共同危险行为若干问题研究——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四 条，本文主要内容关键词为：若干问题论文,危险论文,人身损害赔偿论文,最高人民法院关于审理论文,案件适用法律若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于共同危险行为，我国《民法通则》以及最高人民法院关于《民法通则》的司法解释，都未作出规定。但在我国司法实践中，已出现共同危险行为的案例。(注：参见《中国审判案例要览》，中国人民公安大学出版社1994年版，第599页。)2001年12月6日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条是司法解释中第一次对共同危险行为作出规定。不过由于该解释主要是从举证责任的角度对共同危险行为作出的规定，所以，它仍然不是从实体法规则上对共同危险行为作出的规定。
2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第4条明确规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”该解释第一次以司法解释的形式从实体法规则的角度确立了共同危险制度，填补了我国目前适用规则上的空白，无疑具有重大的理论和实践意义。但就共同危险行为的概念、要件、责任，特别是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的免责事由的规定，理论上尚存在争议。本文仅结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》两司法解释，就共同危险行为制度展开探讨，并对《解释》第4条进行评析。
一、共同危险行为的概念
共同危险行为，又称准共同侵权行为，《德国民法典》第830条第一款称为“Beteiligung”，也有学者认为，该词应当译为“参与共同侵权行为”。共同危险行为 是指二人或二人以上共同实施有侵害他人危险的行为，并且造成损害后果，而不能判明 其中谁是真正加害人。
共同危险行为在古罗马法中即有萌芽。在罗马共和国末期，为了确保公众集会场所和交通道路的安全，遂创设出“流出投下物诉权”，规定在共同住宅中，全体居民对于流出投下物致人损害，于真正加害人不明时负连带责任。(注：李木贵等：《共同危险行为之研究》，载《法学丛刊》第173期。)后世各国对此大都予以规定。《德国民法典》在共同侵权条款中确立了共同危险行为，第830条规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。”这一模式，为大陆法系国家相继采用。《日本民法典》第719条规定：“因数人共同为不法行为而对他人加以损害时，应各自连带负其赔偿责任。共同行为中，何人加其损害不能确知者，亦同。”
共同危险行为与共同侵权、无意思联络的数人侵权等相关概念具有相似之处，在司法实践中极易造成混淆，为此，对二者特作比较如下：
(一)共同危险行为与共同侵权行为。从《解释》的规定来看，该司法解释明确了共同危险行为在责任承担上，应当依照《民法通则》共同侵权行为处理，其法律后果相同。传统民法上一般认为，广义的共同侵权行为包括共同危险行为。但是，严格地说，共同危险行为和共同侵权行为并非同一概念，二者的主要区别在于：第一，在共同侵权的情况下，大多都需要意思联络。然而，在共同危险的情况下，必须是不具有意思联络，否则即构成了共同侵权。第二，在共同侵权的情况下，各个行为人的行为可能在时间和地点方面并不具有同一性。而在共同危险行为的情况下，各个行为人的行为必须在时间和地点方面具有同一性。第三，在共同侵权的情况下，各个侵权行为人是确定的、明确的。而在共同危险的情况下，真正的行为人是不确定的。第四，从行为与损害结果之间的关系来看，共同侵权的各行为人的行为都确定地造成了损害后果。而各个危险行为人的行为只是可能造成了损害后果，其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的，是一种“替代因果关系”。
(二)共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为。共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为比较相似，二者都不要求共同侵权人在主观上存在共同意思联络，仅要求各侵权人的独立行为共同引发损害。(注：参见《联邦德国最高法院民事判例集》第30卷， 第203、206页。)二者的区别主要表现在：第一，在无意思联络的数人侵权中，行为人 是确定的。而在共同危险行为的情况下，虽然参与共同危险的行为人是确定的，但真正 的行为人是不确定的。第二，从因果关系的角度来看，在无意思联络的数人侵权的情况 下，每个人的行为与结果之间的因果关系是确定的。而在共同危险的情况下，全部危险 行为人的行为与结果之间具有因果关系，而每个具体行为人的行为和损害后果之间的因 果关系是法律推定的。第三，从举证责任而言，对于无意思联络的数人侵权来说，每个 行为人只要证明自己的行为与结果之间没有因果关系，就可以被免责。而对于共同危险 行为来说，行为人仅仅证明自己的行为和损害后果之间没有因果关系还不能免责，还必 须证明谁是真正的行为人才能免责。第四，就责任后果来说，在无意思联络的数人侵权 的情况下，如果能够确定其行为所造成的具体损害份额，则成立一般的单独侵权，就其 损害后果份额承担责任，如不能确定具体的损害份额，则根据各行为人的过错和原因力 的大小承担责任。而在共同危险行为中，各行为人承担连带责任。
二、共同危险行为构成要件
《解释》第4条规定虽然未具体规定共同危险行为的构成要件，但从该条的内容以及各国判例与学界通说来看，共同危险行为的构成要件应包括：
(一)数人实施了共同危险行为。首先，共同危险行为的主体是多数人，如果加害人为一人，真正加害人必然确定，则应当按照一般的单独侵权处理。其次，危险行为人是确 定的。尽管造成最终结果的行为人不能确定，但实施共同危险行为的行为人应当确定。 再次，数人的行为具有共同危险性。共同危险性是指数人的行为都在客观上有危及他人 财产和侵害他人人身的可能。该危险也必须是现实存在的，而不能仅仅是具有一种潜在 的可能性或者或然性。该种危险性应当结合行为本身、周围环境等方面予以判断。需要 指出的是，此处所说的“危险”，并非限于危险责任中所说的危险，所有的侵权行为形 态都可以构成共同危险行为，其中包括过错推定责任和危险责任。
共同危险行为的构成，必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时，其危险行为的时间和地点具有同一性，即“多数人之行为间，应有一定空间与时间上关联之同类损害”。(注：黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第291页。)也有观点反对之，认为：“时间的、场所的关联”的基准即救济范围限制，应该予以否定。(注：李木贵等：《共同危险行为之研究》，载《法学丛刊》第173期。)德国权威民法观点拒绝在认定参与共同侵权行为时要求各具体参与共同侵权行为在时间和空间上形成相互关联的过程。(注：Esser/Weyers,Schuldrecht,BT § 60,I1 b;Bydlinski,Haftung bei alternativer Kausalit?t-Zur Frage der ungekl?rten Verursachung,besonders nach?sterreichschem Zivilrecht,JurBl1959,12;Bauer,Die Problematik gesamtschuldnerischer Haftung trotz ungekl?rter Verursachung,JZ 1971.5.)笔者 认为，共同危险行为的后果将导致行为人负连带赔偿责任，连带责任不应泛化，基于限 制共同危险行为范围的必要，应当以行为时间、地点的同一性为必要。
(二)数人的危险行为均有可能造成损害结果。在共同危险行为中，数人所实施的危险行为都有可能引发实际的损害，“惟虽不能确知何人之行为造成该损害之结果，而各人之行为均有可能，故又名之曰共同危险行为。”(注：钱国成：《共同侵权行为与特殊侵权行为》，第61页，载郑玉波、刁荣华主编《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版。)所谓数人的行为都有可能引发损害，一方面，是指数人所实施的行为造成了损害后果只是一种可能性，各个行为人的行为都没有特定的指向，损害发生的真正原因乃是数人中的一人或一部分人的行为。另一方面也意味着，如果某人所实施的行为根本没有造成损害后果的可能性，则该人并不属于此处所说的共同危险行为人。
(三)损害结果已经发生，但不知何人造成。如史尚宽先生认为，共同危险行为与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时也。(注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版 社2000年版，第175页。)法律之所以使各行为人负责，乃是因为他们在实施危险行为中 具有过错，且不能证明何人实际造成了损害。在共同危险行为情况下，多人分别独立地 实施侵害他人法益的行为，但事实上，只有该多个独立的侵权行为中的一个真正引发了 损害后果(注：《德国民法典斯陶丁格法律评论》，第830条，边注67。)。尽管如此， 在共同危险行为中，也存在此种可能，即每个单独行为都可能引发全部侵权损害后果。 只不过是无法查明真正的侵权人(注：《联邦德国最高法院民事判例集》第25卷，第271 、274页；第33卷，第286、292页；第67卷，第14、19页；第72卷，第355、358页；《 联邦德国最高法院民事判例集新法学周刊》1987年，第2810、2811页。)，也就是说， 无法确定查明是哪个参与人的行为直接造成的损害后果，相反，如果能够查明单个参与 侵权人的行为引起了最终损害后果，即二者之间存在因果联系，则其他参与共同侵权人 将被免责(注：《德国民法典慕尼黑法律评论》，德国民法典第830条，边注28。)。在 德国法中，参与侵权人和最终损害后果之间的关系被认为是一种“替代因果联系”(注 ：《德国民法典斯陶丁格法律评论》，第830条，边注67。)。
有观点认为，在不知何人为加害人时，可作为帮助的共同侵权处理。然而，帮助的共同侵权的成立，是以加害人明确为前提的，不过，如果确切地知道实行人、帮助人时，则已不是共同危险行为而是共同侵权行为了。
也有观点认为，各行为者造成的损害不可分，各自应当承担的份额无法确定的情况也应适用共同危险行为。(注：于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第265页。)在此情况下是否构成共同危险行为，值得探讨。笔者认为，共同危险主要是指，损害已经发生，但是加害人不明，而如果可以确定每个加害人，只是不能确定每个加害人所造成的损害的部分时，此时只是加害人之间损害赔偿的份额的确定问题。加害人确定而损害的份额不确定，这种侵权形态应当具体分析、归类，如果行为人存在共同过错，则无疑构成共同侵权，负连带责任；而在不存在主观的共同过错的前提下，如果采用“客观共同说”理论，则也构成共同侵权责任，如果采用“主观共同说”，即共同过错说，则不构成共同侵权行为。台湾地区有学者主张类推适用共同侵权规则，(注：黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第290页。)但笔者认为，此时，应当构成无意思联络的共同侵权，行为人依照各自的过错大小和原因力程度承担责任。
(四)行为人没有法定的抗辩事由。在共同危险行为发生后，真正的行为人未确定以前，法律推定每个行为人都是致人损害的行为人，并应当使这些行为人负责。但是，如果这些行为人中的一部分人具有法定的免责事由，也可以免除责任。按照《解释》规定，“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。这就是说，在共同危险行为中，因果关系不存在是免责的重要抗辩事由。
三、共同危险行为的责任后果
根据《解释》第4条规定，共同参与危险行为的人承担连带责任。笔者认为该规定是合理的。
第一，根据过错责任原则，每个行为人都是有过错的。数个行为人共同实施了危险行为，而且每个人的行为对损害结果的发生都具有可能性，在真正行为人没有确定时，各个行为人承担连带责任，符合过错责任原则。在判断数人的行为是否形成为不合理的危险时，应从行为性质本身、周围的环境以及损害发生的机率等方面进行考察。若数人的行为在正常情况下不会发生损害，只是因为某种自然力等因素的介入造成了损害，而又不能确定谁是加害人，则不宜以共同危险行为对待，使无过错的行为人承担责任。
第二，根据形成危险就应当承担危险的规则，由于每个共同危险行为人已经形成了一种危险，即使他人的财产和人身处于一种危险状态之中，按照危险形成者应该承担危险的原则，共同危险行为人也应当对其危险行为负责。行为人应当承担无法具体查明的责任负担。
第三，从对受害人的保护来看，共同危险行为人与共同侵权行为人一样，对受害人负连带责任，对于受害人的利益的保护是十分有利的。因为如果由其承担按份责任，其中某个责任人可能由于没有支付能力而使受害人不能获得赔偿。
第四，从效率上来看，让共同危险行为人承担连带责任，可以促使共同行为人预防和减少不合理的危险行为，谨慎从事。
第五，从有利于发现事实真相来说，让共同危险行为人承担连带责任，可以促使各个 行为人来证明真正的行为人，从实际情况来看，各行为人最能了解共同行为的产生和发 展经过，因而有能力证明谁为加害人，行为人也可以通过证明有某种事实的存在而推翻 对其过错的推定。
在某个或几个共同危险行为人承担了连带责任之后，是否在共同危险行为人之间产生一个分担之诉是值得探讨的。笔者认为，共同危险行为的行为人不能证明何人造成损害，应负连带责任，但在承担连带责任之后，应当在行为人之间分担损失。由于共同危险行为人在实施共同危险行为时，致人损害的概率相等，过失相当，而且由于共同危险行为责任的不可分割性，所以在共同危险行为损害赔偿的承担上应平均负担，在等额的基础上实行连带责任。(注：刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版 ，第88页。)在责任的分担上，对原告应当采取平均分担的办法，以相等的份额对损害 结果负责，这样才能更充分体现公平合理的精神。但在例外情况下，也可允许斟酌具体 案情，参照危险行为的可能性的大小按比例分担，如美国辛德尔诉阿伯特化工厂案中， 辛德尔患有乳腺癌，这是由于其出生前母亲服用了某种防流产药物，后来证明该药物可 能导致乳腺癌。最后，法院判决当时生产此药的11家工厂按市场份额的多少对原告负连 带责任。
四、加害人的免责事由
在共同危险行为中，究竟应当如何确定免责事由，值得探讨。毫无疑问，如果能够证明，某个具体参与共同侵权人实施侵权行为有合法或不可归责的基础，或者其无侵权能力，或者受害人自己作为潜在的加害人造成自己损害，也可以免责(注：《德国民法典帕兰特法律评论》，德国民法典第830条，边注12。)。加害人可以反证证明自己没有过错和不是具体的行为人，是否可以免责，对此存在两种不同的观点。
(一)赞成说。此种观点认为，加害人只需要证明自己没有实施加害行为，就可以被免 责，而不需要证明谁是真正的加害人。因为，从因果关系角度来看，加害人能够证明自 己不是真正的行为人，就已经表明其行为和损害结果之间没有因果联系。至于证明谁是 加害人，不是共同危险行为人所应负的义务。法律也不要求最终确定确切的加害人，至 于民事责任则应由剩余的被告来承担。(注：张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会 科学出版社1995年版，第92页。)
(二)反对说。此种观点认为，共同危险行为人不能仅仅只是证明自己没有实施加害行为，就可以被免责，还必须证明谁是真正的行为人。提出证据证明损害是由其他人中具体哪个人造成了损害，才能够被免责。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第7款举证责任倒置的规定，只要行为人证明其行为和损害后果之间没有因果联系，就可以被免责，而不需要证明 谁是具体的加害人。《人身损害赔偿司法解释》第4条规定：“共同危险行为人能够证 明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”由此可见，最高人民法院仍然坚 持了其关于证明规则的规定，采纳了赞成说。赞成说的主要优点在于，从因果关系的角 度是较为合理的，即只要不存在因果关系，就可以免除责任。这也符合为自己行为负责 的基本原理。在侵权法中，因果关系是责任构成要件中最核心的要件，只有在行为与结 果之间具有因果关系的情况下，行为人才对损害结果负责，这是侵权法中为自己负责任 的体现，也是现代法治反对株连、连坐的要求。但比较而言，笔者认为，反对说更为合 理。其主要理由在于：
第一，从共同危险行为制度设立的宗旨来看，该制度设立的目的就是为了强化对受害人的保护，如果共同危险行为人都能够证明损害不是其过错造成的，都可以被免责了，那么，受害人怎么办?如果各被告都提出了各种理由证明自己的行为和损害结果之间没有因果关系，那么，危险制造者将可能全体卸责，就没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责了，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说未免不公。此外，如果将因果关系作为一个免责的事由，由法官对于其抗辩事由的证据证明力自由心证，这就给了法官自由裁量以很大伸缩余地。如此，在司法实务中，因果关系存在与否，悉由法官裁量决定，如果把握稍微缓和，被告都可能证明自己行为与结果之间无因果关 系，就可能全体免责。
第二，共同危险行为人毕竟实施了共同危险行为，此种危险行为的实施将他人置于一 种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的。在真正的行为人 没有发现之前，都应当承担责任。共同危险行为人中一定要确定出一个责任承担者，因 为每个人都实施了危险行为，参与了危险的制造，其对损害的发生具有过错，当然应该 承担相应的责任。
第三，要求共同危险行为人必须证明谁是真正的行为人并非对共同危险行为人不公平。如果不能证明谁是具体的行为人，则共同危险行为人都应当负责，反过来说，在共同危险行为的情况下，只要有一个人被证明为真正的行为人，其他人就应当被免除责任。 或者只要其中一个危险行为人自己承认自己是真正的行为人，也可能免除其他人的责任 。此时转化为一般的侵权行为。因为共同危险行为只是法律的一种推定，目的在于消除 受害人的举证困难，而不在于为受害人寻找更多的债务人。如果结果已经确定是由一个 人造成的，再去推定所有的行为人都是责任人，则确实不合理。除非各个共同危险行为 人具有共同的意思联络，才应当承担连带责任。但此时已经不是共同危险行为了，而是 共同侵权行为。(注：黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第292 页。)所以，法律要求每个共同危险行为都必须证明谁是具体的行为人才能免责，这也 有利于查明事实真相。
第四，民事证明理论要求一个“法律真实”。由于行为人距离危险行为更近，而受害人对此往往不太了解，因此，由共同危险行为人来证明谁是真正的行为人，更有利于发现事实真相。如果每一个共同危险行为人能通过证明把自己排除出去，加害行为就没有了，而损害却还客观存在。这在逻辑上难以自圆其说。
五、小结
综上所述，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，确立了共同危险行为制度，弥补了《民法通则》等法律的空白，符合社会经济生活的发展和完善法制的需要，它与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》一道，将在民事领域发挥重要作用。
但是，应当指出的是，该《解释》第4条所规定的“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”免责事由未免过于宽泛，在司法实践中可能导致法官过大的自由裁量权和危险行为人从责任中轻易逃逸。这未免与共同危险行为的保护受害人的立法目的不尽一致。