公共危机管理#183;行政指导措施#183;行政应急原则——公共危机管理中的行政指导措施引出的行政法学思考，本文主要内容关键词为：行政论文,危机论文,措施论文,法学论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
2003年举国防治SARS疫情的政府应急工作中有许多经验教训值得重视，也促使人们对 一些新的行政现象进行更细致深入的追踪观察思考，由此引起笔者对于公共危机管理中 行政机关大量采用的行政指导措施的特别关注。现将自己陆续形成的若干思考片断汇集 成文，求教于大家。
二、SARS危机管理中的行政指导措施之实证考察
笔者在研究行政指导的过程中曾一直认为，由于行政指导是一种柔软灵活的非权力强 制性的行政方式，行政相对人是否听从行政指导由其自主选择决定，行政指导行为的效 果是不确定的，故行政指导措施比较适用于常规状态下的行政管理过程中；在出现重大 突发事件的紧急情况下，政府自当采用权力强制性的行政指令措施(特别是行政强制措 施)来强力应对危机，而较少适用行政指导措施。但反思已然过去的防治SARS疫情的政 府应对举措(尽管今年也有较小反复，但未构成重大危机)，可以看到，政府机关除采用 大量的行政指令措施以外，(注：试举两例来说明：(一)在2003年“五一”前夕抗击
SARS的关键时期，国家卫生部以紧急通知的形式向各地发出行政指令，严禁在SARS型肺 炎收治、隔离、观察以及发现有SARS型肺炎病人的场所使用中央空调，以阻断SARS型肺 炎病毒的传播途径(据中国新闻网2003年4月30日消息)。(二)为便于做好消毒和通风工 作，减少SARS传播风险，成都市疾病预防控制中心和卫生执法监督所于2003年4月下旬 联合发出通知，禁止影剧院放映通宵和连场电影，每场电影的放映间隔时间不得少于30 分钟，检查中如发现执行措施不到位的单位将予以严处(据中国新闻网四川网2003年4月 24日转《四川日报》消息)。)实际上也采用了不少的行政指导措施。这出乎笔者的意料 ，也引起笔者的思考。
分析起来，在SARS危机管理中采用的行政指导措施，可大致分为两类：一类是单纯采 用的行政指导措施，比较常见；另一类是与行政指令措施混合采用的行政指导措施，亦 非仅见。这些行政指导措施中，有的是抽象行为，有的是具体行为。下面试举教科文卫 方面的若干事例略加考察：
单纯型行政指导事例之一：针对因公众普遍缺乏SARS常识而出现群体恐慌的现象，国 家卫生部于2003年4月29日发布公告(卫生部2003年第7号文)，公布了《公众预防传染性 SARS型肺炎指导原则》，以引导公众的行为选择，帮助其科学地预防传染性SARS型肺炎 ，提高预防效果。(注：据TOM网站转引卫生部网站消息，由10位公共卫生专家草拟、国 家卫生部发布的《公众预防传染性SARS型肺炎指导原则》，内容简明扼要，口气诚恳柔 和，不带任何强制色彩，体现出一种人文关怀和行政民主意识。其全文如下：“(一)最 有效的预防措施：生活、工作场所通风；注意个人卫生。(二)其他有效措施：1.不与患 者或疑似患者接触；2.用肥皂和自来水(流动的水)洗手。(三)在部分场合有效的预防措 施：在人群密度高或不通风的场所内戴口罩(12-16层)。(四)尚未肯定预防效果的措施 ：1.服用中、西药物；2.室内使用熏香；3.使用干扰素喷喉、鼻。(五)无预防效果的措 施：1.露天场所戴口罩；2.以注射方式给药的‘预防性’制剂(如：丙种球蛋白等)。” )
单纯型行政指导事例之二：针对澳大利亚驻华使馆官员的询问(问：“北京医疗水平较 高，一旦澳大利亚在华京外使馆人员、商务人员患了SARS可否转移到北京医治?”)，20 03年4月29日在北京召开的防治SARS知识介绍会上，北京市卫生局副局长梁万年先生代 表该局提出具体建议：如果京外驻华使馆人员在内的外籍人士(当然包括澳大利亚人士) 患上SARS，还是就地治疗、就地隔离为宜。(注：据TOM网站转引中国新闻网消息，2003 年4月29日在京专门为外籍人员举办的防治SARS知识介绍会上，北京市卫生局副局长梁 万年先生还就该行政指导意见作出如下解释：根据SARS疫情传播的基本特点，“就地治 疗，就地隔离”至少有两个好处：一是对病人来说，如果进行转运，很难保证病人在途 中的安全，且各地医疗机构的技术设备水平能够保证SARS治疗质量；二是对社会公众来 说，病人在转运过程中，有可能将病原体传播给易感人群，给社会公众带来不利影响， 增大社会风险成本。)
单纯型行政指导事例之三：家住辽宁省的居民张健先生，2003年4月下旬在北京确诊为 SARS型肺炎患者后于5月2日从医院出走，带着女友乘坐T11次列车又换乘出租车跑回辽 阳灯塔市铧子镇矾盛村的家中。当地政府和卫生行政机关在确认该病患身份并迅速采取 防治SARS的应急措施后，为准确掌握密切接触者线索，进一步做好隔离防治工作，专门 写给该患者一封满怀关切、情真意诚的行政指导函，希望他积极配合政府找到一切和他 接触过的人，以便控制疫情扩散，而没有采取强迫其开口的做法。张健读到该建议信后 被深深感动，也深感懊悔，愿意接受指导者的建议积极配合政府工作，共同努力制止
SARS在家乡进一步传播。这一具体行政指导措施收到了预期效果，在当地引起强烈反响 。(注：据东北新闻网2003年5月9日讯，作为具体行政指导措施的这封建议函全文如下 ：张健同志：我们获悉您不幸染上SARS型肺炎，并正在与病毒作斗争，非常挂念您，就 像我们自己的亲兄弟得了病一样关心您的健康。我们知道，您也很惦念您的家人。因为 疾病的原因，我们和您的家人不能去见您，但我们把我们的牵挂与关怀通过这封信送给 您，表达我们的心意和表达我们在同一条战线上与SARS作斗争的感情。我们知道，得病 不是您本人的错，是突如其来的不幸，您受苦了。我们愿意帮助您和您的家人一起渡过 这个难关。我们也真诚的希望您能康复和在隔离期后共同庆祝我们一起战斗SARS的胜利 。现在，全国4000多人受着SARS的折磨，还有更多的人面临这场灾难的威胁。千千万万 个家庭面临着这样一场威胁，他们需要我们的帮助，也包括您的帮助。我们知道，您是 一个愿意帮助别人的人，您是一个不忍心看到更多的人和您一样再受SARS折磨的人，也 包括您爱的家人和所有的人。病情的蔓延会伤及您的家人和家乡的人。我们想得到您的 帮助，如果您愿意，请您用电话和我们联系，我们会记住您对辽宁省人民，特别是家乡 人民防SARS工作所作的贡献，感谢您高尚的情操。因为，您为别人的健康作了一件无私 奉献的事。如果您愿意，您可以保留着这封信。这是辽宁省卫生厅厅长和辽阳市市长在 您最困难的时候和您说的话。也是由我们共同亲笔签署的真情的信，更是在不寻常的日 子里我们心灵上的相互支持与难忘的留念。我们等着您的电话：2255120或者2255966。 祝康复。辽宁省卫生厅厅长姜潮、辽阳市副市长姜军。)
混合型行政指导事例之一：为做好SARS防控工作，确保学生身体健康和生命安全，确 保校园内秩序稳定和疫病不向社会蔓延，我国教育部于2003年4月28日向全国发出紧急 通知，针对“五一”期间高等学校学生活动安排和学生管理工作，同时提出了一系列行 政指导意见和一系列行政指令要求，提供给各地、各高校选择适用和遵照执行。(注： 据新华网消息，教育部于2003年4月28日发出的这个通知(教电[2003]159号文件)兼具行 政指导内容和行政指令内容：一方面建议各高校可从本地本校实际出发对“五一”休假 作适当、灵活的安排，可因地因时制宜组织开展各项有益活动，丰富学生在假期中的教 育、学习，文化、娱乐、体育活动；同时又要求各高校要保证“五一”期间学生全部留 在校内，禁止学生“五一”期间外出，“五一”期间停止举办各种大型室内集会活动和 娱乐活动。近年来此类混合型行政指导措施的事例在许多领域和行业都能见到，受选题 和篇幅限制，这里仅举此例略加考察。)
从实际效果来看，SARS时期各级政府和行政机关采用的行政指导措施与行政指令措施 各有所长、配合使用，收到了公共危机管理的特殊效果，得到社会各方面的积极评价， 大大有助于树立服务型政府、阳光政府、责任政府和法治政府的形象。
三、公共危机管理中运用行政指导是行政理性的表现
防治SARS的政府应急工作中有许多经验教训警示人们：必须全面加强我国公共应急系 统即危机管理系统(包括公共卫生突发事件应急系统)的建设，有效动员一切人、财、物 、信息等资源来及时化解重大突发事件造成的公共危机。这里所说的“公共危机”，特 指公共行政管理领域面临紧急状况而亟需作出重要决断、付出高额成本方能摆脱困境的 情形，通常是一种对公众生活造成巨大影响的严重困难关头，也是广义上的紧急状态。 这里所说的“公共危机管理”，也称为“突发事件管理”(Emergency Management)，特 指公共危机的潜伏、爆发、控制、化解、修复、常态化等全过程中的政府应对机制。它 主要解决如下问题：如何制定预案并有效监控、防御危机；如何化解、缓解和减少危机 ；如何准备、动员和调配资源；如何在危机过程中回应民众愿望、满足社会需求、 维护公私利益；如何在危机过后恢复管理秩序、重建服务体系，等等。
从社会系统工程学的角度来看，作为国家安全机制重要组成部分的我国公共应急系统 ，主要由技术支撑体系(硬件)和非技术支撑体系(软件)构成。前者包括基础设施、电子 网络、科技投入等要素；后者包括信息披露规则、职业道德水平、行政管理机制、社会 心理条件、预警指标体系、紧急行为方式、公共应急法制等要素。世界各国的危机管理 实践证明，上述非技术因素对于国家公共应急系统的全面建设和有效运行起着不可或缺 的重要作用。
从制度建构的角度来看，我国公共应急系统主要包括：重大突发事件的政府管理机制 ，信息沟通、反馈和解读机制，社会动员机制，紧急救助机制，社会心理作用机制，公 民权利依法有效保护和行政权力依法有效行使的机制，等等。公共应急系统要高效稳定 运行，发挥出应有的作用，还必须完善公共应急法制作为保障。公共应急法制是关于危 机管理中政府应对举措的行政法律规范体系。实践证明，完善的公共应急法制是国家公 共应急系统重要的非技术支撑体系之一，也是国家法律体系和法律学科体系的重要组成 部分。
在现代法治国家，为防止突发事件的巨大冲击力导致整个国家生活与社会秩序的全面 失控，需要运用行政紧急权力，实施系统配套的紧急法律规范也即应急法制，来调整公 共紧急情况下的各种社会关系，有效控制和消除紧急情况，恢复正常的生产和生活秩序 以及法律秩序，维护社会公共利益和公民合法权益。我国SARS防治工作开初阶段公共应 急法制保障不力的种种情况表明，没有完善的公共应急法制就没有高效的突发事件政府 管理，完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一，它是 有效化解公共危机的一个重要保障机制。所谓应急法制，是指一国或地区针对突发事件 及其引起的紧急情况制定或认可的各种法律规范和原则的总称。作为法律规范的一个特 殊部分，应急法制所调整的对象在于突发事件的应对，即在突发事件引起的紧急情况下 对国家权力之间、国家权力与公民权利之间、公民权利之间的各种社会关系的应急处理 ，就具体内容而言则包括宪法中的紧急条款、统一的突发事件应急法或紧急状态法、单 行的部门应急法、部门应急法的实施细则及针对应急法制某一独立环节的专门立法等。 经过20多年的法制改革和发展，我国公共应急法制已有一定基础，但还远不完善，主要 存在两方面问题：一是现行公共应急法律规范尚不完善；二是现行公共应急法律规范执 行不到位。
但也应当看到：立法工作是灰色的，而生活之树常青。无论人们主观上多么想把公共 应急法律规范设计得十分周全，实际上都不可能穷尽突发事件中政府应对举措的方方面 面，无法对之全部作出细密的法律规定，难免存在紧急行政的法律空域。这是行政法制 建设的主观愿望与客观现实之间普遍存在的矛盾，也是“立法文件永远落后于社会生活 ”这种有限理性现象的表现之一。特别是在我国深化改革、扩大开放和加入WTO，处于 社会转型和快速成长的阶段，各种新情况、新事物、新问题和突发事件迭出不穷，无论 人大立法还是行政立法都难以完全满足迅速变化的社会现实特别是危机管理对行政法律 依据的客观要求；而人民政府的角色要求(建设服务型政府、责任政府和法治政府)又决 定了它不能简单地以“此事没有具体法律规定”为由，对某些现实而紧迫的公共管理需 求(如危机管理需求)视而不见或消极回避。因此，危机管理过程中出现行政指导需求时 ，行政机关可区分如下三种情况作出回应：其一，在已有关于行政指导的法律规定的情 况下，行政机关可依此法律规定实施行政指导，这当然不构成合法性冲突；其二，如有 关于行政许可、行政处罚、行政强制等行政行为的法律规定，行政机关为了更及时、有 效和经济地达成行政目标或紧急行政目标，可在依此法律规定作出行政行为之前，作为 弱行为前置程序而首先实施行政指导，这也不构成合法性冲突；其三，如无上述两类行 政作用法的具体规定，行政机关还可在不违背一般法律原则和国家政策的前提下，出于 正当目的且在其职责范围内实施行政指导，笔者认为这也不构成合法性冲突。
综合上述三种情况来看，都要求各级政府和行政机关在不违背宪法和法律的精神、原 则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施并谋求行政相对人同意或协力，并与 行政指令措施相配合，以丰富、改善和加强经济与社会管理，积极推动危机管理中预期 行政目标的达成，从而保障个体利益、增进公共利益。这是行政民主化潮流下行政机关 积极灵活地履行行政职责的表现，显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济 和民主政治的要求，同时也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种追求 。简言之，在贯彻依法治国方略和全面推进依法行政的背景下，无论有无行政作用法上 的具体规定，行政机关根据行政管理包括危机管理的实际需求运用行政指导，不仅不违 背依法行政原则，而且恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果 。(注：黎国智主编：《行政法词典》，山东大学出版社1989年版，第527页。)从这个 角度而言，SARS危机管理中采用行政指导措施，不仅具有有效性，而且具有合法性，是 符合行政理性的一种行为选择。反之，以形而上学的态度来处理如此复杂的特殊情况， 难免会陷入行政非理性与行政高成本的泥淖。显然，突发公共卫生事件之外的其他公共 危机的政府管理(例如防治禽流感、突发自然灾害的紧急应对等等)，也可采用行政指导 措施，其与行政指令措施等其他行政管理方式方法相配合，更有效地实现行政目标。
以上所述情形并不仅仅是“中国料理”。事实上，其他国家和地区的政府机关以及有 关国际组织也根据危机管理的实际需要，综合采取包括行政指导在内的各种有效措施来 应对公共危机。例如：在SARS危机期间，世界卫生组织官员专门提醒各国政府和人民， 新一轮的致命性流感——类似20世纪导致全球数百万人死亡的那种——早该爆发了，但 至今仍未降临，看来今后还会有更多类似SARS的致命性传染病爆发，各国需要做好准备 ，必须加强传染病的预防工作。(注：据《新加坡联合早报》2003年5月21日刊载的发自 瑞士日内瓦的电讯。)世界卫生组织在2003年3月14日首次公布了SARS疫情后，美国即在 各个环节上加紧构筑围剿SARS的防线。作为美国政府发布疫情和制订传染病防治方针的 最主要机构，美国疾病控制和预防中心于2003年3月15日紧急向全国医院和医生发出
SARS警告和防治指导方案，并召集地方卫生官员举行电话会议，向全美各州市卫生部门 提供必要指导。(注：文昕：“美国如何防非典”，载《法制日报》2003年5月10日第4 版。)2004年初，禽流感在亚洲一些国家蔓延之际，为了防止禽流感的侵袭及其对人的 传染，新西兰卫生部专门向拟去亚洲旅行的新西兰人发出警告，告诫他们不要与禽类接 触。(注：参见新华社记者黄建明于2004年1月29日发自惠灵顿的文章《新西兰采取措施 严防禽流感》。资料来源：http://news.tom.com，2004年01月29日新华网。)
四、公共危机管理中的行政指导措施体现行政应急性原则
由此可见，在出现重大突发事件导致公共危机的情况下，政府机关采取应对举措时， 可在符合立法精神和一般法律原则的前提下(这包括具有或者没有行政作用法上的具体 规定的种种情况)，根据危机管理的实际需要采取行政应急措施，而不必拘泥于常规措 施，也不必顾虑于该行政应急措施有无行政作用法上的具体规定(也即顾虑于“无法律 处无行政”的传统理念)，以致束缚自己的手脚。在公共危机管理中采用行政指导措施( 其中一部分是作为弱行为前置程序而采取的行政指导措施和没有行政作用法上具体规定 的行政指导措施)，以积极回应紧急情况下的行政管理实际需求，笔者认为这与现代依 法行政的要求并不矛盾，其行政法理基础在于它也符合当代行政法的基本原则之一—— 行政应急性原则。
行政应急性原则，是指行政机关为保障重大公共利益和公民根本利益，维护经济与社 会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措 施，其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为，也可包括一些没有具体法律依据 甚至中断部分法律规范实施的行为；既可以对公民的某些宪法权利加以限制或剥夺，也 可以遵循较平常更为简易的紧急程序(当然都需要有相应的法定授权和法律救济机制作 为保障)。行政应急性原则改变了一般法律规范确定的国家机关与公民之间的权利义务 关系，将重心向国家机关倾斜，授权政府在第一时间采取紧急处置手段，有助于及时迅 速有效地控制公共危机事态的发展。它与法治原则二者并不冲突，在性质上属于法治原 则在应付突发事件领域的个别化。这具体表现在行政应急性原则本身也为行政紧急权力 的行使提出了现实性、科学性、专属性、程序性等方面的要求，尤其是要求行政应急行 为必须有应急法律规范作为依据，必须在行政法治的约束下展开。归根结底，行政应急 性原则是在坚持法治原则的基础上兼顾并侧重行政应急效率的实现，是法治原则指导下 的规范应急，而并非突破法治原则的片面应急。行政应急性原则与行政合法性原则行政 合理性原则等原则共同构成了我国行政法的基本原则体系。(注：遗憾的是，近年来国 内许多行政法教科书在阐述行政法的基本原则时，仅提到行政合法性原则和行政合理性 原则，不再把行政应急性原则作为行政法的基本原则加以研讨，当然也不提及行政信赖 (利益)保护原则、行政公开原则等等。窃以为这一认识上的误区既制约了我国公共应急 法制建设，也不利于全面深入推进依法行政，不利于行政法理论的全面发展。)
因此，在实施依法治国方略、全面和深入推进依法行政的新形势下，我们应当按照宪 政和行政法治的要求，加强公共应急法制建设，把应对重大突发事件的公共应急系统纳 入法治化轨道；同时在重大突发事件的政府管理过程中贯彻行政应急性原则，及时采取 危机管理所需的各种行政应急措施(包括行政指导措施和行政指令措施)，同时予以及时 和充分的权利救济，更加稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序，确 保公民权利(特别是基本权利)获得更有效的保护，公共权力(特别是行政权力)能够更有 效地行使，使二者能够兼顾协调持续发展。
符合行政理性要求且体现行政应急性原则的行政指导措施，不仅是SARS危机管理中的 有效举措，在其他领域重大突发事件的政府管理中也可积极采用。一句话，它在现代社 会重大突发事件的行政应对机制中也应当发挥特殊作用、扮演重要角色。行政机关和行 政公务人员知晓此理并运用于指导行政实务，“该出手时就出手”，当有特殊功效。
五、余言
2004年中国防治禽流感的显著工作成效表明，经历了抗击SARS的锻炼之后，中国各级 政府和行政机关应对公共危机的能力提高了，经验增加了，SARS防治中的许多经验包括 采用行政指导措施的经验对于防治禽流感都很有价值。例如，鉴于亚洲的一些国家和地 区发生了人类因感染禽流感死亡的病例，有关政府机关通过生物学家之口就如何避免感 染禽流感提出四点指导性建议：一是别去疫区旅游，二是别与活禽接触，三是重视疾病 预防，四是重视高温杀毒。因而国际组织和各国专家(例如中国疾病预防控制中心流行 病学首席科学家曾光先生)都认为，中国政府对禽流感的反应是相当不错的。这是建立 学习型政府和服务型政府的一种努力和效果。(注：参见http://www.sina.com.cn，200 4年1月27日中国新闻网文章：《人类如何远离禽流感?生物学家提出4条建议》；2004年 2月3日中国新闻网文章：《SARS锻炼政府抗疫能力，学者赞中国对禽流感反应》。)
行政指导行为在实践中已长期存在，发挥着特殊的调整作用，但同时也暴露出若干理 论和操作问题。确立行政指导在突发事件应对机制和应急法制中的适当地位，通过专门 立法特别是专门的行政程序立法将行政指导行为尽快纳入法治化轨道，完善相应的行政 应急指导法律规范(包括指导原则、职权、方式、程序、监督、责任和救济机制等内容) ，是完善我国应急法制乃至整个法律体系的一个重要任务。具体可行方案是在统一行政 程序法中设专章来规范行政指导行为，或者在专门的法律规定出台以前，用专门行政法 规的形式对行政指导制度的内容、体系作出科学和详细的安排。
通过以上关于政府应对SARS疫情危机中的行政指导措施之简略讨论，笔者深感：在实 施依法治国方略、全面推进依法行政、促进社会转型发展的新形势下，我国行政实务界 和法学界需要认真梳理和牢固树立现代行政法治观念，并进行相应的行为模式调整，以 适应经济与社会生活(包括重大突发事件带来的社会危机)对行政管理和行政法制的特殊 需求。其中特别值得关注的现代行政法治观念是：宪法至上、有限政府、法治行政、行 政民主、公民参与、行政服务、行政给付、行政指导、行政契约、行政程序、行政公开 、行政成本、政府诚信、信赖保护、异体监督、行政责任、权利救济……等一系列观念 (当然还需要有相应的制度创新和发展)。毕竟，“我们的观念是我们的眼镜”，而我们 的眼镜影响着我们观察社会、看待别人、认识自己。