卡通角色形象保护的困境及其出路
——以美国相关规则与案件为视角
李梦佳*
[摘 要] 伴随我国影视文化产业的迅速发展，各类卡通角色形象的商业价值不断攀升。然而，我国现行著作权法对卡通角色形象的保护存在滞后与空白。单幅静态的卡通角色形象画面可以受到著作权法的保护，但是在行业实践中，若商业经营者仅利用卡通角色形象的部分特征要素而非完整画面，其可版权性则难以确定。美国由迪士尼诉空中盗贼案确立了不考虑故事情节及角色个性因素，只要角色外形显著特征相似即符合抄袭的保护规则。我国要实现对卡通角色形象的著作权法保护，应当引入“显著特征相似”的保护标准，同时设立恰当的侵权损害赔偿标准。
[关键词] 美术作品 独创性 显著特征相似 损害赔偿
卡通角色形象(Cartoon Character)是创作者综合运用线条、色彩、图形等内容塑造的具有个性特征的艺术形象。 (1) 参见吴汉东：“形象的商品化与商品化的形象权”，载《法学》2004年第10期，第77页。 当商业经营者将卡通角色形象标志于特定的商品或服务，大众会将其对卡通角色形象的喜爱“移情”于该商品或服务，进而起到促进销售的效果。(2) 参见刘银良：“角色促销：商品化权的另一诠释”，载《法学》2006年第8期，第23页。
伴随卡通角色形象利用方式的多样化，我国著作权法在保护卡通角色形象方面的局限日益凸显。(3) 参见张丹丹：“著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策”，载《法学》2010年第4期，第75页。 卡通角色形象的利用方式可分为对原画的利用以及对卡通角色形象部分特征的利用。卡通角色形象符合美术作品的构成要件，因此对原画的利用受到著作权法的约束，此种情形在司法实践当中争议较小。然而从现实层面而言，商业经营者为规避法律责任，通常并不会完全复制卡通角色形象的原画，而是对原卡通角色形象的动作、表情、姿态等作出一些改动，但是仍能使得公众辨认并且不自觉地联想到在先知名的卡通角色形象。(4) 参见朱槟:“关于角色的商品化权问题”, 载《中外法学》1998年第1期，第127页。 在这种情形之下，不法经营者实际已经盗取了卡通角色创作者的智力成果与可得的商业利益。然而我国著作权法只对原画复制的行为提供保护，面临此种对卡通角色形象部分特征进行利用的行为该如何定性，司法实践中存在争议。
美国对卡通角色形象开发较早，业已形成非常完善的著作权法保护规则。(5) 参见杨为国等：“动画角色商品化权的知识产权问题研究”，载《湖北社会科学》2006年第6期，第134页。 迪士尼诉空中盗贼案乃具有标志性的案件。该案件确立了无需考虑故事情节及卡通角色的个性因素是否相似，只要卡通角色外形的显著特征相似即构成抄袭，从而为卡通角色创作者提供了更大程度的法律保护。(6) SeeWalt Disney Productions v .Air Pirates , 518 F. 2d 751 (9th Cir., 1978).我国现行著作权法在为卡通角色形象提供保护之时面临困境和局限，美国充分完善的保护规则及先进经验值得我国学习和借鉴。若要实现对卡通角色形象的著作权法保护，应当合理引入“显著特征相似”的保护标准，同时探索设立恰当的侵权损害赔偿标准。
一、卡通角色形象之保护及困境
(一)原画利用类的卡通角色形象之保护
我国对原画利用类的卡通角色形象的保护，整体较为完善。对原画的利用表现为商业经营者从动漫影视作品中直接截取卡通角色形象的单幅静态画面，用于商品或服务的广告宣传。由于卡通角色形象是创作者综合运用线条、色彩、图形等内容进行的绘画创作，其通常具备直观、生动、鲜明的视觉特点，符合《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》)对于美术作品的保护要求。(7) 《中华人民共和国著作权法》第3条规定:“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……(四)美术、建筑作品……”。《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条规定:“……美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品……” 因此，反映角色基本特征的单幅的、静态的画面可以受到著作权法保护。(8) 参见张丹丹：“著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策”，载《法学》2010年第4期，第80页。
对此问题不难理解，尽管大众熟悉的乃是最终作为成品呈现的动漫影视作品，但如果没有创作者前期手绘描摹、一点一滴构筑人物形象，便不会有动漫影视作品中完整饱满的卡通角色形象呈现。此类法律问题较为明确，世界各国也已达成共识，对于未经许可而擅自截取动漫影视作品中卡通角色形象的原画并用于商品促销的行为，可直接援引著作权法中对于美术作品的保护规定，采取相关法律措施。
(二)部分特征利用类的卡通角色形象之保护及困境
在现实生活中，许多商业经营者在盗用知名的卡通角色形象之时，为规避法律责任，并不会原封不动地复制该形象，往往会对卡通角色形象的动作、表情、姿态等进行改动和调整，然在改动过程中仍会保留原卡通角色形象的部分显著特征，从而使得公众能够不自觉地联想到该知名的卡通角色形象。(9) 参见朱槟:“关于角色的商品化权问题”,载《中外法学》1998年第1期，第127页。 相对于对原画的利用，对卡通角色形象部分特征进行利用的行为，著作权法的保护力度不足，其可版权性难以确定。依靠著作权法仅仅保护角色在作品中出现的原画是容易简单的，但却意义不大，(10) 参见张丹丹：“著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策”，载《法学》2010年第4期，第80页。 如何将保护范围延展至对卡通角色形象部分特征的利用等方面，是值得思考的问题。通过“三毛”著作权纠纷案和“哆啦A梦”复制权及改编权纠纷案，可以透视出我国著作权法对于部分特征利用类的卡通角色形象保护的局限性。
第一，尽管美国版权法并未明确规定虚拟角色可否脱离作品本身单独受到版权法的保护，对此需要根据个案情况进行分析，但就卡通角色形象而言，角色是通过绘画的艺术手法加以表达，通过对线条、轮廓、色彩的运用，体现出生动鲜明的视觉形象，其不再局限于概念或思想的范畴，对卡通角色单独的、静态的绘画本身就是美术作品，美国在司法实践中通常认定其足以构成独特的表达，所以卡通角色形象可脱离动漫影视作品本身单独受到版权法的保护。(26) 参见林雅娜、宋静：“美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴”，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期，第74页。 因此，即便被告“空中盗贼”创作的故事情节及人物个性与迪士尼原版故事大相径庭，但其抄袭迪士尼卡通角色形象外形的行为就足以构成侵权。(27) See Stephen Richard Donnelly, The Legal Protection of Fictional Characters in Intellectual Property :Protecting Creativity ,Property Rights or a Monopoly , 2 King's Inns Student L. Rev. (2012), p. 21.
1. “三毛”著作权纠纷案
克错铜矿位于青海省柴达木盆地东南部柴达木南缘小区，属祁漫塔格—都兰铁、铜、铅锌、钨、锡、铋、金、钼成矿带[1]。该区构造活动强烈，火山活动频繁，是近年来研究关注的热点之一。区域上已发现了一系列铁、铜多金属矿床，该区成矿潜力巨大。克错铜矿在区域上具有较好的成矿条件，前人在该地区从矿床形成，成因，成矿环境、条件，找矿方向等方面做了大量研究[1-2]，也取得了一定的成果，但是关于本区的详细地质特征介绍较少。本文结合近年来的地质工作成果，对该区的地质特征进行详细介绍，并对该区找矿前景做出分析。
2）加强节能队伍建设。针对部分单位节能管理人员专业技能欠缺和人员变化频繁等问题，中国海油一方面要求各所属单位将优秀的管理和技术人才充实到节能管理岗位，并建立节能义务监督员机制，让节能工作接受全员监督；同时，加强对节能管理人员的专业培训，建设了一支作风好、技术优、能力强的节能人才队伍。
最终法院绕开了复制权的问题，从实质正义的角度认定，鉴于“三毛”形象广泛的市场知名度及影响力，被告的确存在侵犯原告著作权的行为，判赔十万元。(13) 参见冯雏音等诉江苏三毛集团公司侵害著作权案，上海市高级人民法院二审民事判决书(1997)沪高民终(知)字第48号。 尽管判决符合实质正义，但在侵权认定方面却有违背著作权法之嫌，漫画形象的社会影响力和商业价值并非是著作权法的保护对象，本案也始终未能说明仅利用部分特征要素的卡通角色形象是否构成独创性的表达，能否作为著作权法的保护对象。
“三毛”是由张乐平创作的经典漫画形象。原告冯雏音是张乐平的法定继承人，张乐平故去后，冯雏音发现被告江苏三毛集团公司擅自将原告享有著作权的“三毛”形象用于商业用途，造成原告财产权利的损失。(11) 参见刘春霖：“商品化权论”，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》1999年第4期，第54页。 本案核心争议点在于被告用于商业用途的“三毛”形象与张乐平笔下的“三毛”漫画形象相似但又不完全相同，被告主要利用了“三毛”漫画形象中的“大脑袋”“头上只有三根头发”“圆鼻子”等显著特征要素。如果仅从著作权法角度分析，被告注册使用的“三毛”的确与原告享有著作权的“三毛”有所差异，难以构成著作权法意义上的侵害作品复制权、发行权。然而被告确实从张乐平创作的经典“三毛”形象中获取了巨大的商业利益，被告将“三毛”形象注册成为商标，同时在其销售的产品上也大量使用了“三毛”的形象，再结合被告的企业名称“江苏三毛集团公司”来看，上述行为足以使外人误认被告是经典“三毛”形象的合法使用人，并据此获得了巨大的商业优势。(12) 参见刘亚军、曹军婧：“虚拟角色商品化权法律保护刍议”，载《当代法学》2008年第4期，第57页。
H.264没有明确规定编解码器如何实现，而着重定义了编码视频位流的语法和对这种位流解码的方法[12]。H．264编码器采用变换和预测的混合编码，输入的帧以宏块为单位被编码器处理。首先，帧内或帧间预测编码的方法来获得预测值；其次，当前宏块减去预测值得到残差宏块D，经过变换和量化后产生一组量化后的变换系数X，再经熵编码，与解码所需要的信息一起组成压缩后的码流，供3 G网络传输[13]。
2. “哆啦A梦”复制权及改编权纠纷案
原告艾影公司是“哆啦A梦”卡通角色形象的合法著作权人，其发现两被告丫丫公司与壹佰米公司在共同开发、经营的应用软件“叮咚小区”的广告宣传中，擅自使用了“哆啦A梦”卡通角色形象的诸多特征要素，侵犯了其所享有的复制权及改编权。案件争议焦点在于原被告所使用的卡通角色图案是否构成实质性相似。从本案来看，被告“叮咚小区”应用软件的图案确有利用“哆啦A梦”卡通外形中的部分特征要素，主要体现为躯干部分有一定相似之处，都有项圈、铃铛、口袋等元素。然而法院认为，“哆啦A梦”躯干部分的独创性并不高，其红色项圈、白色口袋、黄色铃铛以及蓝色身体的要素均较为常见，线条亦不复杂。单独将“哆啦A梦”的躯干部分剔出展示，无法完整表达出作者对该猫型机器人所要追求的艺术形象和审美效果。最终认定原被告作品存在视觉差异，不存在整体性的相同和相似，被告并不构成侵权。(14) 参见艾影(上海)商贸有限公司与上海丫丫信息科技有限公司、上海壹佰米网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷，上海市浦东新区人民法院一审民事判决书(2014)浦民三(知)初字第1097号。
我国著作权法的客体为作品，受保护的作品应是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。但现行《著作权法》及《实施条例》并未对独创性的有无及高低给出明确的判定界限，只能结合个案进行认定，一定程度上导致认定标准模棱两可，在司法实践中常常面临困惑。在上述“三毛”及“哆啦A梦”案件中，被告均不同程度地利用了原告卡通角色形象的局部特征要素，这些局部相似的特征要素是否具备独创性从而能否受到著作权法的保护乃是此类案件的核心焦点。
3. 现行著作权法保护的局限性
(1)保护标准的局限性
本案法院从个案认定的角度作出判断，“哆啦A梦”的躯干乃属于独创性低的部分，卡通角色形象对这一特征要素进行利用并不构成侵权。如果躯干属于独创性低的部分，那么与此相对，每个卡通角色形象中是否存在独创性较高的部分特征要素。假如只要保留了这部分独创性较高的特征要素，就使得公众能够辨认并且不自觉地联想到在先知名的卡通角色形象，这样实际已经盗取了创作者的智力成果与可得商业利益的行为是否构成著作权法意义上的抄袭。而独创性的高低又应以何种标准予以确定。对卡通角色形象部分特征的利用是否存在一个普适性的标准来认定是否构成侵权。这些问题在判决之中并未得以回应，有待确认解决。
在这一案件中，被告是一个杂志公司，在其出版的杂志中大量使用了米老鼠、唐老鸭等迪士尼经典卡通角色形象。被告在使用这些卡通角色形象之时，并不是直接从原告的漫画或动画片中原封不动地进行复制，而是进行了重新创作，但在重新创作的过程中依旧保留了这些卡通形象的外形特征，使读者能够辨认出被告所画的内容为迪士尼的经典卡通形象。出现在被告杂志中的米老鼠、唐老鸭不再是天真可爱、乐于助人的正面卡通形象，而是一群满嘴脏话、吸食毒品的反社会角色，给迪士尼传统正面积极的卡通角色形象带来了很大的冲击。尽管被告杂志中的故事情节及角色个性与原告漫画及动画片中的内容截然相反，但是被告在杂志中所使用的17个卡通角色的外形却与原告作品惊人地相似，甚至连卡通角色的名称都未发生改变，读者一眼便能辨认出这就是米老鼠、唐老鸭，法院据此认定被告“空中盗贼”通过恶意改编迪士尼公司的经典卡通形象的“搭便车”行为，为自己赚取了不当的商业利益，应当承担侵权责任。
从悦读草堂到思源堂，可以让我们深刻地感受到学校对民族文化的传承，也许这与学校所处的位置有关系，但也折射出我国台湾地区教育在文化熏陶方面的共性。
AIS是较常见脑血管类疾病[7]。有研究显示，炎症反应在AIS的发病及预后中发挥重要作用，其中，细胞因子作为炎症反应所释放出的炎症介质，在AIS发生过程中起一定的调节作用[8-9]。IL-33可通过多种细胞和组织表达，对心脑血管起保护作用[10-11]。CXCL12可介导炎症反应，较好地促进组织及血管再生。
(2)赔偿救济的局限性
按照我国著作权法的计算标准所得的数额，难以解决卡通角色形象侵权所带来的赔偿问题，这是由二者价值取向的差异所造成。著作权侵权损害赔偿的目的在于填平被侵权人的损失，让侵权人返还因侵权所获之利益。通常是以侵权复制品本身的价值为基础来进行赔偿数额的计算。(16) 《中华人民共和国著作权法》第49条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。” 然而卡通角色形象的商业化利用侧重于卡通角色形象背后的巨大市场号召力与社会知名度，商业经营者也深谙消费者看中的并非是卡通角色形象作为美术作品的艺术价值高低，而是基于卡通角色形象与动漫影视作品的深层联系所产生的商业品牌价值。因此，“以侵犯著作权之方法来计算角色权利人的损失，对角色权利人来说是不公平的”(17) 祝建军：“角色商品化的著作权法保护——以‘米老鼠’卡通形象著作权侵权纠纷案为例”，载《知识产权》2008年第2期，第48页。 。前述“三毛”案件也集中反映出此问题，法院最终酌定判赔十万元，显然与被告多年来在各类商品服务上使用“三毛”形象进而获取的巨大利益不相匹配。
二、域外考察：美国对卡通角色形象之保护规则
20世纪中叶，美国好莱坞影视产业发展繁盛，人们观看电影的热情空前高涨，也由此诞生出一系列经典的好莱坞影片。当时人们根深蒂固的观念认为角色的成功塑造应当归功于电影本身，没有电影精彩的故事情节作支撑便不存在经典的角色诞生，因此卡通角色形象只被视作为电影的某一组成部分，难以单独获得著作权法保护。而后，伴随米老鼠、唐老鸭等迪士尼经典卡通角色形象的发展，大众逐步意识到卡通角色形象自有其特殊性，通过对线条、轮廓、色彩的综合运用，卡通角色形象体现出生动、直观的视觉形象，其已不再是抽象的思想或概念，而是具体的表达，应当单独受到著作权法的保护。
尽管逐步明确了著作权法应当对卡通角色形象提供保护，然而美国各州法院在具体的保护标准上却不尽一致，整体而言经历了一个由严苛到宽松的变化发展过程。换言之，假如某一作者抄袭了他人在先创作的卡通角色形象，在何种程度上才能被判定为侵权，是仅抄袭卡通角色的外形特征就足以构成侵权，还是要同时抄袭影视动漫作品的故事情节或抄袭在先作品中卡通角色形象的个性特征才构成侵权，随着时间推移美国州法院相继形成了不同的判例和标准。(18) See Leslie A. Kurtz, The Independent Life of Fictional Characters , 3 Wis. L Rev. (1986), p. 429.
(一) 故事情节抄袭
在侦探漫画公司诉布鲁斯出版公司一案中，(19) SeeDetective Comic Inc .v .Bruns Publications , 111 F. 2d 432 (2nd Cir. 1940).原告在动漫上连载发行超人superman的故事，这一卡通形象十分经典、家喻户晓。而后原告发现，被告在另一本动漫杂志上发行关于wonderman的故事。wonderman与superman除在外形特征上十分相似之外，wonderman还保留了superman的个性特征及经典动作。此外，wonderman的故事情节也与superman极为相似，故事内核都为具有超能力的英雄拯救世界的故事。法院最终认定被告创作的wonderman构成对superman这一经典角色的抄袭，应承担侵权责任。对此汉德(Hand)大法官给出的理由为，“显然，被告并不仅仅是使用了通用的角色类型和思想，而是盗取了原告享有版权的视觉细节和文学细节。”(20) Detective Comic Inc .v .Bruns Publications , 111 F. 2d 432 (2nd Cir. 1940).
由此可见，美国早期对卡通角色形象提供保护的条件较为严苛，采取“故事情节+角色个性+角色外形”的标准，即假如被告只抄袭了原告所作卡通角色形象的外形特征，并不足以构成侵权，只有当被告同时抄袭了原告所创作的故事情节以及案涉卡通角色形象的个性特征之时，被告行为才构成侵权。这是由于美国影视产业发展早期将影视动漫作品本身的价值看得较高，卡通角色形象更像是影视动漫作品的随附品，仅抄袭卡通角色的外形特征并不构成侵权，只有连同卡通角色所依托的作品故事情节、人物个性特征一并抄袭之时，创作者的著作权才能得以保护。
随着20世纪70年代的来临，卡通角色迎来快速发展，米老鼠、唐老鸭等迪士尼经典卡通形象享誉全球，卡通角色形象的巨大经济价值被不断挖掘，除杯具、T恤等衍生品外，卡通角色形象相关的主题公园也被开发出来。(23) See Gerald S. Jagorda, The Mouse That Roars :Character Protection Strategies Of Disney and Others , 21 T Jefferson L Rev. (1999), p. 231.公众也逐步意识到卡通角色形象本身就已构成一种特殊的文化和标记，对卡通角色形象的保护应当更全面开放，不应再设置故事情节必须相似等诸多外在限制因素。由此法院在裁判时对卡通角色形象的保护标准进一步降低，形成了更为宽松的保护规则，这一规则是由迪士尼诉空中盗贼案开始确立的。(24) SeeWalt Disney Productions v .Air Pirates , 518 F. 2d 751 (9th Cir., 1978).
(二)角色个性抄袭
如前所述，在卡通角色形象的发展过程中，早期各州对卡通角色形象提供保护的条件都较为严苛，然而也有部分州法院给予了相对宽松的保护条件。在希尔诉惠伦及马爹利一案中，(21) SeeHill v .Whalen &Martell , 220 F. 359 (S.D.N.Y. 1914).被告策划组织了一场戏剧表演活动，该戏剧主要围绕一对主角Nutt and Giff展开，讲述了由此发生的一系列滑稽搞笑故事。观众在观看过程中都发现Nutt and Giff实则就是刻意模仿美国著名卡通片中的角色Mutt and Jeff。在被告的戏剧中，Nutt and Giff在服装上故意塑造成Mutt and Jeff的模样，外形上与Mutt and Jeff也极为相似。更为重要的，被告Nutt and Giff与原告Mutt and Jeff的角色性格几乎一致，都极力塑造出这对主角的蠢笨以及极为夸张的行为方式，从而引得观众捧腹大笑。最终法院认定被告行为构成侵权，禁止其再开展与Nutt and Giff相关的戏剧表演活动。
由此反应出这一阶段，美国部分州法院对卡通角色形象提供保护的条件相对宽松，采取“角色个性+角色外形”的标准，即不再考虑卡通角色形象背后所依托的故事情节，单独将卡通角色形象作为一个整体进行考量，包含这一卡通角色形象的外形因素、个性特征、行为方式等。如果被告所创作的卡通角色与原告在先创作的卡通角色在外形、个性、行为方式等方面构成实质相似，则被告行为就构成抄袭，原告可对该卡通角色形象寻求法律救济。(22) See Leslie A. Kurtz, The Independent Life of Fictional Characters , 3 Wis. L Rev. (1986), p. 430.
(三) 角色外形抄袭
对于楼顶空间的利用情况，大部分高层楼顶处于闲置状态，即使被利用，也只是安装了太阳能热水器，基本没有光伏发电装置。
学界诸多学者曾对“独创性”的具体含义作出阐释，例如王迁教授认为“独”实际上是一种“有和无”的判断，即对“量”的判断，既可能是从无到有进行的独立创作，也可能是以他人已有作品为基础进行的再创作。而“创”则要求应当留下一定的智力创造空间，虽不至于达到专利法要求的“创造性”高度，但也不能过于平淡。(15) 参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第32页。 王迁教授从理论层面给出了十分详尽的阐释，然而在实际操作中认定起来仍有难度。尤其是对于知名度很高的卡通角色形象而言，商家在商业化利用之时并不会完整截取该卡通角色形象，往往会“巧妙”变形仅利用角色形象中的部分特征要素，如“哆啦A梦”的躯干、“三毛”的大脑袋、三根毛发和圆鼻子。这些部分相似的特征要素是具备独创性的表达还是公有领域人人皆得免费使用的素材，同时“变形”的卡通形象并非是对原角色形象的完全复制，是否应被认定为著作权法上的侵权行为，这些问题在司法实践中未能解决，直接导致卡通角色形象的著作权人在寻求法律保护时遭受诸多限制。
然而，也有反对意见辩称，被告在利用原告的卡通形象之时已经对卡通角色形象做出了改动，讲述的是完全不同的故事，同时也没有对原告漫画进行一模一样的原画复制。(25) SeeWalt Disney Productions v .Air Pirates , 518 F. 2d 751 (9th Cir., 1978).对此，应当从两个方面进行理解：
总的来看，保税区、出口加工区、保税物流园区、保税港区和综合保税区主要是为顺应我国当时的“要素成本洼地”优势，通过保税便利化海关监管与优惠关税政策形成“政策洼地”，大力发展加工贸易产业，主动融入全球产业链条的制造环节，以此撬动外部资本、技术、市场推动下的经济起步与腾飞。自由贸易试验区则是基于大国经济崛起所形成的发展基础，以对接全球最高开放标准所释放的倒逼改革动力，进行机制体制创新，破除帕累托渐进式改革尚未解决的旧制度壁垒以及长期高速发展累积形成的新发展瓶颈，以此推动和实现经济发展转型升级。这也在根本上决定了自贸区制度创新的核心功能。
第二，乍看之下，被告是根据米老鼠的特征自己创作了一系列新的米老鼠形象，并未复制原告漫画中的场景。但经过仔细比对可以发现，被告在创作过程中利用了迪士尼卡通角色外形中的显著特征要素，以至于读者一眼便能辨认出这就是米老鼠和唐老鸭。根据日常经验，我们在观看动画漫画时都会记住每个卡通角色形象中最为显眼的特征，这些特征是卡通角色形象最具显著性和独创性的部分，观众据此将其与其他卡通角色形象相区分。被告所画的米老鼠漫画尽管从单幅来看，找不到和原告的漫画一模一样的，但是被告实际上是将原告创作的米老鼠的外形特征进行了一些非常简单的重新安排和组合。只要被告没有改变米老鼠外形中的显著特征要素，其绘制米老鼠的行为仍然是在使用原告受保护的表达而非思想，构成侵权。(28) 参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2018年版，第45页。
从以上判例标准可以看出，伴随文化传媒业的繁荣发展，美国的法院逐步赋予了卡通角色形象愈加宽松且全面的保护，可将该保护规则归纳为：首先，法院不再考虑卡通角色形象所依附的动漫影视作品的故事情节是否抄袭，即便被告讲述的是与原告完全不同的故事或创作的是性格截然不同的角色，但只要案涉卡通角色形象的外形特征相似就已构成侵权。(29) 参见林雅娜、宋静：“美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴”，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第5期，第74页。 其次，对卡通角色形象的保护不仅体现为对一模一样原画的保护，即使被告为规避责任，在商业化利用时对原告的卡通角色形象作出了部分改动，或利用该卡通角色形象绘制了原作之外的新画面，只要其仍然保留了原卡通角色外形的显著特征要素，足以使人辨认出案涉卡通角色形象与原告在先创作的卡通角色形象构成实质相似，就构成侵权。
三、著作权法保护局限之对策
对卡通角色形象提供著作权法保护具有现实迫切性，这既是保护创作者智力成果、维护公平之需求，同时也是发展文化创意产业、利益平衡之保障。(30) 参见祝建军：“角色商品化的著作权法保护”，载《知识产权》2008年第2期，第47页。 我国现行著作权法在为卡通角色形象提供保护之时面临困境和局限。究其原因是在于卡通角色形象利用方式的新兴化多元化与立法内容的空白性滞后性形成矛盾。针对卡通角色形象部分特征进行利用的现实情形，应当引入“显著特征相似”的保护标准，对卡通角色形象的保护不应拘泥于单幅静态的原画，亦无需考虑角色所依托的故事情节及角色个性。我国目前著作权法低标准的赔偿数额导致侵权成本低下，一方面无法弥补创作者的损失，另一方面将导致侵权者的侥幸心理、难以起到遏制侵权的效果。对此，应当探索设立恰当的侵权损害标准。
当今的时代是多元化的，各种思潮都在相互影响、相互碰撞，这也给我们高校的思想政治工作提出了更高的要求。我们要坚持以人为本的原则，重视学生的思想和道德建设，引导他们健康成长。而儒家思想经过几千年的发展，为我们留下了很多的思想精华，我们教育工作者要借鉴传统文化中的精髓，结合新时代的特征，古为今用，找到更多的结合点，让青年学生们了解中国传统文化的历史和现状，培养他们树立崇高的理想，健全完善的人格，形成高尚的道德品质和良好的行为习惯，勇敢地承担起建设祖国的重任，真正把个人价值的实现融入建设祖国的伟大事业中。
对照组的每日工作耗时与每周接受治疗人数及注射人数均呈正向线性相关，P＜0.01。对相应方程的回归系数b及常数项a进行比较，Excel管理方法较传统管理方法的b值及a值均更小。
(一) 引入“显著特征相似”保护标准
首先，应当明确卡通角色形象乃是具有独创性的表达，可单独成为著作权法的保护对象。从一部动画片的角度来看，尽管卡通角色形象只是构成动漫影视作品的一部分，但却是可以从动漫影视作品中分离出来的独立的表达，多样化的线条、色彩、造型赋予这些卡通角色外形以生动、直观的视觉特点，是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在已满足构成独创性的作品的前提之下，判断卡通角色形象是否构成著作权侵权的标准为接触+实质性相似。例如，甲乙分别为两个卡通角色形象，甲之权利人起诉乙这一卡通角色形象构成著作权侵权。判断乙是否构成侵权，首先，应当判断甲乙是否构成具有独创性的作品，由此才能决定其能否成为著作权法的保护对象。如前所述，从我们日常生活接触到的各类卡通角色形象可以判断出卡通角色形象乃是通过绘画以多样化的线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，构成具有独创性的美术作品，能够成为著作权法的保护对象。(31) 《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条规定：“……美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品……” 其次，应当判断乙这一卡通角色形象的作者在创作过程中是否存在在先接触甲这一卡通角色形象的可能，“接触”这一要件相对较好判断，可通过甲乙作品的创作时间先后、甲是否公开发表、发表渠道、社会知名度高低等方面进行综合判断。最后，应当判断甲乙这两个卡通角色形象是否构成实质性相似。判断卡通角色形象是否构成实质性相似的难度较高，这是由于卡通角色形象作为美术作品注重视觉上的表现力，而视觉上的表现又完全与观赏者的艺术直觉相联系。“一幅画是一千个词语所无法表达的，它在明确的形象之中还传递了某种信息。如果仔细剖析原告作品以判定被告是否占用其中受保护的表达，总是会强化作品之间明显的不同，而不是更为实质性的相似”。(32) 徐俊：“版权侵权判定——以独创性表达的保护为中心”，复旦大学2011年博士学位论文，第111页。 受主观艺术感受差异的影响，卡通角色形象通常难以被认定为构成实质性相似，但这显然不利于保护卡通角色形象创作者的利益。因此，在卡通角色形象构成独创性的表达并且“接触”这一要件较好判断的前提之下，判断卡通角色形象是否构成侵权的关键在于认定二者是否构成实质性相似。
对此，笔者认为应当引入“显著特征相似”的保护标准，将其作为判断卡通角色形象是否构成实质性相似的标准。“对于卡通角色形象来说，尽管其表现形式往往是片段式的画面，但留给公众的却是作为角色总体的外貌、性格、姿态等连续印象”(33) 祝建军：“角色商品化的著作权法保护”，载《知识产权》2008年第2期，第47页。 ，因此在现实生活中，许多商业经营者在盗用开发知名的卡通角色形象之时，为规避法律责任，通常并不会原封不动地照搬动画片中的卡通形象，往往会对卡通角色形象的动作、表情、姿态等进行一些调整，但在改动过程中仍会保留原卡通角色形象外形部分的显著特征，使得公众能够不自觉地联想到该知名的卡通角色形象。在这种情形之下，不法经营者实际已经盗取了卡通角色创作者的智力成果与可得的商业利益。具体而言，究竟何为显著特征，需相似到何种程度方可受到保护乃是关键，换言之，卡通角色可版权性的标准究竟应定在何种边界，若标准设置过低，卡通角色可轻而易举就受到著作权法的保护，不利于激发后来创作者的创作热情，若标准设置过高，卡通角色又难以得到著作权法的保护，不利于保护权利人的合法利益。(34) 参见范少方：“虚拟角色商品化权的法律保护研究”，中国政法大学2016年硕士学位论文，第38页。 对此，可合理借鉴美国版权法对卡通角色形象的保护规则。在美国法下，不论故事情节或角色的个性因素是否抄袭，仅是卡通角色的外形相似就足以构成著作权侵权，并且对卡通角色形象的保护不仅体现为对一模一样原画的保护，即使侵权人为规避责任，在商业化利用之时对原卡通角色作出了部分改动，或利用该卡通角色绘制了原作之外的新画面，只要其仍然保留了原卡通角色外形中的显著特征，就构成侵权。所谓显著特征，指的是卡通角色外形中最具显著性和独创性的部分，其构成大众的主要辨别来源，并据此与其他卡通角色形象相区分。根据日常经验，我们在观看动画漫画时都会记住每个卡通角色形象中最为显眼的特征，这些特征是卡通角色形象最具显著性和独创性的部分，观众据此将其与其他卡通角色形象相区分。当读者把许多同一个角色的漫画放在一起来看，该角色必定具备一些共同的特征。以米老鼠为例，尽管米老鼠系列漫画已连载几十年，其间也更换过画师，但迪士尼出产的米老鼠形象必然都具有其显著的基本特征，足以使读者辨认出来。无论它是站、是坐、是跑还是摆出任何其他姿势，它身体每一部分的特征都是由漫画家事先予以确定的，如米老鼠小小的身体、大大的脑袋、突出的鼻子和耳朵，这些具体而固有的显著特征绝不仅是抽象的“创意”或“思想”，而是经过漫画家深思熟虑后精心编排的表达。只要后来创作者未能突破卡通形象的这些显著特征，便构成与在先作品的实质性相似，应受著作权法约束。
(二)设立恰当的侵权损害赔偿标准
按照我国现行《著作权法》的规定，侵犯著作权时，侵权损害赔偿数额应首先考虑权利人的实际损失，再考虑侵权人的违法所得。当实际损失与违法所得均无法确定时，再由法院酌定赔偿数额，即法定赔偿。(35) 《中华人民共和国著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。 权利人对于其所遭受的实际损失往往面临举证困难的问题，尤其是权利人难以证明产品销量的减少与被告侵害知识产权的行为存在唯一且必然的联系，权利人产品销量的减少还可能受其他因素制约，如相关公众的消费习惯改变等。(36) 参见朱丹：“知识产权惩罚性赔偿制度研究”，华东政法大学2013年博士学位论文，第172页。 而在侵权人违法所得方面，由于我国尚未建立民事诉讼证据开示制度，侵权人通常并不会主动提交其通过权利作品所获利益的证据。因此，在查明侵权人违法所得方面也面临现实困难。(37) 参见张奇：“手把手教你如何获得高额损害赔偿”，http://www.sohu.com/a/312512528_120054912，最后访问时间：2019年5月23日。 “囿于实际损失、违法所得均难以确定，法定赔偿方法成为确定著作权侵权损害赔偿的主要方法。”(38) 张春艳：“问题与对策:著作权法定赔偿适用量的因素”，载《天津大学学报(社会科学版)》2014年第5期，第445页。 我国《著作权法》第49条第2款虽然规定了适用法定赔偿应考量的因素，但是比较简单，仅规定“人民法院根据侵权行为的情节”做出法定赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》意图对“侵权行为的情节”进行解释，但也较为泛化、针对性不强，仅规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。(39) 参见张春艳：“问题与对策:著作权法定赔偿适用量的因素”，载《天津大学学报(社会科学版)》2014年第5期，第446页。
各小组完成一部分项目后要以PPT形式进行展示汇报，各小组成员以不同任务分工的形式分别阐述本小组的主题思想、设计理念等。同时其他小组要对汇报小组的设计进行点评，该点评计入学生平时成绩中。这种教学方法有效锻炼了学生的语言表达能力、有效沟通能力和思考问题分析问题的能力，同时又能有效避免“一个小组在汇报、其他小组在睡觉”的尴尬现象出现。另外，由于班级规模较小，所分小组较少，教师能够在有效的常规教学时间内采用该教学方法完成教学任务，避免出现“持久战”的情况。
法院在确立损害赔偿数额之时，应当掌握好法定赔偿方法的适用标准。首先，法定赔偿数额应当尽可能等同于被侵权人的实际损失或侵权人的违法所得，应先对被侵权人可能受到的损失或侵权人可能因侵权获得的利益进行估算，使法定赔偿额尽量接近于实际损失或侵权获利。(40) 参见朱丹“知识产权惩罚性赔偿制度研究”，华东政法大学2013年博士学位论文，第177页。 其次，法院在适用法定赔偿方法确定侵权损害赔偿数额之时，应通过当事人举证同时结合案件事实因素进行考量，具体可从权利人与侵权人两个层面进行考量。从权利人层面，法院应主要考量案涉卡通角色形象的市场价值，包含知名度、影响力、市场认可的许可费用等因素。(41) 参见丁苏婷：“市场价值导向下著作权法定赔偿考量因探析”，载《吉林工商学院学报》2019年第2期，第108页。 通常而言，卡通角色形象的市场价值与其所依托的动漫影视作品的知名度及影响力呈正相关，动漫影视作品的知名度越高、影响力越大，商品化权的保护范围就越宽，其所承载的卡通角色形象的商业价值也就越高。在市场认可的许可费用方面，如果权利人对案涉或同类卡通角色形象进行过对外授权，则该授权金额就是作品市场价值的最直观体现。权利人可考虑从多维度收集证据证明案涉卡通角色形象具有高市场价值，例如：网站上对权利人、权利人作品的介绍，权利人发表的其他作品及其他作品的介绍，媒体对权利人的采访报道，权利人及权利人作品获得的奖项，权利人的作品被宣传推广及被利用的情况等。这些证据客观反映了权利人作品的市场价值，是获得法院损害赔偿数额支持的有利证据。(42) 参见张奇：“手把手教你如何获得高额损害赔偿”，http://www.sohu.com/a/312512528_120054912，最后访问时间：2019年5月23日。 从侵权人层面，法院应主要考量侵权人的过错程度、侵权行为方式、侵权持续时间、侵权的范围及经营规模。权利人可从多角度举证证明侵权人的主观恶意及侵权获利，例如：侵权人恶意篡改权利人作品、未给权利人署名，侵权内容传播范围极广、存在大量商业广告，侵权人存在多次侵权、侵权持续时间长、通过侵权内容直接获得经济利益等。这些证据可以反映侵权人具有侵权的主观恶意，侵权情节严重且存在侵权获利。(43) 参见张奇：“手把手教你如何获得高额损害赔偿”，http://www.sohu.com/a/312512528_120054912，最后访问时间：2019年5月23日。
对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担律师代理费、公证费、鉴定费、诉讼费等维权成本，从而提高权利人维护知识产权的积极性，让侵权者付出沉重代价。(44) 参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》规定：“加大知识产权侵权违法行为惩治力度，降低维权成本。对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额，由败诉方承担维权成本，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。” 美国对商品化权的利用规定了极为严厉的法律救济措施。(45) “在纽约州和加州，在判给商品化权的损害赔偿方面，除了以合理的权利金和市场价值来计算之外，法院还可以根据具体情节，如侵权人的恶意，判决侵权人支付惩罚性赔偿金。在很多情况下，法院还可以判给胜诉方以相当的律师费和诉讼费。”参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第710页。 对于未经授权擅自商业利用他人知识产权的行为，侵权人将承担高昂的违法成本，这有利于从根源上减少侵权行为。(46) See Micheal Henry, International Privacy ,Publicity and Personality Laws , Butterworths Press, 2001, p. 477.我国著作权法的损害赔偿以填平损失为原则，在知识产权价值不断攀升的商业背景之下，“合理引入惩罚性赔偿有助于加大对著作权侵权行为的打击力度，有效维护知识产权人的合法权益”。(47) 杨方程：“完善知识产权惩罚性赔偿数额确定的路思考”，载《贵阳学院学报(社会科学版)》2018年第4期，第71页。 2018年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》指出，要建立“以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制”，在补偿性赔偿的基础之上如果侵权人主观恶意明显且证据足以达到“清晰且有说服力”的证明标准时便可以适用惩罚性赔偿，以最大限度地弥补被侵权人的损失，同时防止侵权人未来侵权行为的发生。
结 语
卡通角色形象是创作者综合运用线条、色彩、图形等内容塑造的具有个性特征的艺术形象，其脱胎于各类动漫影视作品，具有鲜明的个性特征。伴随影视文化产业的快速发展，卡通角色形象的商业价值不断提升，小至玩具服装大至主题公园，卡通角色形象遍布各处。对卡通角色形象提供保护既是维护创作者智力成果，体现公平正义之需要，同时也是发展我国文化创意产业，实现“创意出海”，增强文化自信之保障。我国现行著作权法在对卡通角色形象提供保护之时面临局限，尤其针对卡通角色形象部分特征进行利用的情形，著作权法的规定存在滞后与空白。美国从判例法角度为卡通角色形象提供了充分完善的保护规则，其先进经验及有益成果值得我国学习和借鉴，我国应根据实际情况合理探索，不断改进以为我所用。通过引入“显著特征相似”的保护标准，设立恰当的侵权损害赔偿标准，逐步完善著作权法对卡通角色形象的保护措施，从而更好地平衡各方市场主体利益，助推我国文化产业健康繁荣发展。
* 李梦佳，中国政法大学比较法学研究院比较法学专业2018级博士研究生(100088)。
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