论政府采购中的反垄断规制，本文主要内容关键词为：政府采购论文,反垄断论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年8月1日，《反垄断法》在我国正式实施。与调整特定经济领域的部门性立法相比，反垄断法的规范对象涵盖市场交易的各个领域和环节，因此我国《反垄断法》实施之后，必然与调整特定经济领域的《政府采购法》产生一定的交叠，为促进政府采购领域的竞争、摒除垄断再增添新的保障。政府采购领域的垄断行为处于反垄断法律制度和政府采购法律制度的双重规制①之下，这将对我国政府采购活动产生双重影响：一方面能够更加有力地促进政府采购中的竞争，防止垄断；而另一方面，这种双重规制也必将带来法律选择和不同主管机构权限之间的冲突。尽管在《反垄断法》实施之初，双重规制带来的问题还不明显，但从长远的角度看，我国《反垄断法》的实施对政府采购的确“利弊共存”。[1]本文从前瞻性的角度，思考消除反垄断法律制度和政府采购法律制度之间的不和谐因素途径，以使政府采购领域的反垄断规制获得更优的效果。
一、政府采购中垄断行为的双重规制
在我国《反垄断法》颁布实施之前，政府采购中的垄断行为主要受到政府采购“竞争性原则”的约束。“竞争性原则”是当前各国政府采购以及国际政府采购中都奉行的一项主要原则。例如，美国政府采购法一向极为强调“完全、开放的竞争”这一核心原则，[2]英国政府则强调通过竞争来实现政府采购的“物有所值”要求，激发供应商之间的竞争，推动高级竞争的进一步形成。[3](247)我国《政府采购法》也规定：“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”(第三条)“竞争性原则”主要通过敦促采购当事人采用竞争性采购方式、实施公开透明的竞争程序而促进政府采购中的竞争，同时也在事后直接对采购中的勾结、串通等各类垄断行为进行处罚。不过，由于我国尚未加入WTO《政府采购协议》，因此在立法上仍然保留了采购国货的规定。这样，我国《政府采购法》对竞争的具体要求体现出双向性质：一方面是对竞争的正向要求，即在政府采购这一特定领域中要确保竞争实现所需采用的特别程序和方法；另一方面则是对竞争的逆向要求，即为保护民族产业而限制自由竞争的特别要求。而我国新颁布实施的《反垄断法》以促进竞争、防止垄断为直接目标，其调整范围并未特别将政府采购市场区分除外，这使得政府采购领域的垄断行为面临双重规制。因此相关问题的法律适用和监督管辖不可避免地需要在两部法律和两类主管部门之间进行协调和分配，以减少法律具体实施过程中的冲突。
根据我国《政府采购法》的规定，除了特定的国际贷款形成的政府采购、紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购以及军事采购之外，我国境内的“各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”(第二条)都属于该法的调整范围，可见我国《政府采购法》的调整对象是以“资金来源”为标准确定的公共主体的市场行为。而《反垄断法》的调整对象为“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为”、“对境内市场竞争产生排除、限制影响”的中华人民共和国境外的垄断行为(第二条)；附则中规定知识产权行为和农业生产者及农村经济组织的联合或者协同行为不适用该法；除此之外唯有《反垄断法》第五十一条的规定对法律适用选择有关。该条规定：法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。此条规定所确定的适用“其他规定”的标准有两个，即以“行使公权”为标准确立的行政主体的行为，以及对以上主体的垄断行为的处理需有具体规定。因此，根据两部法律的调整范围的具体规定，可以得知，明确由《政府采购法》来进行调整而不适用《反垄断法》的垄断行为仅仅包括使用财政性资金的行政主体实施的、有具体处理措施的垄断行为，而对以下两类垄断行为的法律适用，根据现行立法难有明确判定：
其一，除“使用财政性资金的行政主体”之外的其他主体的行为，包括使用财政性资金但未获授权行使行政权力的采购人(如部分事业单位和团体组织)的行为、代理机构的行为、供应商的行为，以及政府采购当事人以外的主体的行为(如《政府采购法》第五条和第六十四条规定的“任何单位和个人”“阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场的行为”和“要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购”的行为)。
其二，在《政府采购法》中没有规定具体处理措施的行为，如《政府采购法》第二十五条规定，政府采购当事人不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争，其中就包括了采取《政府采购法》未能列举并具体处理的垄断方式。
在《政府采购法》中有所列举的垄断行为，同样也是反垄断法约束的对象，但两法的不同规定导致对同一行为的处理后果不同。例如供应商之间的串通，也可能违反《反垄断法》第二章“垄断协议”中的规定，而其违法后果，《反垄断法》规定，对于经营者之间的垄断协议，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款；而《政府采购法》规定，对供应商之间的串通，处以采购金额5‰以上10‰以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任(第七十七条)。法律适用的不同，将导致主管机构之间管辖的冲突，在积极冲突发生时，会出现不同机构争相管辖的局面；而在消极冲突发生时，则出现机构间的相互推诿现象。
二、规制竞合中法律选择的几种立场
《政府采购法》和《反垄断法》对政府采购领域的竞争问题所进行的双重规制，在很大程度上构成了立法和管辖上的竞合。由于法律适用的选择基本上决定了行政主管部门的管辖分配，因此，对于上述两类在《政府采购法》中有规定而又不排除适用《反垄断法》的垄断行为的，法律适用的选择十分重要。适用《政府采购法》抑或《反垄断法》，进一步涉及反垄断法和特定领域规制立法之间的关系和选择问题。归纳其他国家或者地区对类似问题的处断方法，主要有以下几种立场：
(一)管辖竞合的法律领域除外。此种立场主张，如果相关行为本身已经受到专属立法的规范，那么在该法律领域内就一律不适用反垄断法。[4]就反垄断法和特定部门立法之间的法律适用选择问题，法律领域除外是早期通行的做法。美国是最早颁布反垄断成文法的国家，其法律实施的历程显示，从19世纪末到20世纪四五十年代之间，对于受到特定部门立法规制的行业和领域，反垄断法一般都不适用。因此，在美国电信业拆分案中，美国电报电话公司主张其活动只受到针对电信业的规制立法的限制，而不适用反垄断法。[5]主要受到政府采购法规制的政府采购领域也一度难以与反垄断规制挂钩，因为政府采购法在传统上主要属于财政法，政府采购制度也只是各国财政预算管理制度的一部分，其主要功能是优化预算管理体制、提高公共资金使用效率，[6]“竞争”在具有宏观调控属性的财政法上只是抽象的行政义务，难以对采购活动中相关主体的具体权益提供有效的保护。[7]不过，法律领域除外的做法已经逐渐被废弃，反垄断主管部门在法律适用过程中更加强调对个案的判断。同时，政府采购市场的日益国际化，WTO《政府采购协议》、欧盟政府采购指令等国际条约的诞生，要求各国政府采购实体进行政府采购时要进行“商业考虑(commercial consideration)”，强调法律保护供应商获得政府订单的平等竞争机会、充分竞争是实现提升政府采购效率的前提与保证，这使得政府采购法的预算管理法性质日益减退，而贸易法与竞争法的性质逐渐增加。[6]因此，政府采购法的属性逐渐从传统财政法中脱离出来，而兼具宏观调控法和市场规制法的二元性质：它既具有财政法的性质，同时又具有市场规制法的性质，成为打破垄断之法，创造竞争之法。[8]“竞争”在政府采购法中具备了可操作性的意义，政府采购领域也得以向反垄断法开放。
(二)以特别法规定排除一般法。此种考虑认为在竞争问题上，反垄断法为一般法，而特定领域的部门规制立法为特别法，例如我国台湾地区“立法委”认为：“公平交易法就规范竞争行为之事务，属于一般法，至于其他基于特定目的而订定之法律，其中涉及竞争行为事务者，再改特别法制规范范围内，自应属竞争行为事务之特别法。”[4]这种法律间关系的定位则应遵循“特别法优于一般法”的法律适用原则，以部门特别规制立法之规定排除反垄断法的适用。相比反垄断法而言，政府采购法中对于政府采购活动中竞争问题的规定的确更具针对性，但是要在法律的具体适用中采用此种标准，必须以法律上的严格界定为前提，而不能仅仅以观念上的“特别法”和“一般法”为基础。台湾地区“公平交易法”通过“事业关于竞争之行为，另有其他法律规定者，于不抵触本法立法意旨之范围内，优先适用该其他法律之规定”的规定(第四十六条)在立法上确认了反垄断法与特定部门规制立法之间的关系。尽管如此，仍然有台湾学者指出，该规定所体现的是反垄断法的“原则法”地位，而非“一般法”性质。[4]而我国《反垄断法》和《政府采购法》上均无此类规定。因此，若要简单以“特别法优于一般法”的原则认为政府采购领域的竞争问题可以排除反垄断法的适用，在我国仍然缺乏必要的法律基础。
(三)相反规定的明示除外。此种考量主要适用于特定部门规制立法中与反垄断法有相反规定的情况，即如果其他立法中明确许可对竞争进行限制，则可排除反垄断法的适用。例如，在美国诉电报电话公司一案中，法院指出，当反垄断法和规制条款间存在明显矛盾时，可放弃反垄断法的适用。[5]此种立场在涉及政府采购法和反垄断法适用选择上，仅仅对政府采购法对竞争有逆向要求(如国货优先)时适用，而不适用于政府采购立法规定与反垄断立法规定发生竞合的情况。不过，此种观念因对反垄断法适用范围的限制最小，而在实务中受到反垄断执法机关的欢迎，[4]反映出反垄断机关不轻易放弃实施反垄断法的立场。
(四)普遍、深入的规制优先。反垄断法与特定部门规制立法之间，如果对同一行为有不同的规定，或者都纳入规制而造成重叠，应当如何适用法律？美国学者Herbert Hovenkamp总结美国法院在法律通常未规定的情况下，决定是否适用反托拉斯法的基本思考是：(1)此一行为是否在特定机关规制之下；(2)是否确已接受该机关的检视；(3)该机关是否已经适当考量反竞争的潜在后果；(4)违反托拉斯法在该案中会不会因规范矛盾而造成管辖的运作困难；(5)该机关是否有特殊专业知识而非反托拉斯法庭所易取得者。[9]此种考量可以归纳为“普遍、深入的规制优先”的立场，即对于相关行为特定主管部门已经对其进行普遍深入的规制，并在实践中取得有效的规制结果，则可认定不适用反垄断法。譬如在美国诉全国证券交易商协会一案中，对于被告的联合和共谋行为，法院认为在实践上，美国证监会(SEC)几十年来连续、普遍、深入地实施了规制权力，而反垄断法的作用是附属的；同时，美国证监会也强烈主张，如果该案件根据反垄断法诉讼，将极大威胁证监会的权威。由此，对该案的处理最终放弃了反垄断法的实施。[10]
(五)从重处断。“从重处断”也称为“重法优于轻法”，一般是在刑事法上出现法条竞合时对法规适用的选择起补充性指导作用。在反垄断法与其他部门规制立法竞合时的法律选择，也有采此准则的做法。例如我国台湾地区“公平交易法”第三十九条规定，对于独占、联合等各类垄断行为，“其他法律有较重之规定者，从其规定”。但该准则的适用，也必须以法律的明确规定为前提。
(六)特定主管部门优先与介入保留。在我国台湾地区，“公平交易法”和“政府采购法”协调的基本依据除了根据“公平交易法”第四十六条所规定的“特别法优于普通法”和第三十九条所规定的“从重处断”之外，还包括“先目的事业主管机关后公平会”和“介入保留”原则。②对于“政府采购法”和“公平交易法”的法规竞合，公平交易委员会认为政府采购案件有专法及专责机关处理，并且在“政府采购法”立法过程中，公平交易委员会也派员全程参与，从而得以将“公平”、“竞争”的精神充分融入政府采购法中。因此，公平交易委员会与公共工程委员会就有关“公平交易法”与“政府采购法”之适用与分工等相关问题进行协商后决定：(1)“政府采购法”施行后，与政府采购有关之行为涉及竞争秩序，“政府采购法”已有规范的，由“政府采购法”主管机关或相关权责机关依政府采购法处理；(2)“政府采购法”施行后，机关办理政府规划或核准之交通、能源、环保、旅游等建设，经目的事业主管机关核准开放厂商投资兴建、营运者，其甄选投资厂商的程序，除其他“法律”另有规定者外，依“政府采购法”处理；(3)得标厂商与其分包厂商间所生违反竞争事件，“政府采购法”虽未规范，但涉及公平交易法规范者，由公平交易委员会依公平交易法处理。此外，该协商会议决议：“政府采购主管机关或有关权责机关与公平交易委员会得就‘政府采购法’与‘公平交易法’之适用与分工随时会商检讨之。”③
(七)政府采购法的反垄断法化。除了在反垄断法和政府采购法之间进行选择适用之外，也有的国家对政府采购法本身进行改革，使其成为反垄断法的特别部分，从而消除二者之间的冲突和矛盾。例如德国借政府采购制度改革的机会，将政府采购法较为彻底地并入了反垄断法，成为反垄断法的一部分，即德国《反限制竞争法》第六更新法的第四编“公共采购的投标招标”，从反垄断法的角度对政府采购的范围、程序、监督救济机制方面进行了规定；[11](218)而日本加入WTO《政府采购协议》后，针对政府采购中严重的“官制谈合”现象，公正交易委员会颁布了特别立法④，即2002年的《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》，并于2006年修改为《关于防止政府部门等参与投标合谋及公务员损害投标公平行为的法律处罚的法律》⑤，从而突破其反垄断法针对“私人垄断”的限制，将政府采购领域纳入反垄断规制的范畴。⑥
三、我国政府采购中反垄断规制的法律选择
参考其他国家和地区的立法和实践，结合我国现行《政府采购法》和《反垄断法》的具体规定，“普遍、深入的规制优先”和“特定部门优先与介入保留”可资我国借鉴采用。其实，我国《反垄断法》第五十一条的规定对“普遍、深入的规制优先”这一立场已经有所体现，即，该条规定要求放弃反垄断法适用的条件之一为其他规定需对相关行为的处理有所规定。这意味着，依据《政府采购法》中仅有竞争性要求，而缺乏实际处罚等可操作的具体处理的规定，规制自然难以达到“普遍、深入”的标准，此时不得放弃《反垄断法》的应用。
至于政府采购领域的其他垄断行为，《政府采购法》虽然具有调查、处理的具体规定，在《反垄断法》实施之前也一直由财政部门主管负责，但其效果是否达到“普遍、深入”标准，仍需要具体考量。我国政府采购法主要以财政法为立法本位，我国对西方政府采购制度的借鉴也主要是以改革预算管理体制、提高财政资金使用效率为出发点；[12]我国政府采购制度起步较晚，立法不够细致，操作性和实用性不强；这些都使得“竞争性原则”在政府采购领域的落实不尽人意。除了在采购人的确定标准上没有采用“竞争性标准”之外，现有的促进竞争、反对垄断的规定的实施效果也受到众多负面评价。例如，尽管《政府采购法》将公开招标作为政府采购主要方式，但实践中我国任意选择采购方式或者改变采购方式的现象非常普遍，也难以得到制裁和纠正；立法中的监督措施也是针对集中采购机构，而对于投标招标中的腐败和垄断，缺乏有效的监督和制约。[13]政府采购领域总的来讲仍然缺乏公开透明的竞争，常常被认为是“变味”的采购，成为商业贿赂的“重灾区”和“腐败集中”的行业之一。[14]这表明政府采购市场仍需要反垄断机制来弥补其中的不足。我国《反垄断法》也特别关注到其中的问题，如在第三十四条中进一步强调“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。”但从另一面看，我国财政部门对此类垄断行为的规范已有多年经验，如果遵循“先特定主管机关后反垄断机构”的准则，保持现有部门主管的状况，可以避免权力交割所带来的新的纠纷，也不失为一种选择。但在这种情况下，反垄断机构就应当保留个案介入的权力，即根据反垄断法进行补充监督。
在法律没有明确规定的情况下，基于反垄断法的“经济宪法”地位，只要不简单地采用“法律领域除外”的观点整体性排除反垄断法的适用，反垄断机构就应当保有决定是否对反垄断案件进行介入的权力。其实，在我国反垄断法起草过程中，对反垄断机构保留介入具体案件的权力曾有考虑。我国反垄断法草案曾经规定，有关法律、行政法规规定由有关部门和机构调查处理的，依照其规定；但有关部门和监管机构未调查的，反垄断执法机构可以调查处理。[15]有关专家认为这种规定有进一步分散反垄断机构执法权力之嫌，在立法中最终回避了这一问题。不过，随着我国《反垄断法》的进一步实施，通过更为细致的立法来确立反垄断机构根据反垄断法进行补充监督的具体制度不可避免。
四、法律实施过程中部门间的协调机制
对于受到法律双重规制的行为，法律适用的选择，同时也是确立不同行政主管部门的管辖的过程。在确定法律适用、界分部门间的职权和管辖的过程中，注意部门间的协调，在法律实施过程中也极其重要。
我国反垄断主管部门为国务院反垄断委员会，其下由商务部反垄断局、国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局、国家发改委价格监督检查司三部门，分别负责对“经营者集中”、“滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断行为的执法；政府采购的监督管理主要由各级人民政府财政部门负责。至于两机构之间的协调，也尚未见法律规定，我国《政府采购法》仅简要规定“其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责”(第十三条)、“加强对政府采购活动的监督”(第六十七条)。为保证政府采购中的垄断行为得到充分、及时、有效的清查，可考虑在具体执法过程中两部门间建立如下协调机制：
(一)信息联合报告制度。在反垄断主管部门和政府采购主管部门之间建立信息联合报告制度，要求对违法行为的检举和控告信息能够在两机构之间共享，从而使“有关部门、机关”能够“依照各自职责及时处理”(《政府采购法》第七十条)。这就要求反垄断主管部门或者政府采购主管部门在获取相关违法信息之后，及时向对方通报，并且在相互之间积极协调。
(二)部门间的协商会议。在法律缺乏明确规定的情况下，主管部门之间及时进行沟通协商，就个案的法律适用和管辖进行探讨，从而避免冲突和纠纷的发生。以我国台湾地区公平交易委员会的实践为例，相关主管部门之间的协商具有良好的效果。除了解决“公平法”与“政府采购法”之间双重规制带来的各种问题之外，公平交易委员会经协商会议对其与“电信局”、“农委会”、“新闻局”等各部会之间的管辖及执行程序进行了协调。因此，政府采购主管机关或有关权责机关与反垄断主管机构之间对于“政府采购法”与“公平交易法”的适用与分工“随时会商检讨”极为重要。[13]
(三)补充监督中的沟通机制。根据“特定部门优先”的准则，将相关行为划归政府采购主管部门管辖时，可以考虑由政府采购主管部门将对垄断案件的调查处理结果通报反垄断委员会；而反垄断主管机构介入案件行使补充监督权力时，也应当通报政府采购主管部门，并听取其意见，从而在两机构之间建立良好的沟通机制。
注释：
①“规制”和“管制”这两个用语，在英语中均为“regulation”，本文统一采用“规制”这一用语。
②台湾公平交易委员会，公法字第08595号函。
③台湾公平交易委员会，公法字第00248号函。
④日本政府投标招标中的“官制谈合”也称“行政串通”，指国家工作人员参与串通活动，官方的招标机关与投标企业、企业家之间的勾结问题，如企业为了得到邀请而对政治家进行行贿，公务员及政治家泄露预定价格等信息的泄密，等。
⑤日本公正交易委员会.《入札談合等関与行為の排除及ひ防止並びに職員による入札等の公正な害すべき行為の处罰に関する法律》(平成十四年法律第百一号)。
⑥日本反垄断法全称为《禁止私人垄断及确保公正交易法》，其所针对的对象是“事业者以单独地或与其他事业者相结合或通谋一己其他任何方式，排除或者支配其他事业者的事业活动，违反了公共利益、实质性地限制了一定交易领域内的竞争之行为”，而“事业者”则包括“从事商业、工业、金融业及其他事业者”，一般不包括政府机关。
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