证券欺诈：从伦理学与法学的视角分析，本文主要内容关键词为：伦理学论文,法学论文,视角论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
新中国的证券市场自1990年建立，到现在已有了十余年的历程。随着证券市场的发展，证券欺诈也一如孪生兄弟一样与之相伴相生。从早期的宝延风波、327国债事件，到二十世纪九十年代末的琼民源、郑州百文事件，一直到最近的亿安科技、银广夏、蓝田股份及中科创业事件，证券欺诈案层出不穷，使证券市场的信用危机达到极点，对整个社会造成了很大震荡。证券欺诈的防范是我国证券市场规范发展的重要内容。以往关于证券欺诈的研究往往关注经济层面，而本文主要从伦理和法学的视角进行分析。认为我国的证券欺诈与西方国家的财务欺诈案存在很大区别，我国的证券欺诈案原因有伦理和法律两个方面，因此规范证券市场也主要从这两个角度入手。
一、证券欺诈特征概述
本文所指的证券欺诈主要以1993年国务院发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》中规定的四类行为为考察对象。《暂行办法》将证券欺诈规定为“证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”具体内容参见《暂行办法》，这里不再赘述。从世界各国的实践来看，防止证券欺诈的立法是所有防止证券违法犯罪立法中最核心的内容。证券欺诈本身就是带着一种价值评判的经济行为，从伦理学的视角看，它首先违背了市场经济的两个基本原则：公平交易与诚实守信。其中，对公平原则的违反集中体现在“优势犯罪”这一特征中，而对诚信原则的违反集中体现在“短期行为”这一特征上。
1.优势犯罪。所谓优势犯罪是社会资源分配关系中处于优势地位的人，在履行职务过程中，滥用拥有的资源优势而危害社会并牟取私利的犯罪。证券欺诈是一种优势犯罪，其资源优势主要体现在信息和货币资金两个方面。这种特征集中体现在内幕交易和操纵市场两种欺诈行为中。内幕交易由于内幕人员与非内幕人员处于信息不对称状态，前者运用对投资者判断具有重大影响的非公开的事实资料来进行证券买卖，这就严重损害了证券市场的公平与公正。操纵市场则是一种典型的在货币资源中处于优势地位的人实施的违法犯罪，其实质是一种垄断现象，它破坏了市场经济的根本——公平竞争的机制。因为只有拥有庞大资金实力的所谓“庄家”才有可能在市场上呼风唤雨，操纵股票价格，一般的中小投资者则只能成为被鱼肉的对象。
证券欺诈这种优势犯罪还具有很高的隐藏性，不容易被公众察觉，因而比一般违法犯罪更具欺骗性。从法学视角看，证券欺诈行为是一种“高暗数”的违法犯罪。所谓犯罪暗数(Dark Figure of Grime)是指潜伏犯罪总量指标的估计值。而潜伏的犯罪就是确已发生，但由于各种原因未能被发觉、从而没有计算到官方犯罪统计中去的犯罪。证券欺诈之所以有很高的隐蔽性，首先是由于证券交易是一项技术性很强的业务，不熟悉证券业务的人很难从事这方面的犯罪活动。尤其是利用计算机的高科技犯罪活动，用电脑资金账户挪用客户资金为自己从事盈利活动等。而且犯罪者往往都具有较高智商和文化程度，精通证券业务，能够寻找合适作案机会。如果不是因为股市行情变化，很有可能至始至终都无法被发觉。另外，证券欺诈的手法也很多，使人眼花缭乱防不胜防。不仅有洗售、对敲，还有轧空、挤榨、拉抬、做尾盘等各种手段，不一而足。
2.短期行为。当前我国经济生活领域，社会信用严重缺失，各种欺诈行为四处横行，触目惊心。证券欺诈则是信用缺失在金融领域内的一个突出表现。从成本收益的角度分析，一个人之所以进行欺诈而不选择诚实守信，无非就是在他看来，欺诈所得的收益高于其成本。在证券市场中，企业或个人诚实守信所得的收益很难一下子体现出来，它一般表现为长期性的无形资产，因而具有不确定性和隐性特征。而如果不讲信用欺诈对方，其收益则立竿见影，一般表现为短期的货币收入，因而具有直接性和显性特征。从这个角度讲，欺诈行为一个最明显的共同点就是行为短期化。
张维迎认为，信誉机制发生作用有四个条件：(1)博弈是重复的。(2)当事人有足够耐心。(3)当事人的不诚实行为能被及时观察到。(4)当事人有足够的积极性和可能性对对方的欺诈行为进行惩罚（张维迎，2002）。在我国证券市场中，由于以上四个条件基本上都是不完备的，这就导致信誉机制不能得到很好实现。首先，证券市场中的许多交易都是一次性博弈，如欺诈上市，由于没有正常的上市与退市机制，一般企业只要能拿到上市额度，即意味着能圈到钱而基本上不必考虑被退市。其次，证券欺诈一般都具有较高的隐蔽性，不易被发觉。而且股票市场的价格跌宕起伏，人们难以分清到底是市场操纵还是其他原因的结果，因而给这种违法犯罪更增添了一道夜幕。第三，由于我国对证券欺诈的惩处主要以行政处罚为主，而且量刑过轻，致使违规获取的收益大大高于其付出的代价。这样，讲信誉与否对证券市场的各个主体没有足够的约束力。整个市场形成了一股不以欺诈为耻，反以谁能圈到钱为荣这样一种怪圈，证券市场的信用环境遭到严重破坏。
二、证券欺诈的成因：从伦理与法律的机制分析
作者以为，包括证券欺诈在内的社会信用缺失是我国向市场经济转轨过程中特殊时期的产物。法律与伦理是维护市场经济有效运行的两个机制。法律是一种外在的强制约束，而伦理道德是一种内在的自我约束。我国之所以会出现证券欺诈横行的局面，原因就在于我国市场经济中伦理与法律的机制不完善。一方面，我国脱胎于传统的计划经济，产权缺陷与市场机制不完善使得市场主体缺乏讲求信用的伦理基础。另一方面，我国证券立法非常欠缺，法律机制不能很好地起到防止证券欺诈的作用。具体来讲，证券欺诈的成因主要有：
1.上市公司的产权是一种低效率的产权安排。产权就是对财产的权利(Property Rights)，包括归属权、占有权、支配权和使用权等一系列权利束。张维迎认为产权是信誉的基础，而要使企业的信誉机制真正发挥作用需满足三个条件：(1)企业必须有真正的所有者。(2)企业必须能被交易。(3)企业的进入和退出必须自由（张维迎，2002）。其中，企业的信用机制发生作用的最首要的前提条件就是企业有明晰的产权。因为企业的真正的剩余价值是它的信誉价值，企业的所有者就是企业信誉的索取者。如果没有真正的个人所有者，企业就不会有积极性维护它的信用。我国的上市公司大量地脱胎于传统计划经济体制下的国有企业，应该说这些上市公司的产权也是明晰的，但这种产权安排显然是缺乏效率的。国有企业或国有控股企业，一个先天性的缺陷就是所有者主体缺位。具体地说，就是作为上市公司的最大股东，国家股很难行使股东权利。而法人股虽然有较明确的利益主体和趋利动机，但比例较小，而且他们与上市公司往往有着千丝万缕的关系，其独立性又相当欠缺。在这种公司权力陷于真空的情况下，上市公司经理人员的权力急剧膨胀，极易造成内部人控制的局面。
对我国上市公司的经理人员来讲，他们代理国家行使企业的经营管理权，拥有控制权，却没有所有权，因此不可能成为企业信誉的真正受益者。另外，经理人员在企业中的任期通常都是不确定的，其利益与其所决策企业的信誉之间没有长远关系。所以国有企业的经理人员在自己的任职期间，大多抱着一种机会主义的心态，追求短期利益，没有把企业的信誉视为“生命”这样一种使命感。与此同时，我国的上市公司由于主要是国有控股企业，所有权不能转让，而且没有正常的上市及退市机制，这些也是导致伦理机制不能充分发挥作用的重要原因。
2.政府行为不规范，市场机制不完善。企业信誉的微观基础是产权，但产权仅是企业讲求信誉的必要条件，而非充分条件。假定企业有明确的所有者，但如果没有一个完善的市场机制，也不可能使伦理机制真正发挥作用。我国同其他发展中国家一样，在经济发展过程中存在着“资金瓶颈”，因而有着强烈的促进资本形成的动机和促进国有经济战略性改组、产业结构调整的动机。这导致政府往往采取计划色彩较浓的方式直接干预证券市场，因而政府更多地体现为一种经济转轨时期特有的发展职能，而非规范职能。最后的结果，就会使得证券市场出现一定的体制性变异，市场机制严重扭曲。具体地讲，政府行为不规范体现在以下几方面：
行政审批。我国自1990年证券市场建立以来一直到2001年初，上市公司的股票发行一直实行审批制。这种审批制为企业争取上市提供了寻租空间，因为国家计委每年确定上市公司的数量，政府在此过程中有权决定哪一家公司能够获得上市资格。在这种体制下，一家公司能否上市并不取决于自身的内在素质，而在于能否打通各种关节，取得上市额度。所以许多企业为了得到上市指标往往会不惜贿赂官员，并弄虚作假包装达标。轰动一时的成都红光欺诈上市案就是典型一例。
政府干预。证券市场是市场经济高度发展的产物，创立规则、严格监管以保证股票市场良性运转才是政府职能的正确定位。但我国长期以来实行计划经济，政府的证券监管部门仍然习惯于以行政命令、直接干预的方式管理证券市场，这种政府干预方式不但助长了股市的投机行为，更为内幕交易、操纵市场等证券欺诈行为大开方便之门。因为政策的不确定性增加了观察欺诈行为的困难，欺诈者更易把损害归之于不可抗拒的外生因素，这就大大降低了企业讲信用的积极性。另外，政策的不确定性使得重复博弈的可能性降低，人们将更没有耐心建立信誉。
3.证券监管制度存在诸多缺陷。证券欺诈在发达的市场经济国家也大量存在，而且即使法制再健全的国家也不可能完全杜绝证券欺诈行为。同西方发达国家相比，我国之所以出现严重的证券欺诈行为，一方面是由于产权缺陷和市场机制不完善导致讲求信誉的伦理基础缺失；另外一方面，同西方发达国家一样，监管制度是一个很重要的原因。
首先是信息披露制度不完善。内幕交易、操纵市场、欺诈客户与虚假陈述这四种欺诈行为的发生都跟信息不对称有关。其中上市公司的信息披露是一个最大问题，如对重要内容的虚假记载，对重要内容的遗漏，对重要内容的误导性陈述，以及对重要内容不适时地披露等在我国上市公司中比比皆是。我国对信息披露虽然形成了以《会计准则》、《公开发行股票公司信息披露实施细则》和证监会《关于信息披露内容与格式的具体准则》等为具体规范的法律体系。但这些法规存在很多漏洞。如《会计准则》的设计主要是满足国家管理和财务、税收上的要求，与国际会计管理不协调，从而造成所计算的公司净利润差异较大，使企业有较大的信息操作空间。此外，法律间缺乏配套与衔接的问题也很突出。
其次是我国目前证券监管模式比较单一。我国的证券监管主要由一家监管机构（证监会）来实施，很少有法院的介入，这表现在对证券欺诈的惩罚上主要以行政处罚为主，而很少用民事处罚和刑事处罚。我国虽然确立了“民事责任优先”的原则，但证券法仅对“虚假陈述”这一证券欺诈行为规定了民事责任，民事责任制度的缺位导致了法律责任制度的严重失衡。另外，我国自1997年开始实施新《刑法》，突出了“处罚从严”的原则，对证券欺诈四种行为的处罚作了规定，但这些规定存在很多含混不清的地方，给执法带来相当难度。如第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条，这里不再赘述。
第三是由于我国证券监管以行政处罚为主，直接导致对证券欺诈的量刑过轻，对违法犯罪不能形成警示作用。我国《刑法》及《证券法》对证券欺诈及其处罚有严格规定，但实际上证券欺诈一旦发生，还是主要由中国证监会对行为主体实施行政处罚。这样很容易造成两方面的结果：一方面使证券监管难以起到实效，使行政处罚往往流于形式。如在亿安科技四庄家操纵股价案中，证监会处以8.98亿元的罚款，案情严重程度已大大超出行政监管范围，应由司法部门介入。证监会作为一个国家行政机构，实施8.98亿元这么大额度的一个罚款，无非是一纸空文，根本无法得到彻底执行。另一方面由于处罚以警告和罚款为主，很少对直接责任人追究刑事责任，又往往使得对证券欺诈的处罚过轻，导致公司管理层违规者所付出的代价与其违规所可能获取的收益不成比例，对违法犯罪的主体形成不了威慑力（注：如1996年1-9月，南方证券南京分公司的总经理助理、副总经理尹某为客户股票交易提供融资累计达41.39亿元。严重违反了我国的股票交易规则，中国证监会对他仅处以警告了之。再如“东方锅炉”事件在市场也一度众人瞩目，该公司伪造“历史遗留问题”欺骗取得上市资格。1995年对1992、1994年利润进行调整，编造虚假财务报告，虚增利润1500万元。1993年利用银行虚假批复的5400万股票额度向公众违规溢价发行所募资金及利息收入共1.45亿元。最后证监会对“东方锅炉”的处罚也不过一个警告而已。）。
三、证券欺诈的防范：从伦理和法律的机制入手
任何社会法律与伦理是维持市场经济有序运行的两个基本机制。伦理是精神支柱，而法律是权力保证。我国证券欺诈的主要成因是产权安排、政府行为及监管制度存在的原因，所以规范证券市场也应具体从这三方面着手：
1.进行彻底的产权改革，变原先相对无效的产权为一种有效的产权。上市公司是证券市场健康发展的基石，要防止证券欺诈，必须从源头上规范上市公司的行为。我国证券市场中，国家控股的公司占全部上市公司的65%。“一股独大”的股权结构往往引起所有者主体缺位，使委托人对代理人的监督软化，这不仅不利于公司治理结构完善和经营管理水平的提高，同时也使企业缺乏讲信用的微观基础。所以要规范上市公司的行为，首先必须进行彻底的产权制度的改革。产权是企业讲求信用的伦理基础。产权制度的基本功能是给人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。只有明晰产权，同时形成真正有效率的产权安排，企业才会有追求长远利益的动力，企业才能形成讲求信用的内在伦理约束。就目前而言，产权改革的关键与难点在于国有股减持。另外，作者以为我国的证券市场应该更多地引导民营企业上市。民营企业比国有控股企业拥有更为有效的产权安排，从而在伦理约束机制上比国有控股企业更为严格，从这个意义上讲，民营企业的兴起将会对我国证券市场的信用建设起到一个带动作用。
2.规范政府行为、完善市场机制。打造市场信用必先规范政府行为，没有规范的政府行为就没有完善的市场经济。在我国，规范政府行为首先要转变监管理念，从原先的发展职能更多地转向规范职能。从最早的维护证券市场价格，为国有企业筹资解困、实现结构性调整的监管职能，向保护中小投资者利益的职能转变。其次政府行为要有一个正确定位，政府监管的主要任务在清除市场经济体制中本身无法逾越的障碍，如信息不对称造成的市场失灵，垄断和操纵市场所造成的外部性等问题。另外打造市场信用要求政府也有一个自我约束，自己做到诚实守信，并起模范带头作用。孔子讲：“上好礼，则民莫敢不敬；上好义，则民莫敢不服；上好信，则民莫敢不用情”（《论语·子路》）。我国在规范政府行为方面应做好以下几个方面：
首先应取消证券发行的行政审批制，实施核准制，并逐步向注册制过渡。核准制使行政审批权力大大弱化，发行过程的透明度大大提高。我国已于2001年3月17日正式实施证券发行核准制，但实际上仍然实行额度控制的计划管理。在此条件下，额度仍然是一种稀缺资源和国有企业竞相追逐的配给品，市场依然存在寻租空间。所以我国要实行真正的核准制还须时日，这当中最重要的是完全取消额度控制管理。
其次应减少政府对证券市场的行政干预。在我国股票市场发展的初期，政府以往那种“救市”和有意打压股市的做法却是有悖于其基本职能，而这本身就是一种缺乏诚信的表现。政府应减少行政手段干预股市，更多地采用经济手段和法律手段。美国1934年成立了证券交易委员会，其唯一的宗旨就是平衡股东与上市公司间的信息不对称，而不承担任何“救市”和帮助政府执行宏观经济政策的责任。这对我国证券监管是一个很好的借鉴。
3.加强证券监管的制度建设。市场经济一个基本原则就是公平交易，买卖双方必须独立自主，同处于一个对等的水平线上，这样才会保证交易的公平性。在证券市场中，各个交易主体所处的地位客观上存在着差别，这就造成了许多不公平现象。政府作为游戏规则的制订者必须消除机构在交易中的优势地位，尽可能使中小投资者与之站在同一水平线上。
一是加强信息披露的制度建设。“灯泡是最好的警察”，增加证券市场透明度，健全信息披露是防止证券欺诈的重要环节。上市公司的信息披露是整个证券市场信息披露制度的重心所在。上市公司的信息披露是一项综合性的制度体系，应建立具体的会计准则体系，发展和完善注册会计师审计制度，并建立完整的上市公司评级制度。另外，证券交易所的信息披露也具有重要意义。
二是完善证券民事责任制度。完善证券民事责任制度应首先修改证券法，明确内幕交易、操纵市场、欺诈客户及虚假陈述等的民事责任，使股东在一旦受到利益侵害时能依法提起民事诉讼获得赔偿。立法者应始终以保护中小股资者的合法权益为出发点，针对受益者是交易和诉讼中的弱者这一事实，在具体制度设计中，尽可能减轻投资者的举证责任，采用“过错推定”的归责方式。
三是加强证券立法，增强证券欺诈的打击力度。与西方发达国家相比，我国的证券立法十分薄弱，而且惩处力度也很不够。而在美国，证券市场的发展已经有了近百年的历史，证券立法比较完善，而且对证券欺诈的惩罚力度也不断加大。我国应修订《刑法》、《证券法》，制订《证券欺诈制裁法》，对四种证券欺诈的行为作出严格限定，并加大惩治力度。形成全方位、多层次的，以行政、民事、刑事三种处罚相结合的法律体系。
四、简短的小结
行文至此，作者用下图对本文的逻辑结构作最后概括。本文所指的证券欺诈主要包括内幕交易、操纵市场、欺诈客户和虚假陈述四个部分。它们违背了市场经济公平交易和诚实信用两个伦理原则。其中内幕交易和操纵市场体现为通过利用信息优势、资金优势来牟取暴利，侵害中小投资者利益，因而主要是违背了公平交易的原则。欺诈客户和虚假陈述则体现为欺诈与不诚实，因而主要是违背了诚实信用的原则。
图1 本文逻辑结构
法律与伦理是维护市场有效运行的两个机制。法律是权力保证，而伦理是精神支柱。法律的实施必须以伦理为前提，一个没有伦理机制的社会是不可能有真正的市场经济的。我国证券欺诈横行，一方面是由于证券监管的法制不完备所致，另外，更重要的是由于产权缺陷和市场机制不完善，导致证券市场讲求信誉缺乏必要的伦理基础，导致我国股票市场的欺诈行为层出不穷。其中，由于产权缺陷使证券市场的交易主体讲求信誉缺乏徽观基础，而政府行为不规范，又使证券市场讲求信誉缺乏必要的宏观环境。虽然在国外再发达的市场经济国家也不能完全避免证券欺诈，但就我国而言，由于缺乏讲求信用的伦理基础是一个不可忽视的重要原因，也是我国不同于西方国家的一个很大区别。
公平与诚信是市场经济的灵魂，也是促使证券市场健康发展的根本保证。我们要规范证券市场，应从法律和伦理两个机制入手。一方面应加强法制建设，加强证券监管，以消除优势犯罪存在的基础。同时更重要的是应进行彻底的产权制度改革，规范政府行为完善市场机制，以消除短期行为存在的基础。只有这样，才能在法律和伦理两个方面使证券市场的信誉机制真正发挥作用，使我国的证券市场不断走向发展。
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