试论电子图书数字首次销售原则的构建，本文主要内容关键词为：首次论文,电子图书论文,试论论文,原则论文,数字论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
比尔·盖茨说：“电子图书将会改变全世界。”电子图书是随着个人计算机而兴起的，以前由于受制于计算机携带的不方便，其发展受到限制。近年来随着便携性电子设备的产生与发展，尤其是平板电脑、智能手机、电子阅读器等得到广泛应用，电子图书也随之蓬勃发展起来。据预测，到2020年，70％的图书将同时采用电子与纸质方式发行，而到2025年，将有80％的图书是数字版本，传统的纸质图书只占20％。[1]2010年曾被称为“中国电子图书元年”，目前我国电子图书出版总量已经超过美国位居全球第一位。电子图书的推广和日益普及，给世界各国相关法律尤其是著作权法带来了巨大的冲击与挑战。其中，传统著作权法的首次销售原则是否可以适用于电子图书的销售，如果不适用，著作权法要如何应对与解决，对此问题需要探讨并提出对策。
一、电子图书与传统首次销售原则的内涵
1.电子图书的概念
广义上，纸质图书经过数字化处理后都可以称为电子图书。从狭义上讲，电子图书应为取得著作权人或相关部门许可，通过一定设备数字化处理后取得版权的新型图书形式。本文采用的是狭义的电子图书概念。电子图书由三要素构成：一是硬件，即电子图书的载体，电子图书离开硬件将无法存放。主要硬件设备有计算机、电子阅读器、平板电脑、智能手机等。二是软件，电子图书是一种数字化的图书，文字信息需要通过阅读软件才能读出来，当前的主要阅读软件有超星公司的ssreader、亚马逊的Kindle阅读软件等，电子图书正是通过这些阅读软件呈现出来。三是数字化内容，即传统图书的内容通过数字化手段处理后，以电子信息存放于存储设备中。电子图书相对于传统图书主要有以下几个特点：一是储存方便，以一本电子书10M计算，100G的存储设备即可存储10 000本书，也就相当于纸质图书一本书的体积。二是环保，电子图书不需要纸张印刷，节约资源，低碳环保。三是价格便宜，电子图书无须印刷，电子书商销售成本低，因此电子图书的价格相较于纸质图书便宜得多。四是传播方便，电子图书可以通过网络传播，快捷方便。五是容易检索，电子图书可以通过阅读软件进行查找，效率更高。
2.传统首次销售原则的内涵
传统首次销售原则即传统图书的首次销售原则，又称发行权一次用尽原则或权利穷竭原则，是著作权法中一条限制传统图书著作权人专有权利的主要原则。[2]其含义是：虽然著作权人享有将图书原件或复制件投放市场的“发行权”，但合法制作的图书复制件经著作权人许可首次向公众销售或以其他方式转移所有权后，著作权人即无权控制该特定复制件的再次流转。一册合法印制的图书出售后，著作权人不能对该图书以后的处置实施控制(有些国家有进口例外，欧洲国家有出借权和出租权例外)。购书者对所购的图书有多次阅读、借用、出租、出售或销毁的自由，这些行为受到首次销售原则保护。著作权法以权利专有的形式确认了著作权人对作品所享有的权利，同时为了使公众能接触和利用作品而以首次销售原则合理限制了这种专有权利，从而使作者利益与社会需要达到平衡。
二、传统首次销售原则不适用电子图书的原因辨析
1.信息网络传播权非传统首次销售原则不适用的根本原因
有观点认为，传统首次销售原则并不适用于电子图书，原因在于首次销售原则是适用于传统图书的发行权，而电子图书的发行涉及的是信息网络传播权，因而不适用。[3]此种观点是否成立，需要对信息网络传播权与发行权的性质进行分析。我国2001年修改《著作权法》时赋予了著作权人一项新的权利——信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据《著作权法》第10条的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。由此，构成发行权所控制的发行行为须符合两个要件：一是向公众提供作品的原件或复制件；二是这种提供应当以出售或者赠与的方式进行。那么我们可以分析信息网络传播权是否符合发行权的两个要件，如果符合，它即是一种特殊的发行权；如果不符合，即是一种不同于发行权的新权利。
电子图书可否构成《著作权法》规定的复制件？笔者认为复制有两个特点，一是内容的同质性，二是数量的复数性。出版社发行的传统图书符合这个特点，电子图书的发行也符合这个特点。电子图书不依赖传统图书的有形载体，但正如我们将一个电子文档从C盘复制一份去D盘，这当然是一种复制行为，只是这种复制不同于有形载体的复制，电子图书复制是以计算机盘片、磁盘和光盘等化学磁性材料为载体。我们判断是否为复制行为不应当依据它的载体，而应当依据复制行为的实质特点。另外，我国的法院和著作权行政主管部门都已确认作品数字化的行为构成复制行为，由此形成的复制件属于《著作权法》规定的复制件。[4]因此，电子图书的发行符合《著作权法》规定的发行权的第一个要件。
就发行权的第二项构成要件“以出售或者赠与方式”而言，有学者认为电子图书的发行类似于软件许可，因而不是销售行为。实质上并非如此。美国2008年环球唱片公司诉特洛伊·奥古斯一案中法官的判决可作为判定许可与销售的标准。该案中法官认为，以下两个“经济现实”可以判断出该交易本质上属于销售(或赠与)而非许可：其一，许可的一个典型特征是要求返还标的物，而原告将推广版唱片邮寄给音乐界人士时并未要求其返还。其二，原告并未要求音乐界人士为其获得及保有唱片而多次性支付报酬。既然音乐界人士在获得唱片时获得了所有权，那么从音乐界人士受让唱片的特洛伊·奥古斯提纳自然成了所有权人。[5]现实中电子图书的发行均不符合这两个条件，因此认为电子图书的发行是许可而非销售并不能成立。
综上所述，将信息网络传播权与发行权截然区分开来并不准确，也不符合国际立法例。[6]本质上，信息网络传播权是发行权的一种，只是其客体比较特殊。因而，提出传统首次销售原则适用发行权而不适用信息网络传播权，进而不适用电子图书就显得依据不足。
2.电子图书的特性是传统首次销售原则不适用的根本原因
笔者认为，传统首次销售原则不能适用于电子图书的发行，这并非因为信息网络传播权不同于发行权，根本原因应是电子图书的物质特性不同于传统图书，电子图书网络传输的发行方式也不同于传统图书的发行。
(1)电子图书的易复制性。首先，电子图书的复制件与原件几无差异。这一特性使电子图书的原所有者在转让电子图书后可以保留初始的那份作品，复制并转让电子图书并不影响原所有者持有电子图书。而传统图书原件经原所有人转让后，即为受让人所有，转让人将失去图书。如果传统图书原所有人转让的是复制件，复制件与原件质量存在较大差距。其次，电子图书通过数据拷贝，复制成本极低，基本不被考虑。传统图书需要复制费用，复制费用甚至会超过图书价格。
(2)电子图书的不易磨损性。传统图书会随着时间和使用而磨损，使其质量降低，有的会随着持有时间延长而灭失。电子图书只要尽到合理注意，数据即可保存完好，并且可以永久保存。这样二次交易的电子图书和初始投入市场的电子图书几乎没有差别。
(3)电子图书易传播性。电子图书这一特性使其转让成本极低，尤其通过网络传播，几乎没有成本。而传统图书异地转让成本明显高于电子图书，有的物流费用甚至接近或超过图书本身价值，使其异地转让需求不高。并且电子图书可以通过网络在全球传播，迅速被传送到世界上的任何一个角落，传统图书的地域性转让也受到限制。
电子图书这三个特性使所有人可以以极低的成本，在世界范围内永久性地、不受数量限制地转让电子图书，并且受让人可以以同样的方式转让电子图书。这样人人都可以成为电子图书的二次交易的销售者。因此，电子图书二次交易对初始作品市场的影响要比传统图书的二次交易对初始作品市场的影响严重许多。如果电子图书适用传统首次销售原则，电子图书购买者转让电子图书不受限制，必将影响版权人的经济利益，将对电子书商构成毁灭性打击，进而影响版权人与电子书商的创作与出版积极性，最终损害的是读者与社会的利益，也不利于文化的传播与发展。版权人的利益与社会需要之间的平衡将被破坏，这有违版权法的初衷。
三、电子图书数字首次销售原则构建
1.构建电子图书数字首次销售原则的必要性
随着电子图书保护技术措施的发展，著作权人正在增强对电子图书的控制，这种控制已经妨碍了知识的传播与交流。著作权保护的最大突破是可以通过数字版权管理技术(Digital Rights Management，简称DRM)控制和修改终端读者的阅读权限。电子书商能够任意设置与读者的格式协议条款，赋予自己合法进入读者终端并删除电子图书的权利，还可以将电子图书与阅读器绑定，使电子图书只能在限定的电子设备上阅读，而一旦被转入其他电子设备则无法阅读。所以在技术层面上，对存储于基于DRM的电子阅读器中的电子图书进行复制或转存已不可能，结果是这更像读者对图书进行租赁，而不是购买。著作权保护技术的发展与对技术的著作权保护严重威胁了最终读者享有的传统利益。对此，法国国家图书馆馆长弗雷德里克·巴尔比耶说：“数字技术的进步，使读者自主地控制系统已丧失了可能性。”美国图书馆学会指出，图书馆正被迫采用“一招制百式”的单一技术，使读者服务的多个层面受到全面压抑。[7]一方面，传统首次销售原则的直接适用将损害电子图书版权人的利益，另一方面技术的变化，尤其是版权保护技术的发展，绝对维护电子图书版权人的利益，又对社会需要产生不利影响。于是，重新建立电子图书版权人对其作品享有的独占权与自由获取这些作品的社会需要之间的平衡就显得十分必要。
2.电子图书数字首次销售原则内容的构建
传统意义上首次销售原则是十分明确的，是发行权的应有之义，因此我国并未在《著作权法》中明确作出规定。但是电子图书是如此复杂，为了在版权人的经济利益与社会需要之间寻得平衡，需要针对具体情形作出规定，对版权人的版权进行限制。为了与传统首次销售原则进行区分，笔者将对电子图书版权的限制称为数字首次销售原则。电子图书数字首次销售原则可以包含以下几个方面内容。
(1)规定电子图书可阅读设备的数量。现在有些电子书商允许读者购买电子图书后可以在数个电子设备上阅读，这是值得肯定的尝试。传统图书可以自由转让，但是图书只有一本，原所有人转让后便不再持有。电子图书虽然被限定只能在数个设备上阅读，但却可为数个读者同时所拥有。这种折中的做法，对版权人与购买人都是公平的，照顾到了他们各自的利益。鉴于现在各个电子书商规定不一致，有的限定4个设备，有的限定5个设备，有的仍只允许在1个设备上阅读，笔者建议我国《著作权法》应对电子书商允许读者可阅读购买的电子图书的电子设备数量作出底限规定，销售商应当允许法律底限以内的电子设备阅读电子书。并且法律应当作出明确规定，电子图书所有人可否出售剩余的权限。比如读者购买一本电子书，此书可在4个设备上阅读，而此读者只有1个设备，那么他可否向其他人转售剩余的3个阅读权限。笔者认为，法律应允许转让剩余的权限，这有利于知识的传播，并且由于数量受到限制，对版权人经济利益的影响也十分有限。
(2)允许读者相互借阅电子图书。亚马逊自2010年12月30起开始允许读者通过Kindle互相借阅电子图书。此种措施促进了电子图书的流动，但亚马逊的这种做法并没有得到推广。未来我国《著作权法》即使不作出强制性规定，也应当鼓励电子书商设立电子图书借阅平台，为读者相互借阅已购买的电子图书创造条件。为求得平衡，可以规定电子图书所有人借出电子图书后其阅读权限将受到限制，还可以规定借阅次数，在借阅达到规定的次数后，将不可再借阅。
(3)赋予电子图书所有人有条件的转让权。笔者认为，应当允许电子图书所有人在删除自己电子图书的条件下转让其电子图书，在当前技术条件下，这也是可以实现的。可以建立非营利性的第三方机构，提供二手电子图书的交易平台。买卖双方同时授予该机构一定的权限，使其能同时拥有制约著作权人与用户双方的权利，从而在增加知识流动性的同时，避免出现任何一方过度扩张、滥用自己的权利。美国图书馆联合会也建议对美国版权法第109(a)条进行修改：只要电子图书的所有者或者其合法授权的任何人在转让之后删除相关复制件，无须经版权所有者的许可，即可对电子图书以出售或以其他方式处置。
以上是赋予电子图书个人用户合理权利的建议，由于图书馆、学校等公共机构的特殊性，它们需要为社会提供公共服务，如果对它们仅仅赋予与个人用户同样的权利那是远远不够的，对此国际图书馆联合会提出了一些针对图书馆等公共机构而限制电子图书版权人权利的建议，值得借鉴，本文不再赘述。
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