王帅
（四川大学 四川 成都 610207）
摘要:防卫过当在刑法总论防卫制度中具有极其重要的地位，也是与正当防卫成立与否密切相关。而如何区分正当防卫和防卫过当早已成为现实司法实践中的难题之一。从《刑法》立法中的立法中的防卫权可以看出，防卫人在面临不法侵害时可以拥有何种防卫权利。当然任何法律法规都是抽象的，刑法也不可能毕其功于一役，对防卫过当与正当防卫的界限做出客观、全面、精确的规定。
由于《刑法》对防卫制度的规定显得过于笼统，在防卫过当的法条设计上有很大不足，因此司法实践中对防卫过当案件的法条理解适用带来很大的困难。所以，对防卫过当制度的完善，笔者欲提出一些自己的建议。
关键词：防卫过当；立法缺陷；罪过形式
1.前言
防卫过当犯罪非常特殊，司法实践中遇到的绝大多数防卫案件，都只能从客观方面来认定防卫人是否具有过当性和主观罪过，进而，只有对主观罪过的充分认定，才能区分防卫过当的犯罪与一般普通犯罪的区别。由于法律的空白导致认定防卫过当规则不一，增加司法实践的难度，定罪量刑争议也很大，不利于贯彻依法治国的宪法原则。本文鉴于此，力求准确分析防卫过当的缺陷，为维护司法公平公正，保障人权提出有价值的理论观点，对我国防卫过当的立法现状提出几点完善意见。
2．目前我国防卫过当制度的立法缺陷
《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从这一规定还可以看出无过当防卫权在我国确立了。
3.防卫过当制度缺陷的具体分析
《刑法》对防卫制度的规定显得过于笼统，在法条设计上存有很大缺陷，给司法实践中的具体适用带来一定的困难。具体分析如下：
(1)如何理解第一款的“必要限度”？是手段本身超过必要限度造成严重损害结果，还是有严重的损害结果反推手段超过必要限度。我国刑法并没有具体规定何为必要限度，何为重大损害结果。通常认为只有造成了重伤或者死亡就是超过必要限度造成重大损害结果。笔者认为，有因才有果，防卫行为的限度过限才会导致结果过限，不应该当然认为结果过限，防卫行为就一定过限。这是因果倒置的理论，不可取。
(2)如何理解第三款的“行凶、杀人”呢？严格来说，行凶不是法律术语，其含义宽泛，难以界定。 “行凶”一般可理解为伤害或杀人，而本款将“行凶”与“杀人”并列，似乎不包括杀人在内，而是等同于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，可以看出立法者的目的是严重的暴力性质犯罪。因此“行凶”内涵有待明确。
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但是本款将“行凶”与“杀人”并列似乎欠妥，广义上行凶是包含杀人行为的，那么何种程度的行凶是可以特殊防卫呢？目前多数人认为立法者并未给出确切说明，于是大家提出了疑问，用偏于和平的手段也是行凶或者是杀人，比如投毒、用过量安眠药、溺水等致人死亡的方式；下迷药、灌醉等让被害人失去知觉不知反抗的状态，实施强奸、抢劫。他们认为此种情形是不能归结于无过当防卫的情形，笔者赞同。但是他们却把原因归结于刑法第20条第3款的规定，这点笔者不赞同。原因如下：
“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的规定从语法逻辑上讲是并列结构，也就是两者所包含的根据和内容性质是完全一致的。即特殊防卫必须是针对人身安全的暴力犯罪，而且此处是暴力犯罪行为的部分列举，而并非完全列举。如果我们仅在行凶、杀人、抢劫等这几个行为上下功夫，显然不妥，因为此条款最重要的在同类犯罪的规定上。
总之，在认定无过当之防卫的的时候，应当以暴力行为来界定防卫人的防卫行为。符合刑法规范的特殊防卫，当然不会存在防卫过当的问题
4．完善防卫过当制度的建议
(1) “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的规定不符合汉语规范，也不符合法律用语规则。严格来说，正当防卫与防卫过当是两个不同的概念，既然是正当防卫行为就不可能是防卫过当行为。应规定为“防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害”。同时，“必要限度”和“重大损害”两词规定过于笼统，忽略了司法实践案例的复杂性。应当明确其含义和具体标准。
(2) “行凶”规定不具体，太过抽象。应该对“行凶”作限制解释，即使用国家法律法规禁止使用的管制刀具等或者是足以致人重伤、死亡的“凶器”作案。
(3) 第3款规定的“严重”和“暴力”两词非法律术语，含义不明确，应作出合理解释。譬如1979刑法第14条第2款曾作的规定“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任”，由于此条规定中的“其他严重破坏社会秩序罪”的含义不清，故刑法第17条第2款已将法条明确为“强奸、贩卖毒品”，“爆炸、投毒罪的”。因此，当然解释为本款中的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，只能从语法逻辑理解为“与杀人、行凶、抢劫、强奸、绑架等相类似的严重威胁被害人生命安全的暴力犯罪，相信这也是立法者的立法本意所在。”但显得过于抽象、笼统。应尽快作出法律修改或法律解释明确其含义。
(4)应明确规定防卫过当行为构成具体的犯罪罪名。由于刑法没有具体规定，理论界和司法界的存在的争议较大，一定程度上阻碍了我国防卫制度的发展。
(5)防卫制度专立法章化，并科学、准确区分正当防卫和防卫过当。我国防卫制度仍然被置于刑法总则刑法总则第二章“犯罪”之第一节“犯罪和刑事责任”内,不符合刑法法理的内在逻辑，也导致了我国刑法立法体系欠缺科学性。[14]众所周知，正当防卫是刑法为保护国家、社会和公民合法权益，鼓励公民勇于同犯罪分子作斗争的实质上排除犯罪、阻却违法的特殊行为。而逾越防卫限度造成重大损害结果才可能构成防卫过当，并应当减轻或者免除处罚，说明防卫过当的性质是犯罪，应负刑事责任，不应与正当防卫混同的规定在一起。
5.结语
防卫过当是一个历来争论不休的话题，可谓是刑法理论中和司法实践中最复杂的问题之一。笔者正是从我国《刑法》第20条的规定出发，结合自己所学，研究了部分文献，从而详细论述防卫过当的立法缺陷问题。进而提出了很多自己的建议如何在立法中体现法治的合理的科学的防卫过当制度。随着理论的发展、司法实践的经验总结，相信立法在防卫制度中对防卫者的权利、主观罪过、过当的限度、重大损害结果等能做出合理、准确的规定。从而实现保证司法公正，保障人权，维护社会和国家秩序的目的。
作者简介：王帅（1991.01—），男，四川省南充人，成都市双流区四川大学2016级政法干警班法学专业 硕士研究生
论文作者:王帅
论文发表刊物:《知识－力量》2017年10月下
论文发表时间:2018/1/25
标签：刑法论文; 正当防卫论文; 限度论文; 制度论文; 司法论文; 法条论文; 刑事责任论文; 《知识－力量》2017年10月下论文;