银行破产中的权力结构分析——行政权与司法权在银行破产中的均衡，本文主要内容关键词为：司法权论文,行政权论文,银行论文,权力论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、银行破产中的权力形态
在银行破产的各种权力的结构中，债权人的求偿权、银行监管当局的监管权以及法院在破产程序启动后的司法权是最引人注目的，尤其是后两种权力。债权人的债务求偿权是债权人参与破产过程中各项权力的核心权力，权力的行使是以主张各项权利为内容的，从性质上讲是属于私法调整的私权范畴；而后两种权力是以体现国家干预意志、预防银行破产、防范银行风险、规范银行破产程序、减少银行破产对社会的冲击为主要内容的，而且这种权力的行使是以义务的形态出现的，只能尽职不能放弃，是国家公权的表现。
权力的行使与权力的来源有关。债权人的求偿权直接来源于权力的自然属性，充分体现债权人高度意思自治，债权人可以行使主张权利的权力，也可以行使放弃主张权利的权力；在破产宣告前，债权人可以为了银行破产预防的目的，行使参与银行重组的权力；在破产宣告后，债权人可以依照自己的意志在参与和解的过程中行使各种属于自己的权力。从这种意义上来说，债权人在银行破产与一般企业破产中权力行使方式、权力大小、权力性质是没有什么区别的。
银行监管当局的权力是来自国家赋予的行政权的运用①。促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心，保护银行业的公正竞争，提高银行业的竞争能力，是银行监管当局行使权力的内容与目标②。银行监管当局在银行破产及银行监管中所处的地位、行使权力的大小、作用等方面，理所当然地表现出其与一般参与人的显著差异性。破产运动的发展标志之一是弘扬破产法的私法精神，因此，各国在制定破产法律时普遍遵循债权人自治原则，但由于商业银行破产与一般企业破产的不同，使在银行破产中遵循债权人自治的立法指导思想就不合时宜了，所以，世界各国即使是市场化程度非常高的国家，也十分注重银行监管当局在破产中的作用及其行政权的运用③，在银行破产案中，通常是银行监管当局的介入，而当事人自治原则的适用受到了银行监管当局行政权运用的制约。尽管我国没有银行破产的案例，但根据我国《商业银行法》的规定，银行监管当局(指中国银监会及各级银监机构)在银行破产中被赋予很大的权力，在破产中全程介入并起决定性作用。④
法院在银行破产中的司法权直接来自于司法是权利义务配置的最终裁决这一基本法理，银行破产制度毕竟是通过司法手段来安排债权债务的法律制度设计，破产程序说到底是一项司法程序。按照一般破产程序规则，各国法院在破产中居主导作用，即使在银行破产过程中，尤其是破产程序启动之后，法院对程序的引导也是不言而喻的。如在英国，1998年实施的新《英格兰银行法》规定，金融服务管理局有权申请银行进入行政程序或根据破产法令命令银行关闭，但具体的程序由法院负责实施。⑤在破产清算人的选任方面，通常是法院在银行监管当局作出危机银行、破产银行的破产决定并正式接受破产申请之后，组织包括银行监管当局在内的相关部门及相关专家等参加清算组，负责整个破产的清算。《日本普通银行法》第44条规定，“银行因被撤销许可证而解散时，法院根据利害关系或大藏省的请求或按法院的权限选任清算人”。我国《商业银行法》第71条规定，银行被宣告破产后，清算组的成立由人民法院来组织。事实上，法院在银行破产中的作用是根据各国对银行破产适用法律的不同而不同。在我国，由于目前还没有专门的银行破产法律，银行破产适用一般破产法，法院在银行破产中的作用就很大；而在银行破产适用专门破产法的国家，如俄罗斯、保加利亚等国有专门的银行破产法，都赋予银行监管当局很大的行政权，法院在银行破产中的作用就很小。美国通过颁布《联邦存款保险法》来赋予FDIC在银行破产清算中相当大的自主权而使法院权力被架空。⑥
二、行政权与司法权在银行破产中的冲突与均衡
在银行破产的各种权力中，行政权与司法权在银行破产中的冲突与均衡问题一直伴随着银行破产制度的建立而存在。冲突是银行破产法律中的矛盾，均衡是银行破产法律的统一，如何解决冲突实现均衡是当今银行破产法律面临的任务。
权力冲突源于对银行破产与否的价值判断与取舍。行政权在银行破产中居主导地位的立法模式，是希望通过银行监管当局对破产实体权力处分和破产程序的把握以及有力的干预来实现危机银行的重组或避免银行破产，从而保持银行业的稳定，维护银行体系的安全。没有银行监管当局参与和主导的银行破产只会放大银行业内存在的风险，加速银行危机在系统内的传染，加重银行系统的脆弱性。而坚持司法权在破产中的主导，注重发挥法院在破产中的作用，既是体现对破产规则、秩序⑦遵从的法律信仰，也是企图以法律手段来衡平权利与义务，实现法律带来的公平正义的理念。效益与效率问题只是司法过程中考虑的一个因素。正如韦伯所说，“法律保障的不只是经济利益，而是极其多样的利益：从保障最基本的人身安全，到保障个人名誉，或神的名誉等纯粹的精神东西，等等。而且，法律还保障政治的、宗教的、家庭的和其他权威的地位，以及任何在经济上限定的社会地位，但是，这种地位本身并不是经济的，或者是受经济目的支配的。”⑧
冲突还源自人们观念与认识上的分化。有些人对于司法权力机关介入银行破产程序提出批评，并认为应该由银行监管机构单独管理，法院仅应发挥司法控制功能。他们的理由是：司法权力机关缺乏银行和金融事务方面的经验；司法程序缓慢又不方便，银行破产的特殊情形之下，不利于保护银行和债权人的利益；司法程序公开性是最不可避免的，公众就会预期某种措施，因此会抵消在该措施采取前所期望的效果；有些国家的司法权力较弱或者司法腐败情况严重。⑨在欧洲的部分国家，如法国、瑞士、荷兰等国，法院虽有管理商业银行破产的职能，有的甚至在银行法中规定，特殊的破产程序由法院负责，但一般应有与银行监管当局密切合作的机制。而对于银行监管当局行政权在银行破产中的运用，人们始终认为，银行监管当局处理银行破产问题有其优势：一是作为行政机关其处理问题具有快速反应、迅速决断的特点；二是通过平时的常规监管对于银行经营状况有更客观、深入、准确的了解；三是有专门的专业知识胜任管理银行破产程序，能够适时作出准确的决断，如是否进行清算、是否进行重组等。所以在银行破产中，银行监管当局一直受到人们的青睐。正是在这种分化的认识之下，在银行破产申请人的立法上各国的规定不同。由于实践中银行监管当局表现出来的积极作用，仅就破产申请人的资格来看，世界各国一般都赋予本国的银行监管人向法院申请银行破产的权力。不同点主要在于，有的国家只赋予银行监管人作为单一破产申请人，银行的债权人和破产银行自身均不能向法院提出破产申请，如保加利亚、奥地利、卢森堡、德国等⑩。这种立法本身就是倚重行政权在银行破产中作用的结果。
冲突主要表现在如下几个方面：一是在为预防破产而进行的重整阶段(银行重组)。重整制度及程序代表了现代国际破产法发展的主要潮流，也是各国《破产法》近年来纷纷修改和制定的重点(11)。正如美国学者安德森指出的：“重整法涉及的是陷入财务困境的商事企业的复兴。实质上，重整是通过法律机制实现财务解决以求造就稳定的、恢复活力的企业过程。”(12)一句话，重整制度的首要任务是实现企业复兴。在银行破产制度中，银行重组作为银行重整制度被放在突出的位置。国际货币基金组织在系统性银行危机的管理中提出，银行重组战略的主要目标是使各银行和整个银行体系恢复盈利和清偿能力。而被授权负责实施重组战略的机构包括中央银行、监管机构、财政部和存款保险机构等。它们学会诊断银行，加强有生存能力的银行，改善所有银行的经营环境，并处理那些资不抵债、没有生存能力的银行。国际货币基金组织同时也指出在银行重组中建立法律和机构框架的重要性，加强司法机构的经验和能力来应付银行重组过程。这样一来，以法院为主导的司法权就在银行重组中存在其应有的空间(13)。何况重组制度设计本来就是让重组在司法机关的主持之下进行(14)。不同权力的并存为权力的冲突提供了前提，价值的冲突、意识的冲突和利益的冲突最终演变成权力的冲突。结果是，在一些国家，监管机构一直不能接管无清偿能力的银行，重组过程陷入僵局，这其中司法裁定暂停干预是阻碍这一过程的重要因素(15)。二是在破产程序阶段。进入破产程序后，法院的司法裁决权与金融监管机关的破产审批、全程监管权的冲突，即当监管机关出于经济秩序稳定而不同意金融机构破产，但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时，或者在破产过程中对破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等(16)。三是在破产预防中。银行监管当局对危机银行采取的行政关闭、撤销许可证等行政措施中行政权的行使，与危机银行、银行股东、银行债权人等因不服前述行政行为而向法院提起行政诉讼从而产生的法院的司法权对接过程中产生的冲突。事实上，在行政诉讼中司法权对具体行政行为的否定是两种权力较量的表现形态。
两种权力的交织为冲突提供了可能，但是要想在它们之间进行权力分界也不是一件容易的事情，正如博登海默得出的结论，“究竟在何处划定行政自由裁量权与法律限制之间的界线，显然不能用一个简单的公式加以确定之。对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”(17)运用博弈理论来分析解决银行破产中权力的纷争、冲突，是协调银行破产的权力结构中相互关系的一条较为平坦的捷径。从博弈论中的“纳什均衡”(18)的概念出发，我们认为，银行破产中的司法权与行政权的权力边界的合理划分，应该是在这两种权力在运用中的多次博弈后达到“纳什均衡”。博弈的次数越多，权力结构就越合理，银行破产的法律制度就越完善，也就更加趋于“纳什均衡”的状态。且这种均衡是权力在不断交替行使中实现的动态、相对的均衡。英国银行破产法律制度的设立为这种均衡作了最好的注解。根据《英格兰银行法》(1998)的规定，在银行破产中，金融服务管理局有监督管理权，但不直接参与破产程序的运作，在司法权的主持之下开始、完成破产程序。金融服务管理局有权向有管辖权的法院申请发出行政程序令，但决定权在法院，只有法院认为银行已经或可能不能支付到期债务时，才能发布行政程序令。行政程序令发布是一个行政措施，不当然导致银行的关门，只有在行政程序下或其他情况下不能对银行实施重组时，金融服务管理局才有权向法院申请关闭。法院不能自行决定，只有依据监管当局的申请。法院作出最终关闭决定后，金融服务管理局必须吊销该行的经营许可证。在英国的银行破产法律制度中，完美地实现了司法权与行政权的对接与制约，从而实现权力秩序的“纳什均衡”(19)。
三、构建以行政权为主导的我国银行破产权力结构
我国正在建立包括银行破产在内的金融机构市场退出制度，其目的是化解风险，完善金融机构的市场退出机制，使包括银行业在内的整个金融业始终处于一个良性、有序的格局。这其中，权力博弈的理性与非理性、均衡与非均衡直接影响格局的最后形成。在我国，依照现行破产法律及银行破产的相关规定，司法权属于人民法院，是指法院在对破产案件的审查、破产程序的启动及破产终结中所产生的裁决权，具体是指法院拥有破产宣告、组织清算组、主持破产清算程序、裁决清算中分属债务银行、存款人及其他债权人的权利与义务等各项权力。我国没有专门的银行破产法律制度，更没有市场经济成熟国家发达的银行破产法律制度，因此，银行破产中的行政权力狭义上主要是指国务院银行业监督管理机构(2003年12月27日《商业银行法》修改前属于中国人民银行)在破产程序启动后依照《商业银行法》第71条对破产申请的核准权以及破产清算组织的参与权。(20)我国一直没有银行破产的实践，权力冲突的空间不存在，使重整破产中的权力结构问题一直为人们所忽视。但是构建以什么样的权力为主导的银行破产权力结构，直接关系到我国未来银行破产制度的建立及建成什么样的银行破产制度的问题，研究银行破产法律无法回避，非常有实践意义。
我们认为，在未来的银行破产制度的构建中，作为一项法律制度的安排，没有人民法院的参与与司法权的行使，无法体现破产制度的法律化、规范化调整的机制，也就无法发挥人民法院在债权债务的分配中作为最终裁判人的功能。银行破产毕竟与一般企业破产不同，银行破产的专业性、复杂性以及对社会经济的影响决定了法院在破产中的作用是有限的。坚持在司法权与行政权对接过程中的行政权为主、司法权为辅的原则，体现了我国以预防破产为主、启动破产清算为辅的原则；坚持在银行破产中实现破产预防、破产清算和破产救济各个阶段行政权的主导原则，体现了国家积极干预主义和银行体系本身对社会所应有的正向价值；坚持权力行使的完整性，体现了银行监管当局在银行破产的权力行使中权利与义务的统一，突出其负责对银行业活动的监管职责(国务院银行监督管理机构)和防范、化解金融风险，维护金融稳定的义务(中国人民银行)。
保加利亚的银行破产法律制度给我们带来有益的启示。根据《保加利亚银行破产法》的规定，在银行破产前必须经过一道行政前置程序，即只有在一家银行的经营银行业务许可证被中央银行根据银行法第21条第2款的规定撤销之后，才能提出银行破产申请；第8条第2款规定，只有中央银行有权向法院提出针对某一银行的破产程序的申请；中央银行在破产管理人的选任上有决策权(21)；在破产财团的处置环节上，如果要将银行整体出售，必须事先得到中央银行的批准(银行破产法第92条)。而受案法院在破产程序中表现为中立裁判作用。法院对破产申请可以宣告破产，对执行诉讼中的财产实施强制保全措施，判决破产程序的终止，对破产中出现的争论进行裁决等。(22)
“在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损，因此由政府直接采取行动进行管理也就成了势在必行之事了。”(23)巴塞尔银行监管委员会在《有效银行监管核心原则》中指出，银行监管当局为了有效地解决银行的问题，就必须具有相应明确权力(24)，以对违反审慎监管要求的银行进行处罚，其中包括取消任职资格、罚款和吊销营业执照的权力。在我国，构建以行政权为主导的银行破产权力结构应成为银行破产法律制度的一大特点。首先，我们应在现行企业破产法、银行法等相关法律、法规中就银行监管当局在银行破产中的权利与义务加以梳理、明确，并在未来的银行破产立法中系统化、科学化。其次，建立对危机银行、破产银行实行行政措施与司法途径相结合的银行破产法律机制，实现行政权与司法权的对接，并实现银行监管当局对银行业的监管保持从准入到退出的行政权统一；同时，通过对危机银行的危机阶段的救助(注资、再贷款)、行政措施(兼并、接管)、银行重组以及破产清算后存款保险制度的落实，实现银行监管的行政管理权力在银行破产的预防、清算和救济阶段的全程主导，并紧紧围绕破产预防的思路与主线。最后，在银行破产程序启动后，坚持银行监管当局对破产申请的审查、破产管理人的选聘、破产财产的分配、存款人的保护等具体问题的决策与先导。在我国，银行监管的行政管理权力分属中国人民银行、国务院银行监管机构，根据发达国家建立存款保险制度对化解银行危机、对银行破产实施救济所发挥的重要作用的经验，在我国即将建立的存款保险制度中赋予存款保险机构一定的参与破产的权力，这对完善我国银行破产制度是有益的。从美国FDIC在破产中的作用来看，存款保险机构的参与进一步丰富和充实了行政管理权力的行使。
令人欣慰的是，现行的立法及银行监管当局对银行业的监管已渐渐体现上述思路，并为未来银行破产法律制度的全面建立打下了基础。《中国人民银行法》规定，人民银行主要从宏观角度来把握、防范和化解金融风险，维护金融稳定，理所当然对银行破产这一重大问题拥有强大的行政权力。(25)银行业监管权主要赋予各级银监机构，根据《银行业监督管理法》、《商业银行法》的规定，如果从银行破产制度的角度对权力的主要任务进行分类的话，各级银监机构一是监管银行业的各类经营行为，预防破产银行的出现和危机银行的破产，主要包括实施审慎经营原则、建立风险评级体系、建立风险预警机制、有效处置银行业突发事件(26)；二是参与银行破产活动，并行使一定的行政管理权，如对已经发生或可能发生的银行业信用危机采取接管、撤销等行政措施或促进银行业的机构重组(即银行破产重整)，核准银行破产申请，参与组织清算组。这其中，银行监管机构围绕危机银行的风险预警、破产预防以及由此而开展的银行重组、审慎的银行监管措施是权力开展的中心。为此，中国银监会为提高商业银行风险监管的有效性，根据中国商业银行的实际情况并参照国际经验，制定了《商业银行风险预警操作指引(试行)》，在银行监管部门内部开展商业银行风险预警工作。商业银行风险预警是指银行监管者根据非现场监管、现场检查和其他渠道获得的银行业金融机构的信息，通过一定的技术手段对商业银行风险状况进行动态监测和早期预警。目前，国际上许多银行监管当局根据本国银行体系的具体情况，建立了商业银行风险预警系统。风险预警体系可以发挥四个方面的功能和作用：一是根据各类指标情况，对商业银行的经营状况、管理水平和运行环境进行分析，判断其各类风险的分布状况和严重程度，以此作为商业银行绩效考核的一项重要依据；二是对商业银行有关风险指标、经营管理活动及综合风险趋势进行动态监测和分析，及时发现风险隐患，并向有关部门和银行机构发出预警信号；三是帮助监管者合理分配监管资源，确定当期监管工作重点，提高监管工作的效率和效果；四是便于早期预警单个银行风险的性质、特征、严重程度和发展趋势，为银行监管部门提前采取适当的监管措施提供客观和充分的决策依据，防范和化解银行风险。(27)与此同时，制定《商业银行风险监管核心指标(试行)》(以下简称《核心指标》)，以更好地履行监管职责。《核心指标》替换原有的《资产负债比例管理监控、监测指标和考核办法》，成为银行监管新的指标体系和标杆，为银行监管提供参照系，在实际应用中单项指标不与监管措施直接挂钩，监管措施需要综合考虑各项定量指标和定性因素。在用途上，《核心指标》既可用于风险评级也可用于风险预警，既可用于非现场监测分析也可指导现场检查，既可针对单家机构进行分析也可进行同质同类分析。《核心指标》是按照从合规监管向合规与风险监管并重转变这一思路设计指标的，能够促进我国银行业审慎经营，提高风险监管水平，适应了当前监管的要求。在监管实践中，银行监管的内容逐步从过去单一的信用风险监管扩展到流动性、信用、市场和操作风险监管，实行全面风险监管，《核心指标》针对这四类风险分别设计了监管指标。《核心指标》采用国际银行业监管的最新技术，比如风险迁徙、新资本协议中预期损失(EL)与非预期损失(UL)的概念，有助于我们的监管技术逐步与国际惯例接轨。
总而言之，我国银行监管当局正通过规则的制定来为权力的行使及权力的划分提供法律上的依据，也为架构以行政权为主导的我国银行破产权力结构作好制度上的准备，更重要的是保证了我国监管当局对银行业的有效监管及我国银行破产法律制度以破产预防为主的核心价值观的实现。
注释：
①我国的银行监管当局——中国银行业监督管理委员会从部门性质上看是国务院的直属事业单位，本身不是国家行政机关，它是依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第2条的规定行使对银行业的监管职权的。
②参见《中华人民共和国银行业监督管理法》第3条。
③在银行破产中被赋予银行监管权的机关，根据各国的法律规定不完全相同。有的是中央银行，如荷兰银行、英格兰银行；有的是行政机关，如日本大藏省。在美国，《Banking Act of 1933》授予联邦存款保险公司(FDIC)以部分银行监管权力，FDIC拥有组织、管理、安排银行破产时破产财产的清理和债偿等事宜的权力，在银行破产清算中具有相当大的自主权，在银行破产中发挥重要的作用。在我国，银行监管权被赋予专门的银行监管机构。
④主要表现在：人民法院对银行宣告破产须经国务院银行业监督管理机构同意；在破产清算中，清算组成员的组成及破产程序的各项决议事项均应在银行业监管机构的参与和监督之下。参见《中华人民共和国商业银行法(修正)》第71条。
⑤莫丽梅：《英国银行破产法律制度及启示》，《中国金融》，1999年第3期。
⑥参见《联邦存款保险法》第13条：联邦存款保险公司的权力与特权。资料来源于邱海洋、刘萍译：《美国联邦存款保险法、银行控股公司法》，中国政法大学出版社,2005年版，第131页。
⑦韦伯认为，在秩序由强制力(物理的或心理的)的可能性作为外部保障时，该秩序将称为法律。参见[德]马克斯．韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年版，第7页。
⑧[德]马克斯.韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年版，第33页。
⑨“Orderly & Effective Insolvency Procedures Key Issues”，Legal Department International Monetary Fund,1999。
⑩见《保加利亚银行破产法》第8条，《奥地利银行法》第82条，《卢森堡金融机构法》第61条，《德国银行法》第46条。参见刘巍：《保加利亚银行破产法评析》，《俄罗斯中亚东欧市场》,2004年第3期。
(11)在我国《新破产法草案》(2004年版)中设专章(第七章)对重整制度进行了规定。参见谢俊林：《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社,2005年版，第199-210页。
(12)Anderson，J.C.Chapter 11 Reorganizations，McGraw-Hill，Inc．1993，at1-1-1-2．转引自王卫国：《破产法》，人民法院出版社，1999年版，第227页。
(13)IMF：《系统银行危机的管理》，中国金融出版社,2004年版，第21-24页。
(14)参见汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社，2001年版，第374页。
(15)参见IMF：《系统银行危机的管理》，中国金融出版社，2004年版，第21页。
(16)吴斌：《金融机构市场退出法律机制的比较研究》，《广西金融研究》，2003年第4期。
(17)[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年修订版，第385页。
(18)“纳什均衡”策略是指为了极大化自己的盈利(或效用)，每一个局中人所采取的一定应该是其他局中人所取策略的最佳反应。参见施锡铨：《博弈论》，上海财经大学出版社，2000年版，第31页。纳什均衡能有效地应用于更多的经济学家感兴趣的博弈。如果劣策略的不断剔除导致剩下惟一的结果，则这一结果也是博弈惟一的纳什均衡。[美]道格拉斯G．拜尔等：《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社，1999年版。
(19)莫丽梅：《英国银行破产法律制度及启示》，《中国金融》，1999年第3期。
(20)虽然依照《商业银行法》、《金融机构撤销条例》、《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》等规定，我国银行监管当局有接管、行政关闭等权力，但由于我们并没有完整的银行破产制度，也没有实质意义上的破产行政前置程序，所以，在理论研究和实践操作中并没有将这些权力纳入广义上银行破产中的权力范畴。
(21)该国银行破产法规定了银行破产管理人应由存款保险基金任命，但是在银行破产清算程序启动前由央行任命的银行保护人(conservaton)在满足了法律规定的条件下可以出任银行的破产管理人。存款保险基金对银行破产管理人的任命必须从央行发布的可以被任命为委托人的列表中选任破产管理人(银行破产法第26条)；央行有权将丧失资格的人从名单中除名，这时存款保险基金必须将其免职；央行可以通过存款保险基金提出申请的方式制裁破产管理人。参见刘巍：《保加利亚银行破产法评析》，《贷款俄罗斯中亚东欧市场》，2004年第3期。
(22)参见刘巍：《保加利亚银行破产法评析》，《贷款俄罗斯中亚东欧市场》，2004年第3期。
(23)[美]E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年修订版，第385页。
(24)巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管核心原则》第22条规定，“当银行未达到审慎监管的要求(如未能达到最低资本充足率)或违规时，以及当存款人面临任何形式的危险时，监管人员有权采取措施要求改正。尽管采取了监管措施，银行仍有可能达不到监管要求或支付能力出现问题，因而监管机构应合理干预。监管机构不仅应对银行目前的经营行为具有约束力，而且还应保留对新业务和收购行为批准的留置权。监管机构应能限制或推迟分红以及其他方式的股东收益。
(25)参见《中国人民银行法》第2条、第23条、第31条、第34条。
(26)参见《银行业监督管理法》第3条、第21条、第23条、第24条、第27条、第28条、第29条、第38条、第39条。《商业银行法》第64条-72条。
(27)根据该指引要求，从2005年开始，银监会内部将按季度对商业银行法人机构进行风险预警的试运行，风险预警对象包括国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、在中国境内注册的外资独资及中外合资银行。预警结果将作为监管机构现场检查和风险评价的参考。参见中国金融网http：//www．zgjrw．com2005年4月22日15点39分，《中国银监会制定<商业银行风险预警操作指引>》。
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