何以应服从裁判时，往往自觉不自觉的采此立场。然而，尽管法律离不开强制，但强制性绝不能提供出裁判的正当性资源。“任何权力要得到人们的普遍服从，都不能只靠强制力。反过来说，当一种权力的行使总是离不开强制力的时候，那一定标志着它的合法性基础已经削弱甚至失去了。”[3] 263裁判尽管是适用法律的结果，但裁判并不等同于法律。把法律的强制性与裁判的正当性联系起来本身就很牵强。强制的就是正当的，这无疑是强者的、甚至是强盗的逻辑。“一个只靠武力使人们服从其法律的政府，必然迅速毁灭。”[4] 156把裁判的正当性归因于法律的强制性，似乎有因果颠倒之嫌。因为裁判是正当的，所以应当得到强制执行，这样的思考路径恐怕更来得顺畅。另外，并非所有裁判都需要强制执行，恰恰相反，大部分法院的判决都得到了当事人的自觉履行。按照强制论者的逻辑，这些裁判岂不是正当性资源不足？
3、民主立法论。社会契约论、人民主权论是现代民主制国家立国的理论基础，保障主权在民的基本的制度设计就是代议民主制。人民通过选举代表(议员)组成立法机关，行使立法权。由立法机关制定的法律已经反映了选民自己的意志，因此可以被视为自己参与制定的法律。托克维尔在谈到美国公民何以遵守法律时指出：“不管一项法律如何叫人恼火，美国的居民都容易服从，这不仅是因为这项立法是大多数人的作品，而且是因为这项立法也是本人的作品。他们把这项立法看成是一份契约，认为自己是契约的参加者。”[4] 275裁判的根据既然是自己参与制定的法律，公民当然应该服从裁判。民主立法论是宪政理论视野中的宏大叙事，而探求裁判的正当性更多的是条分缕析的微观探讨，因此，以民主立法论来论证裁判的正当性，如果不是文不对题的，却也可能是大而无当的。况且，法律究竟体现了草案起草者的专家的意志还是代表(议员)的意志，代表(议员)的意志究竟有没有反映选民的意志，如何防止少数服从多数所可能产生的对少数人的暴政，如何让败诉者相信裁判所依据的法律就是败诉者自己制定的，都不无疑问。
4、实体决定论。依法裁判是法治社会对法官的基本要求，此处所依之“法”，主要是指实体法规范。在实体决定论者看来，裁判是法官严格依据实体法做出的，它不包含任何法官自己的主观意见。实体法是关于事物共性的规定，法官依法裁判的结果就实现了相同情况相同处理，从而体现了公正。因此，裁判的正当性来源于依法裁判的要求，实体法的正当性决定了裁判结果的正当性。我们认为，实体决定论是孟德斯鸠式的“自动售货机”理论的产物，它以实体法的完美无缺和逻辑自足为前提，认为实体法已经为每一个案件准备好了唯一正确的答案，法官只需将案件事实与法律规范对号入座即可，而无需任何创造性。问题恰恰在于，实体决定论的立论前提就有问题。实体法并不象古典法治论者所设想的那样完美，它可能存在漏洞，也可能模糊不清，还会出现与个案相遇时的不公。在价值多元的现代社会，实体法的某一项具体规定是否符合实体公正往往有争论的余地。是否存在不公正的法律既是一个哲学问题也是一个程序问题。严格地讲，立法要解决的是普遍正义问题，而司法总是要通过把实体法律适用于个案以实现个别正义。要通过舍弃社会主体个别行为的特殊性、以普遍和抽象的法律规范体系去实现个案的实质正义是困难的，充其量实现的也就是个案的程序正义或形式正义，以至于西塞罗记录下了“最严格地适用法律就是最大的不法”这一法律格言。现代实体法的规定越来越含糊不清，模棱两可，这就给了法官很大的自由裁量的空间。例如权利滥用和诚实信用原则给法官以极大的自由根据自己的实体公正感来作出决定。美国法律现实主义者对法官对实体法预先规定的规则的适用和法官对事实的认定表示怀疑。正基于此，美国著名大法官卡多佐把司法过程的性质归结为创造性。[5] 98
也许是认识到上述理论不足以支持裁判的正当性，近年来，在法理学界和诉讼法学界，程序正义理论异军突起，并逐渐掌握了裁判正当性理论的话语霸权。然而，程序正义能否担当起支撑裁判正当性的重任呢？
二、程序正义与裁判的形式公正
程序正义最早源于十二世纪英国法上的自然正义(Natural Justice)观念，后来发展到美国联邦宪法上的正当程序(Due Process)条款，近年来被引入我国。虽然关于程序正义的具体内涵和构成要件仍然是个人言殊的问题，但这并不妨碍我们对其进行一般的概括。就诉讼程序而言，其正义的两个维度可被概括为形式公正和尊严本位。形式公正要求要以看得见的方式实现公正，包括法官中立、双方平等、诉讼公开等；尊严本位是指诉讼参与者是法律关系的主体，而不是国家司法权任意处置和宰割的对象，要尊重其人格尊严和道德主体地位等。
我国引入程序正义的初衷是为了纠正立法、司法和法学研究中“重实体轻程序”的不良倾向，因而关于程序正义论述的着力点重在揭示其功能上。程序正义的功能有两个方面，一是相对于实体正义而言的附属功能，即公正的程序相对而言比不公正的程序更有利于实体公正的实现，另一功能不依赖于实体结果，即程序的正当化功能，是指公正的程序是否有利于达致公正的结果暂且存而不论，但公正的程序本身却使程序的结果更易于让人接受，此即德国学者卢曼所谓的“通过程序的正当化”。当不清楚什么是公正的结果时，人们更关注程序公正。一个判决只要是按照正当的程序，由独立的、不偏袒的法官依据法律规范、法律原则以及证据事实做出的，就应当被认为是正确的。这是因为，这种正当程序被认为是一种具有可操作性的能够评判和实现的公正标准。只要程序是公正的，那么，结果通常应当视为是公正的。“程序公正给当事人一种公平待遇之感。它能够促进解决，并增进双方的信任，没有信任，这种制度将无以复存。”[6] 241日本当代著名民事诉讼法学家谷口安平也认为，“在正当程序得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用”[7] 16。程序公正在很多情况下是判断一个案件在实体上是否公正的监测器，没有诉讼过程的公正，诉讼结果的公正就值得怀疑。所以实体公正的实现和评价都离不开程序公正。诚然实体公正和程序公正的标准都具有相对性，但程序公正标准相对于实体公正标准来说却是较为明确、可以判断和易于把握的。只要一个社会选择了一个程序制度，也就选择了一个具体、明确的标准。比如关于诉讼的基本制度、诉讼行为的期间、诉讼行为的运作规则等，都具有外在的可判断性与可衡量性，一般人都会从各个诉讼主体的行为中判断诉讼程序是否公正，判断当事人是否受到了公正的对待。“如果仅仅关注本本上的法律的道德上的良好性，或者仅仅因为宪法和法律是‘良法’，而忽略法律运行过程的正当性，那么即使是良好的法律，也难以得到社会的正当性认同。”[8] 351
程序正义的附属功能意在增强诉讼结果的实体公正度，而人们无疑更愿意接受公正的裁判结果，因此，程序正义的附属功能和独立功能的区分是相对的，是诉讼法学者为了强调程序的独立价值而人为做出的逻辑分割，二者均指向程序结果即裁判，其功能均在于增强了裁判的正当性。
我们认为，程序正义的引入对于提升程序法的地位的确意义重大，它也的确是维系裁判正当性的重要维度，但程序正义本身并非完美无缺，因此如果把裁判的正当性完全委之于程序正义，在理论上尚存罅漏。“司法权威是一种制度权威，这种权威意味着总是以程序正义为主导的，通过程序正义实现实质正义不可能是完全的。”[9] 174程序上的合法仅仅只是人们借以判断司法裁判正当性的一种较为确定的标尺，其背后可能还有其他的因素，而且程序上的因素可能只是一种表象，而真正的原因可能是实体上的因素。程序正义理论认为正义的程序形式有利于实质公正的实现，或者至少增加了公正结果的可能性。但在魏因贝格尔看来，这种形式原则意义上的正义理论是空洞的，而且缺乏确定的价值。[10] 179
当前我国诉讼法的改革路向是增强两造的对抗性，对抗制的程序模式所支持的其实是强者的正义。在这种体制下，占有强大经济资源的一方在讨价还价的过程中自然拥有明显的优势；能够支付高昂诉讼费用的一方当事人自然会获得更好的辩护。在对抗制的诉讼框架下，不仅会有失败者，而且可能有一些人或阶层会成为天生的弱者，他们除了自己的肉体之外没有任何可以支配的资源，他们雇不起律师，支付不起高昂的诉讼费用，理解不了法言法语。体现程序正义的诉讼法为诉讼主体的活动所设定的条件都是形式性的。它们普遍适用于所有的诉讼参加者，所有的人在这些条件面前都是平等的。然而这是抽象的平等，是排除财产、身份、地位差异的人格平等，这种形式上的平等条件掩盖了人与人之间事实上的差异，掩盖了参与能力的差异。农民工和雇主拥有同样的诉讼权利，然而没有律师的帮助，农民工很难赢得同财大气粗的雇主之间的诉讼。裁决做出过程中的合议制被认为是防止裁判者个人专横的有效的制度设计，它要求按多数法官的意见制作裁判。然而，正义难道与支持者的多寡具有某种比例关系吗？我们不要忘了，早在公元前399年，古希腊哲学家苏格拉底正是以281票对220票这种少数服从多数的方式被众多所谓的法官判为死罪的。[11] 176而14年后，雅典人却发现他们对苏格拉底的审判是错误的，原来诬陷他的人则或被判处死刑，或被驱逐出境。在这里，正义的程序非但没有充当正义的守护者，恰恰相反，不正当的裁判却是借助正义的程序而生。程序正义的华丽外壳可能被恶意的用作掩饰偏私、擅断和恣意的道具。程序公正包含很多要素，这些要素常常彼此间相互矛盾或者与其他一些重要方面相抵触。正像常引用的那样，“迟延的正义等于没有正义”。人们要求公正能在一个合理的期限之内实现，但复杂的案件无疑需要更长的时间。“司法程序充满了矛盾和妥协。程序公正使程序在时间和金钱上都更沉重了。但要减轻它，则不仅削弱了司法程序，也削弱了整个法律制度的合法性。”[12] 381比如说，一位制造商被诉侵犯原告的专利技术，被告想说他是用另一种不同的技术进行生产的，那么，要明确指出这种技术，他就必须泄漏自己的秘密信息。因为程序公正的一个非常基本的要求就是双方当事人都必须有充分的机会反驳对方的主张，这就使得程序公正处于两难境地。
笔者在此无意诋毁或解构程序正义的理论意义及其价值，我们力图说明的是，程序正义无论如何不能独自担当起支撑裁判正当性的重任。程序正义的不足和空洞让我们把视点再次移向实体法与裁判之间。我们可以看到，在由实体法向司法裁判转化的过程中，法律规范不会自动与案件事实相结合，除了诉讼程序外，裁判者的法律适用技术也起着至关重要的作用。面对相同的案件事实，不同的法官完全可能得出不同的、甚至是相反的裁判结论。这已经成了人们的生活常识。在此情况下，究竟何种裁判结果是正当的？裁判者如何让人接受他的裁判结论？这是每一个裁判者都不能不认真面对的问题。换言之，法官必须公开其心证过程，必须对其裁判结论进行正当性证成。这种法律的操作技术，就是近年来在我国法学界日益显赫的法律方法。我们认为，法律方法的运用是裁判正当性的另一保障因素。
三、法律方法与裁判的实质正当
法律方法简单的说就是法律适用的技术，就是法官使用的由实体法规范和案件事实向司法裁判转化的方法。“所谓法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。”[13] 198对法律方法的探讨，肇始于对实体法不足的认识。立法者预见能力的有限和不足决定了实体法的不周延性；法律的稳定性又使它总是落后于社会生活实际；语言的抽象性、概括性和不可避免的模糊性使得实体法规范在面对鲜活、具体、生动而充满个性的案件事实时显得无所适从。“一个法律制度不能以它反映了一定的道德观念而一劳永逸地解决其正当性问题，而必须在法律的运作过程中对一般的法律规则和个别性的法律决定进行正当性论证。”[8] 351由此可见，实体法并没有为法官所面对的个案提供一个现成的、唯一正确的答案，裁决案件并不象拿着票到电影院看电影一样对号入座般的简单。即使是案件的事实特征相对比较符合实体法规定的构成要件，二者仍然不会自动结合，法官需要释放法律规范的面对案件事实的意义，需要揭示案件事实所包含的法律意蕴。因此，不论是简单案件还是疑难案件，都离不开法律方法的运用。
陈金钊教授认为，法律方法包括法律思维方式、法律运用的各种技巧和法律解释、法律推理、法律论证、漏洞补充等。从法律方法的角度看，法律决定不是给裁判者自己看的，而是要向社会公众公开，必须具有一定的影响社会公众的话语力量或者说服力，不仅要让读者看得懂，而且要让他们愿意遵守它或者执行它。一个正确和正当的司法裁判，法律陈述必须建立在合乎逻辑的理性的证明过程之上，必须有足够的理由，才可能是合理的，也才可能达到上述感染并且说服人的目的。也许有人会说，过去在绝大多数司法裁判中，我们看不到法律方法的运用。但这并不意味着在这些案件中就没有法律方法的运用。实际上，没有法律方法的帮助，任何法官都不能实现由实体法规范向司法裁判的转化，只不过这些方法没有以书面的方式在裁判文书中表现出来而已。所幸的是，现在按照最高人民法院的要求，判决书中必须叙明理由，这就要求法官公开自己的心证过程，从而使得法官所使用的法律方法得以以显明的方式表现出来，以供审查和评判。这样，法官的裁判结论有没有事实根据和法律根据，这些根据能否经得起推敲等便展现在公众面前。法律是一种体系化的命令或规则，从其内部看，命令或规则之间存在一定的逻辑关联；从法律所涵盖的对象看，是法律预先设置的事实状态和行为模式。因此，命令或规则之间逻辑关联以及法庭确认的事实与法律预设的事实之间的一致性，是特定裁判是否正确、正当的关键所在。常用的法律方法都是围绕这一问题而展开的。
法官有义务依照现有法律规范评价人们的行为，有责任和义务适用现有法律，这是设立法律适用机关的时候对它们提出的基本要求，也是实证主义法学的理论预设之一。但是，法院在适用法律的过程中会遇到法律冲突的问题、法律不明确的问题，在不同规则、法律解释的不同版本中进行选择的时候，必须求助于一定的道德价值的论证，并对其结果进行评价。经过对价值、目的的实践性辩论，一旦在相竞争的多个法律规则中决定了选择哪一个法律规则或者法律规则的解释，就可以利用它进行演绎推理。法律解释可以释放法律规范的意义，使含混、模糊的规范变得明晰而具体，为最终的裁判提供了明确的前提。法律论证可以说明法律规范与案件事实间的互洽性，引入价值判断从而彰显裁判结果的理性说服力。法律推理运用逻辑三段论直接内通裁判规范与案件事实，裁判结论的得出由此显得顺理成章，增强了其逻辑强制力。“正当化过程实际上是一种说服的过程，是说服者与被说服者之间的相互作用，参与各方必须使用法律推理来论证自己的主张的正当性和合理性。”[8] 351漏洞补充、价值衡量等法律方法也都以其独特的方式诠释着案件的裁判结论何以是这样而不是那样。如果没有这些法律方法的支撑，人们就无以感知裁判结论的形成过程，裁判结果就难免给人以武断之嫌。这就直接影响了司法裁判的正当性和公信力。
法律方法虽然是法律职业者在解决具体纠纷中所使用的思维方式和操作技术，但它最终要落实到裁判文书上。法律方法研究的目的之一就是要说明，不论在什么情况下，特定法律方法的运用使法律上的判断具有了一种令人信服的正当性。当然，并不是法官的所有思维路径都必须充分展现在裁判文书上。这既无必要，也无可能，否则裁判文书可能显得过于冗长。象法官面对案件事实所进行的部门法识别，无疑是其法律思维的一部分，但由于普通民众亦基本具备这样的识别、判断能力，法官就不必在判决书上详述。但对于裁判规范的发现、裁判规范与案件事实的互洽等问题，法官必须充分的叙明其理由。特别是法官所发现的裁判规范涉及到对实体法的修正、补充时，法官更应该进行详细的论证。法律方法的运用阻断了法官擅断的可能性，规范了法官的思维，为裁判的正当性提供了技术上的保障。
如前所述，程序正义提供了裁判正当性的一道屏障，它主要从外在的角度为司法裁判的做出预设了形式正当性的标准，体现了司法裁判的形式合理性；而法律方法则面向实体法和案件事实设定了在二者之间如何对号入座的思维方法和操作技术，向实体法追寻并探讨什么是可以接受的答案，实现了司法裁判的实质合理性。由此，程序正义和法律方法便构成裁判正当性来源的两个维度。然而我们必须进一步追问的是，二者的关系如何呢？是内通互助的，抑或是抵牾背反的？如果二者彼此不容，则我们对裁判正当性来源的探寻必然是选错了路径。
四、程序正义与法律方法的兼容互助
如前所述，程序正义首先要求尊重当事人的程序主体地位，因为他们不是国家司法权任意处置和宰割的对象，这就要求认真、充分地听取其陈述并在制作裁判时给予考虑。这也是法律方法的内在要求。法律解释和法律论证等法律方法的运用不是法官在那里独断专行和自说自唱，而应当遵循商谈伦理的要求，在当事人和裁判者之间进行对话、沟通、交涉、说服和论辩，进而达致一个理性的、当事人易于接受的结论。程序正义追求形式平等，即给诉讼双方均等的陈述意见的机会，并且给其陈述以同等的尊重和对待。在法律方法的运用中，尤其是法律论证中，为了做到兼听则明，防止偏听偏信，法官必须严守中立立场，同等尊重和对待双方的意见，给双方以均等的表达机会。这利于双方、特别是承受不利结果的一方心悦诚服的接受裁判。程序正义要求程序的公开，诚如法谚所言，“正义不但要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”。程序公开的逻辑结果就是公开判决理由，而判决理由所展示的，恰恰就是法律方法的运用。在此，程序正义和法律方法又一次交汇在一起。
法律方法的运用需要正当程序的保障。法律方法是法官借以裁判的方法，是一套用以说明案件的结果为什么应该是这样的思维模式和技术规范，它从实体法的视角解释了什么是正当的裁判结果。但是，法官的思维和操作不可能在真空中进行，它必须借助于一定的方法、方法，即审判程序。不同的审判程序必然影响法律方法的选择和运用，正当程序可以把法官的思维和操作限定在理性的、可预期范围之内，而不至于成为法官掩饰其恣意、任性甚至枉法裁判的借口和工具。质言之，正当程序的展开保障了法律方法不被滥用。
程序正义最终必然要走向法律方法的运用。正当程序虽然提供了令人信服的纠纷解决的过程和方法，但当事人最终承受的却是案件的实体结果，而程序正义却不能说明为什么案件的结果应该是这样。法律方法的运用却可以从正面很好地对这个问题做出诠释。因此，如果法官不能从实体上说明裁判结果的正当性，则程序正义必然给人以空洞、单薄和流于形式之嫌。