人权保护对冲突法发展的影响，本文主要内容关键词为：人权论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于20世纪以来冲突法的变化和发展，国内外学者总结认为主要表现为对传统冲突法 适用理论的批判和冲突法价值观的转化(从形式正义转向实质正义)。(注：参见[美]西 蒙尼德斯著，宋晓译：《20世纪末的国际私法——进步还是倒退》，《民商法论丛》( 总第24卷)2002年版，第362-423页。)笔者以为，这只是表面现象。真正的转变应是冲 突法不再满足于管辖权(或称法域(注：国内学者多将美国学者文章中的“jurisdiction ”翻译为“管辖权”。但在“jurisdiction distribution”的情况下，笔者以为翻译 成“法域”似乎更准确一些。))的平均分配，回归冲突法作为法的公正诉求。这种公正 诉求的核心是人权保护和人文关怀。人权保护理念通过宪法的根本法地位和违宪审查机 制对欧美主要国家的冲突法立法和司法实践的变化发挥了直接作用。从美国现代各种冲 突法理论的出现到欧洲冲突法规范的变化，无不体现了人权保护的影响。如今，人权保 护已经写入我国宪法，我们在起草新的冲突法时，应当充分考虑人权保护因素。
一、人权理论从宪法领域向冲突法领域的拓展
人权发展是人类社会进步的表现。它经历了从思想到政治，再到法律的进程。在法律 上，人权曾长期作为公法的内容停留在对国家或政府的行为进行限制的层面。宪法中公 民的基本权利与自由主要体现在对实体法立法的指导作用。第二次世界大战以后，随着 人权保护的深入和发展，人权的内涵和保护要求也发生了深刻变化，并对各个法律部门 产生着深刻影响。冲突法作为确定法律适用的规范，本不直接涉及当事人的实体权利与 义务，但在人权保护的影响下，冲突法的内容也在发生变化。
人权观念萌芽于古希腊，但在当时还没有形成系统的人权理论，也未引起争取人权的 政治斗争。从17世纪开始，为了反对封建特权，资产阶级启蒙思想家以自然法学和社会 契约论为基础，提出了“天赋人权”学说，认为生命、自由、平等和财产等权利是人与 生俱来的权利，不可转让和不可剥夺。在这个时期涌现出许许多多著名的思想家，如荷 兰的格劳秀斯、英国的洛克、法国的卢梭和孟德斯鸠，等等。正是在这种思想的指导下 ，资产阶级发动了反抗封建统治的政治斗争。在资产阶级革命成功以后，开始出现以宪 法的形式肯定人身自由、平等和保护私有财产等方面的权利。如为了保护私人财产权， 英国1628年《权利请愿书》规定，未经议会同意国王不得征税。(注：虽然英国是一个 不成文宪法的国家，但普遍认为《权利请愿书》构成了英国宪法制度的一部分。)法国1 789年《人权宣言》被作为宪法序言载入其1791年宪法中，该宪法规定：“坚定不移地 废除损害自由和损害权利平等的那些制度”。(注：参见陈盛清：《外国法制史》，北 京大学出版社1982年版，第543页。)人权问题由政治思想和政治学说发展为法律思想和 法律制度，迈出了人权现实保护的第一步。
在资产阶级革命成功的初期，人权问题虽然已被写入宪法，但在实际保护方面则主要 是以限制政府权力和保护个人的财产权为主。在政府权力限制方面，英国与法国和美国 的做法又有所不同：在英国，由于资产阶级革命的妥协性，英国宪法集中体现的是限制 王权和议会至上的思想；而在法国和美国，由于资产阶级革命比较彻底，宪法重点规定 了政府各机关之间的分工与制衡。以美国为例，受孟德斯鸠“三权分立”思想的影响， 美国宪法在初期只有简短几条的情况下，主要规定了总统、议会和法院之间的分工和制 约。正如孟德斯鸠所言：“当立法权和行政权集中在同一人或同一机关之手时，自由便 不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法 律。”“如果司法权与立法权合而为一，将对公民的生命和自由施行专断的权利，因为 法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”(注 ：孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第156页。)
在私有财产权保护方面，“私有财产神圣不可侵犯”原则被载入宪法。(注：这是对该 原则的认可，没有哪个国家的宪法中明确写明了“神圣”二字。)财产权被视为人的基 本权利之一。恩格斯曾指出：“被宣布为最重要人权之一的是资产阶级的所有权。”( 注：《马克思恩格斯选集》第3卷第57页。)宪法上的平等变成了资本家剥削工人的平等 ，“平等的剥削劳动力是资本的首要人权。”(注：《马克思恩格斯全集》第23卷第324 页。)在私法领域，作为自由的体现，当事人意思自治原则在合同法领域得以充分发挥 。为保护私有财产权，物权法(特别是所有权)、侵权法有了长足的发展。在婚姻家庭领 域，除了摆脱封建神权的束缚外，婚姻的缔结和解除、遗嘱的订立以及收养等都体现了 当事人意思自治的精神。保护既得权的理论不仅影响了宪法和行政法，在私法领域的影 响尤其明显。民法上的时效制度，物权制度和冲突法中的既得权说等都打上了保护既得 权的烙印。(注：美国联邦法院法官，哈佛大学法学教授斯托雷(Joseph Story)在19世 纪30年代提出了既得权思想。这时的既得权思想不完全是国际私法意义上的既得权理论 ，准确地说，它是一种宪法思想或法理思想。后来英国学者戴西(A.V.Dicey)将其发展 为国际私法上系统的既得权理论。)德国著名的国际私法学者萨维尼关于法律关系本座 的学说正是建立在对既得权思想继承性批判基础之上的法律选择理论。(注：萨维尼在 其《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》一书中对此有所提及。参见该书有关内容 。)
在人身权保护方面，为了反对封建特权阶级的秘密审判和非法逮捕，资产阶级革命提 出了“正当法律程序”原则。(注：早在1215年英国的《自由大宪章》第39条就有规定 ：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没 收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”该条中“遵照国内 法律之规定”与“正当法律程序”的含义基本相同。不过，“正当法律程序”措辞的正 式出现，却是在14世纪中叶。1354年，由贵族组成的英国议会迫使英王爱德华三世接受 了一项文件，在该文件中写道：“不依正当法律程序，不得对任何人加以驱逐出国境或 住宅。”这就是“正当法律程序”的最早渊源。)美国国会在1789年通过了作为“权利 法案”的10条宪法修正案，其中第5条修正案规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任 何人的生命、自由和财产。”这样，“正当法律程序”就正式载入了美国宪法，并成为 其保障公民基本权利的最重要的宪法原则。经过100多年的发展，正当程序原则不仅在 刑事诉讼方面得到了充分发展，还影响到了民事诉讼领域，并进而影响美国冲突法的发 展，成为美国冲突法的一大特色。在美国，宪法对冲突法的限制和影响是美国冲突法的 一个基本问题。(注：现在很多美国国际私法或冲突法的教材书中都专列一章或数章讨 论美国联邦宪法对冲突法的限制问题。)正当程序原则的价值取向也从程序性正义向实 质性正义转变。(注：潘加铭：《美国宪法“正当程序原则”及其人权纪录》，《西南 师范大学学报(哲学社会科学版)》1997年第6期，第22-27页。)
二、人权保护对美国冲突法的影响
在美国，并没有直接以人权保护为由改变冲突法适用的情况，但这并不表明人权问题 对冲突法没有影响。事实上，正是由于传统冲突规范适用结果上的不可预见性，无法满 足个案公正的要求，运用宪法条款改变传统冲突规范的适用具有现实的必要性。
人权与冲突法发生联系是通过美国宪法中的“正当程序原则”从程序正义向实质性正 义倾向转变开始的。虽然《独立宣言》已经涉及“天赋人权”的思想，但在美国建国之 初，宪法并没有直接涉及人权保护方面的条款。也正因为如此，直到1788年6月，才有1 0个州批准了宪法，仍有8个州坚持宪法必须补充“权利法案”，并以此作为批准宪法的 条件。1789年召开的第一届国会把补充“权利法案”作为其首要任务。在这届国会上， 诞生了美国宪法史上的前10条修正案。其中，第5条修正案所确立的“正当程序原则” 在早期仅适用于程序性问题，直到1856年的怀尼哈默(Wynehamer v.People)案，才使其 具备了实质性含义。(注：关于美国宪法中正当程序原则从何时开始具有实质性意义， 有观点认为应当从Lochner v.New York(1905)案算起，另有学者认为应当从Griswold v .Connecticut(1965)案算起。笔者以为，从渊源上讲，还是Wynehamer v.People(1865) 案开创了先河。)在该案中，纽约州的一项法律禁止出售非医用烈性酒，并禁止在住所 之外的任何地方储放非用于销售的酒类。纽约州法院认为，该法的实施，消灭和破坏了 纽约州公民拥有烈性酒的财产权。因此，该项法律剥夺公民财产权的做法，即使在形式 上符合法律的正当程序，也超出了政府的权限范围，所以这项法律是无效的。(注：
Wynehamer v.People.13 N.Y.378(1865).另参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》 ，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第56页。)这样，就赋予了“正当程序原 则”以实质性含义。正当程序突破财产权范围，扩及人身权等人权内容，则是在20世纪 30年代以后。从20世纪30年代开始，美国联邦最高法院逐步确认了一种“选择吸收原理 ”，或称“帕尔卡标准”，有选择地把“权利法案”中的内容并入宪法第14条修正案( 注：美国宪法第5修正案与第14修正案均涉及正当程序原则，但前者侧重于刑事方面的 保护，后者侧重于民事方面的保护。)的正当法律程序条款，并且使实质性正当法律程 序的含义由对财产权的保护转向对人身权的保护。在Poe v.Ullman案中，联邦最高法院 Harlan大法官明确指出：“如果正当程序原则只是一个形式上的保障的话，那么当对人 民的生命、自由和财产的剥夺是通过立法得以实现的时候，正当程序原则的保障作用也 就无法实现；如果这种立法在将来得以实施，即便人民能得到最公正的程序适用，他们 的生命、自由和财产也得不到保障。所以正当程序原则已经……在这个国度中‘成为防 止武断立法的坚强堡垒’。”(注：转引自[美]保罗·布莱斯特、桑福·列文森、杰克 ·巴尔金、阿基尔·阿玛：《宪法决策的过程：案例与材料》(第四版，下册)，张千帆 、范亚峰、孙雯译，中国政法大学出版社2002年版，第1120页。)美国联邦最高法院接 受优先地位说，认为宪法赋予的人身权优先于财产权利，并且加强了人权法案所保障的 权利对各州均有约束力的发展倾向，扩大了这些权利本身的实体内容，从而使其成为美 国人权保护的最有力的宪法原则。
关于“正当程序原则”对冲突法的影响，早期比较典型的案例是美国得克萨斯州的“ 家庭保险公司诉狄克”案。(注：Home Insurance Co.v.Dick,281 U S 397(1930).)原 告与作为被告的墨西哥保险公司在墨西哥签订了一份合同，保险标的是位于墨西哥海域 的船舶，且船舶只在墨西哥海域受保，保赔期限为1年。根据得克萨斯州法，该保单无 效。美国最高法院最后认为合同缔结地位于墨西哥，案件主要与墨西哥存在联系，如适 用得州法则违反了“正当程序条款”，意味着剥夺了合同缔结地法赋予被告的合同权利 ，因此应适用墨西哥法律判决此案。这表明人权保护思想在认定连结点——合同缔结地 方面起了决定性作用。
从美国冲突法革命开始，法律适用理论不断推陈出新。不论是库克的本地法说，还是 卡弗斯的优先选择原则说，抑或柯里的政府利益分析说都是对传统法律选择方法盲目性 的批判。他们认为法律选择不应是机械地在不同法域的法律之间进行分配，希望找到一 种更能体现案件处理公正结果的选择方法，以实现冲突法从形式公正向结果公正的转变 。在他们所分析的个案中，虽然角度和出发点不一样，但强调结果公正却是他们的共同 点。因此，他们的不同观点实质上是达到公正的方法不同。而这些不同学说关注的焦点 无一例外的集中在侵权领域(特别是与个人有关的侵权领域)。以著名的“贝科克诉杰克 逊”(1963)案(Babcock v.Jackson)为例，各位学派创始人虽然认为法官判决的方法体 现了各家不同观点，但都赞同法官抛弃盲目按照“侵权地法”或“损害地法”的选择方 法，都认为应该选择纽约州法律。(注：1963年，Babcock v.Jackson案判决后，美国《 哥伦比亚法律评论》邀请当时美国最有影响的几位国际私法学者对该案进行评论。这其 中包括了卡弗斯、齐塔姆、艾伦茨威格、柯里和里斯等人。参见邓正来：《美国现代国 际私法流派》，法律出版社1987年版，第46-47页。)不论他们的观点如何，但在他们追 求公正背后的指导思想里却是充分保护个人权益高于盲目选择法律的理念。(注：Reese 教授曾说：“在今天普遍保险的社会里，提供受害人赔偿的政策显得日渐重要，而这段 时期将会来临——一旦它被确认是案例中(至少在非故意的侵权行为案例)的基本政策。 ”见Reese,“Choice of Law:Rule or Approach”,Cornell L.Rev.315(1972),p333.转 引自陈隆修著：《美国国际私法新理论》，五南图书出版公司1987年版，第82页。)正 是在基于人权理念之上的“公正”追求，他们尝试着清除国际私法花园里的盲目性“杂 草”。(注：库克试图修正传统冲突法理论的缺陷，他在其《冲突法的逻辑和法律基础 》一文的序言中说：“在理智的花园里，只要生长着旺盛的杂草，有用的蔬菜就不能繁 茂地生长；因此，清除这些杂草与种植和培育有用的蔬菜一样，都是建设性的。”转引 自邓正来著：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版，第38-39页。)我们在 关注和评价美国现代冲突法学说的影响时，不能忽视其背后的价值基础。
以政府利益分析的法律适用方法为例，可以看到体现在利益背后的人权保护因素。在
Alaska Packers Ass'n.v.Industrial Accident Commission of California(注：
Supreme Court of the United States,1935.294 U.S.532,55 S.Ct.518,79 L.Ed.1044 .)案中，帕尔玛(Palma)是一个非加利福尼亚州居民，她与营业所在该州的一家公司签 订了一份书面雇佣合同。随后，她在鲑鱼捕获季节被派往阿拉斯加工作。合同规定，公 司将在季末将其接回旧金山，并在旧金山支付其劳动报酬。在阿拉斯加工作时，帕尔玛 因公负伤。该合同约定适用阿拉斯加的妇女赔偿法，但加利福尼亚的妇女赔偿条例规定 ，不论伤害是否发生在该州，只要受伤的雇员在受伤时在该州居住或雇佣合同是在该州 签订的，就属于该州赔偿委员会的管辖范围。帕尔玛在返回加利福尼亚后，即向该委员 会申请裁决，并得到支持。于是，公司向该州最高法院上诉。州法院维持了委员会的裁 决，认为加州的法律应当优先适用。该案被上诉到联邦最高法院，上诉人称，应当根据 宪法中的“充分诚信条款”(full faith and credit clause)尊重当事人在合同中选择 的阿拉斯加法律，相信该法会同样保护雇员的权利。联邦最高法院在审理该案时，运用 了政府利益分析的方法，认为加利福尼亚州在保护雇员因工作中的伤害而要求雇主赔偿 方面拥有立法上的公共利益，而阿拉斯加州在本案中的利益并不优于加州，因此维持了 加州法院的判决。本案中法院在分析政府利益时，对人身权的保护成为衡量政府立法方 面利益的一个重要标准。
事实上，在政府利益分析方面，对人权保护水平较高的州的立法往往被认为具有更高 的政府利益。卡弗斯(Cavers)早在1933年提出“优先选择原则”时，就指责传统的冲突 法制度只做管辖权选择(或“法域选择”)，而不问所选法律的具体内容与适用后果是否 导致不公正的结果。他指出，法律适用的结果应当遵循两条标准：一是要对当事人公正 ，二是要符合一定的社会目的。(注：韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社199 7年版，第72页。)卡弗斯的法律选择方法虽然因为过于模糊而没有得到许多州的响应， 但其对传统冲突法的批评却为大家所接受。美国法院在选择适用法律时越来越注重实质 正义的选法效果。柯里的“政府利益分析说”从某种意义上说，不过是为卡弗斯的“优 先选择原则”提供了一个新的标准。在运用此标准时，虽然经常会导致适用法院地法， 但因为多发生于人身伤害赔偿案件中，实质正义往往体现为对人身权的更高保护。
三、人权保护与欧洲主要国家冲突法的发展
过去，欧洲法学理论及实务界大都认为，基本权利对冲突法的影响似乎十分有限。因 为在欧洲，大多数冲突规则仍然是中立的，或者说是“盲目的”：它们只是从所涉法律 体系中指出应适用的法律，而不论这一选择将对当事人产生何种结果。由于冲突规则的 这种间接性，它并不能从实体上解决纠纷，而仅仅提供一种解决纠纷的方法，因此，它 似乎与基本人权风马牛不相及。但这种情况已经发生了改变。1950年11月4日签署于罗 马的《欧洲人权公约》(以下简称公约)对欧洲主要国家的冲突法影响深远。公约自1953 年9月3日起正式生效，现附有13项补充议定书。作为欧洲超国家人权保障机制的核心机 构，欧洲人权法院自1959年1月21日在法国东部边境城市斯特拉斯堡成立以来在裁决纷 争、解释公约方面发挥着不可替代的作用。(注：张莉：《<欧洲人权公约>和欧洲人权 法院对法国法的影响》，《欧洲法通讯》(第5辑)，法律出版社2003年版，第11页。)由 于欧洲共同体法院经常在其裁决中以公约为依据，强调它所保护的基本人权是欧共体法 的一般原则，各国法院有责任确保这一原则的遵行。(注：参见朱晓青：《欧洲人权法 律保护机制研究》，法律出版社2003年版，第225页。)因此，在欧共体内，各国法官都 有义务确保每一个具体案件中所适用的外国法不得损害公约保护下的基本权利。如果侵 犯该权利，就应排除该外国法的适用。为了确保公约在国内的效力，很多国家都将公约 的精神与本国宪法结合起来，将《欧洲人权公约》的内容解释为本国宪法中保护的公民 基本权利。
(一)法国的司法实践
对基本人权予以关注的典型代表是法国最近的司法判例。法国最高法院曾多次援引公 约所规定的男女平等原则，拒绝适用摩洛哥法，因为摩洛哥法允许丈夫休妻，法国法官 认为这违反了1984年11月22日公约第7议定书第5条关于夫妻平等原则的规定。早期的法 国判例法并不认为摩洛哥法中休妻的规定与法国的公共政策相抵触，只要休妻行为发生 在摩洛哥，丈夫为被休的妻子提供了某种经济上的扶助即可。而如今，即使根据法国、 摩洛哥两国签订的双边条约中冲突规则的指引而适用摩洛哥法(摩洛哥没有加入公约)， 法国法官仍拒绝适用摩洛哥法。应该说，双边条约仅约束缔约双方，它通常优先于多边 条约，尤其是当双边条约的缔约一方尚未加入该多边条约时更是如此。但是，这一传统 理论不得不让路于对基本人权的保护，因为问题的关键不是传统法律规范的等级，而是 由于基本人权内在的价值得失攸关。这意味着，在某个具体案件中，如果外国法的规定 违反了基本权利，法官也应该考虑任何相关国际文件，哪怕是诸如1948年《联合国人权 宣言》之类说服性的权威宣言或声明。
当然，传统冲突法中基本人权的潜在冲突不仅仅限于涉及穆斯林国家法律的家事领域 。法国最高法院就曾援引《欧洲人权公约》第6条关于公平审判权的规定，拒绝承认伦 敦高等法院所作的两个判决。法国法官认为，英国法院要求原告提供诉讼费用担保的做 法有违司法公正，违反了公约第6条的相关规定，其所作判决不能满足1968年《布鲁塞 尔公约》第27条第1款公共政策的要求。后来，欧洲法院确认并重申了法国法院的这一 判决，认为公约所确立的基本权利，尤其是第6条所规定的公平审判权已成为《布鲁塞 尔公约》不可分割的组成部分。
(二)德国冲突法的变化
在德国，人权问题影响冲突法是通过违宪审查机制来实现的。在人权保护方面，为吸 取第二次世界大战的教训，联邦德国宪法第1章就规定了基本人权问题：“人的尊严不 可侵犯。一切国家权力均有责任，去尊敬与保护之”。“德国人民承认，不可侵犯与不 可剥夺之人权，既是每个社团、也是世界和平与正义之基石。”(注：参见《联邦德国 基本法》(1949)第1章，引自张千帆：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法)，中国政法 大学出版社2001年版，第646页。)两德统一以后，原西德宪法适用于德国东部地区，但 做了一些修改，增加了关于男女平等方面的规定。在宪法第3条第2款“男女享有同等的 权利”之后，加上了“国家促进真正落实男女平等，并致力于消除现存的一些不平等” 的规定；在其第3款“任何人不应因其性别、家世、种族、语言、籍贯、出身、信仰、 宗教见解和政治见解而受到歧视或享受特权”之后，补充规定“任何人不应因其残疾而 遭歧视”。由此，德国宪法对基本人权的重视和保护可见一斑。
德国宪法法院作为德国宪法的解释者，长期以来为国家权力机关的制衡和保护基本人 权不遗余力地发挥着政治和法律的双重作用。在欧共体建立以后，由于最初的三个共同 体条约没有明确保护基本人权的条款，德国宪法法院保留了对涉及基本人权问题的司法 管辖权。在1974年的SalanceⅠ案中(注：SALANCE Ⅰ,[1974]2C.M.L.R.at 550-551.)， 法院认为，如果欧共体缺少一种保护由宪法赋予德国人的基本权利的组织机构与程序， 法院就必须保证欧共体法与德国宪法性要求相一致，因为宪法中的权利是不可剥夺的。 德国宪法法院认为欧共体缺乏对基本权利保护，特别是缺少一个具有充分立法权的、能 对欧洲人民负责的民主选举的议会。只要统一化进程中缺少与宪法要求相一致的基本权 利，宪法法院就保留审查欧共体法与德国宪法是否一致的司法权。这种情况直到欧洲法 院开始关注人权保护以后才有所改变。
早在1971年，德国宪法法院就曾指出，在冲突法中应该考虑基本权利问题。德国还专 门修改了其冲突法(意大利也是一样)，删除了在家庭事务中适用对丈夫有利的法律规定 ，因为这一规定违反了宪法关于夫妻双方平等的原则。(注：Benedicte Fauvarque-
Cosson,Comparative Law and Conflict of Laws:Allies or Enemies?New
Perspectives on an Old Couple,49 Am.J.Comp.L.424(2001).)1986年《联邦德国国际 私法》第6条将德国宪法法院的观点明确地形成法律：“如果适用某一外国法律……与 基本法发生冲突时，则不适用该外国的法律而适用德国的法律。”(注：徐冬根等：《 国际公约与惯例(国际私法卷)》，法律出版社1998年版，第562页。)它是德国宪法对冲 突法进行限制的最直接的法律依据。在著名的“西班牙人案”(注：B Verf G 31,58.) 中，一位西班牙人准备娶一位德国妇女为妻，该妇女已与本国前夫有效地离婚。根据当 时的《德国民法施行法》第13条，男女结婚能力适用各自本国法，而根据当时的西班牙 法律，西班牙人不能与离婚的人结婚，德国受理法院最初以此为由驳回他们的结婚请求 ，后来他们在德国宪法法院提起宪法诉讼。宪法法院作出了相反的判决，认为：宪法第 6条保护家庭的规定意味着人们有权缔结婚姻，无论对于本国人还是外国人；同时，德 国已加入的《欧洲人权公约》第16条第1款规定，人人有权缔结婚姻，不受种族、宗教 和国籍的限制。如果冲突规则的适用结果违反了宪法性的规定，理应放弃冲突规则，而 直接适用宪法的相关规定(注：F.Vischer,General Course on Private International Law,219 Recueil de Cours,Ch.Ⅲ,74 et seq.(1992-Ⅰ).96)。在随后的许多案例中 ，德国宪法法院以违反宪法为由，废除了一系列婚姻家庭法方面的冲突规则，这些冲突 规则大多以丈夫一方的国籍为连结点来指引法律适用。例如，德国最高法院在1983年废 除了《德国民法施行法》第15条，该条文规定：“夫妇财产制，在结婚时夫为德国人， 则依德国法。”理由是它们违反了基本法第3条法律面前人人平等和男女平等的规定。 该法第17条“离婚依起诉时夫之本国法”也以同样的理由被废除。
总的说来，在欧洲，虽然没有产生具有重大影响力的法律适用理论，(注：欧洲学者在 美国冲突法革命的影响下，也出现了一些较新的学说，如法国学者巴迪福的“目的论” 、德国学者凯格尔的“利益论”等，这些学说没有脱离美国式的实质正义模式，故影响 有限。)但欧洲各国显然接受了美国国际私法各流派对实质公正的价值追求，并将这种 价值追求转化为改变或制定与个人权利关联的冲突规则。在这种转化过程中，欧洲各国 与美国不同，他们没有含蓄或隐晦地使用“公正”标准，而是直接以人权观念为价值目 标，以宪法保障的基本人权为衡量标准，去检验和改变冲突法领域中的具体制度和规则 。从制度角度来看，主要涉及国籍和外国人的民事法律地位、公共政策、法律规避与直 接适用的法等。
1.在国籍与外国人的民事法律地位方面，一个重要的变化就是欧洲各国普遍淡化了国 籍作为连结点在冲突规则中的作用，赋予外国人与本国人同等的法律地位和法律保护。 一方面，淡化国籍因素是为了适应欧洲共同体建立以后，各国人民相互流动频繁的客观 需要；另一方面，给予外国人(特别是共同体内部各国人民)与本国人完全平等的法律地 位、对外国人实行彻底的平等保护，体现了欧洲各国在人权保护方面强调人权普遍性的 思想。(注：参见郑爱青译：《欧洲联盟基本权利宪章》(2000年)，《欧洲法通讯》(第 2辑)，法律出版社2001年版，第235-244页。)
2.在公共政策方面，是否违反本国关于基本人权保护的政策成为公共政策保护的一项 基本内容(如前文中提及的法国和德国的情况)。从男女平等原则，到诉讼权利救济(欧 洲宪政思想中的正当程序保护)，都围绕人权问题展开。在人权保护以外的公权方面， 则很少引用此制度。
3.在直接适用的法方面，欧洲各国不论是单独还是通过欧共体(现欧盟)制定了大量关 于人权保护的实体私法，并且赋予这些法律以强制的直接效力。这表现为两个方面：一 是当外国法或共同体法与本国有关人权保护的国内法冲突时，不再按照法律选择的一般 规则去适用外国法(或共同体法)；二是当国内法与《欧洲人权公约》或有关人权保护方 面的共同体法不一致时，适用人权保护水平更高的法，将国际条约或共同体立法中的内 容解释为符合本国宪法保护的人权要求。同时，对于规避人权保护方面法律(包括规避 外国有关人权保护方面的法律)的行为，不赋予法律效力。
人权保护对于冲突规则变化的影响最为明显，主要涉及3个方面：
1.出现了结果定向的双边规则。从实质正义的角度出发，在双边选择规则中，法院有 权选择有利于某种结果出现的法律。这种规则主要适用于以下3种情况：(1)有利于婚姻 、遗嘱和合同成立效力的法律；(2)有利于某种身份关系成立的法律，如非婚生子女的 准正，离婚的有效解除等；(3)有利于特定方当事人的法律，如侵权行为的受害者、被 扶养人等。(注：参见[美]西蒙尼德斯，宋晓译：《20世纪末的国际私法——进步还是 倒退》，《民商法论丛》(总第24卷)2002年版，第389页。)
2.在冲突规则中体现对弱者权益的特别保护。如在跨国劳动雇佣争议、跨国消费者权 益保护争议以及跨国产品质量侵权争议等方面，除了制定有结果定向的双边规则外，要 优先选择对弱者有利的法律。(注：田园：《保护弱者原则对国际私法制度的影响》， 《中国国际私法与比较法年刊》2001年卷，法律出版社2001年版，第84-97页。)
3.人权保护在冲突法的国际立法方面也起着直接的推动作用。受人权保护思想的影响 ，许多国家的冲突法立法都进行了修改。这就为相关领域的国际立法提供了可能。在人 权保护水平大体一致的西欧国家，自19世纪50年代以后，相继缔结了一些与保护妇女、 儿童权益有关的冲突法条约，如1958年《海牙扶养儿童义务判决的承认与执行公约》、 1970年《海牙承认离婚和分居公约》等。
四、人权保护对冲突法国际立法的影响
在“二战”以前，人权问题基本上属于各国国内法的问题。德国法西斯的残暴行径使 得各国人民认为仅靠各国国内法的保护，人权还不能得以保障。1948年《世界人权宣言 》的签署，标志着人权问题进入国际法领域。随着《公民权利和政治权利国际公约》以 及《经济、社会和文化权利国际公约》在联合国大会的通过，人权的内涵有了新的发展 ，保护方法和监督手段出现了国际化的趋向。在欧洲，1950年《欧洲人权公约》建立的 欧洲人权法院，第一次行使了人权保护的国际司法救济手段。虽然欧洲人权法院对成员 国仅具有宣告的效力而无强制执行力，各主权国家却通常遵守法院对其予以谴责的判决 ，有的国家修改了原有的立法或通过新的法律或条例，有的国家还改变了国内法院的判 例；有的国家甚至走得更远，允许以判决为由要求国内法院修改其裁决，如奥地利、卢 森堡、比利时和法国等。受《欧洲人权公约》的影响，不少国家在处理国际民商事争议 时，以违宪审查的方法直接调整了本国冲突法的有关内容。
与此同时，随着人权保护国际公约的逐渐增多，人权问题开始影响着冲突法的国际立 法活动。以海牙国际私法会议为例，它先后组织起草和通过了《儿童扶养法律适用公约 》、《儿童抚养判决执行公约》、《未成年人保护公约》和《国际诱拐儿童公约》等国 际公约，充分体现了对人权的重视与保护。
例如，为了完善国际未成年人的法律保护，1960年10月在海牙召开了第9届海牙国际私 法会议，18个会员国派代表参加了该会议。联合国、欧洲议会、罗马统一私法协会以及 欧洲经济共同体等国际组织派观察员出席了会议。会议讨论并制定了《关于未成年人保 护的管辖权和法律适用公约》(以下简称《未成年人保护公约》)。在未成年人保护的直 接国际管辖权方面，公约第1条规定，未成年人的惯常居所地国家的司法和行政机关有 权采取旨在保护未成年人人身及其财产的措施。但该公约第4条又规定，未成年人本国 的主管机关出于未成年人利益的需要，亦得在通知未成年人惯常居所地国的主管机关后 有采取保护措施之权利(第8条)。此外，遇有紧急情况时(如诱拐儿童之情形)，未成年 人人身或其财产所在地的缔约国主管机关得采取必要的保护措施(第9条)。可见，为了 加强对未成年人的保护，公约在确立惯常居所地为主要连结点的基础上，辅以国籍和财 产所在地等多个连结点，避免了在有效保护方面主管机关的落空。
又如，在扶养问题上，1973年通过的《扶养义务法律适用公约》在扶养关系的准据法 问题上进行了改变。在通常情况下，被扶养人在扶养关系中总是较弱一方，但这只是相 对于过去一些国家的国内实体法而言的。随着一部分国家实体法的改变，被扶养人的属 人法并不一定就是对被扶养人最为有利的法律。晚近的立法趋向是从过去采扶养义务人 属人法转而采扶养权利人属人法，这同20世纪60年代以来各国实体法中注重保护弱方当 事人利益，以及各种保护妇女、子女、消费者利益的精神相一致，体现了冲突规则的人 性化倾向。因此，该公约采取了结果选择方法，在立法技术上采用了有序选择的冲突规 范序列。该公约第4条首先规定：“扶养权利人惯常居所地国内法应支配第1条所规定的 扶养义务。”然后，第5条补充道：“如果扶养权利人依照第4条规定的法律，不能从扶 养义务人获得扶养时，则依他们的共同本国法。”(注：参见李双元：《中国与国际私 法统一化进程》(修订版)，武汉大学出版社1998年版，第528页。)
为了有利于儿童的身心健康，防止夫妻婚姻破裂后未获监护权的一方家长将儿童转移 、或乘儿童探访之机将其滞留于儿童惯常居所地国以外的国家，使其脱离另一方享有监 护权的家长，海牙国际私法会议还通过了1980年《国际诱拐儿童民事方面的公约》。该 公约开宗明义指出宗旨是：“确信儿童利益在其监护事项中至为重要，希望在国际范围 内保护儿童免受错误转移或滞留的伤害，建立一套机制以确保迅速交还儿童至其惯常居 所地国，并对探望权予以保护。”此外，公约第1条还规定，公约的目的是确保迅速交 还被错误转移或滞留于任何缔约国的儿童，以及确保在某一缔约国依法成立的监护权和 探望权在另一缔约国得到有效尊重。该公约以“惯常居住地”作为确立合法监护权的连 结点，体现了既得权保护思想，也是人文关怀理念在家庭事务方面的表现。
五、人权保护影响冲突法的途径
从各国的实践来看，人权保护对冲突法的影响可以是具体冲突规则的立法改变(如前文 所述的德国和意大利)，也可以是某个具体冲突规则所导致的国内法(或州内法)的不予 适用(如美国和法国)。影响的途径可以是在普通案件的审理中，依据宪法对冲突规则适 用的后果进行观察，也可以是通过专门的宪法法院对冲突规则本身进行审查。可见，宪 法的规定在人权影响冲突法的过程中起着桥梁作用。这个桥梁作用是通过违宪审查的途 径来实现的。可以说，没有违宪审查，就不可能实现人权问题对冲突法的干预。
在宪法中，本只有公民的基本权利与义务一说。“公民”一词意味着宪法并不适用于 非本国国民。但宪法的地域效力和在国内的最高权威使得公民的基本权利成为宪法化了 的人权，(注：王仙芳：《宪法化的人权：公民基本权利的本质》，《青海师范大学学 报(哲学社会科学版)》2003年第4期，第49-51页。)并在全国范围内普遍发生法律效力 。宪法在一国法律制度中具有直接效力已成为当代宪政惯例。(注：周永坤：《论宪法 基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期，第20-28页。)
宪法直接效力的主要表现就是可以对违反宪法的法律或行为进行审查(这通常被称为宪 法诉讼或违宪审查)。宪法是一切人权的出发点和归宿。缺乏保障的人权不过是一张空 白支票。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中曾说过：“公民自由的要旨正在于：一旦受到 伤害，每个公民都有请求法律保护的权利。政府的首要职责即是提供这种保护。……如 果法律不能对侵犯既得权利的行为给予救济，它就不再享有这一美称了。”(注：转引 自Paul Brest,Sanford Levinson,J.M.Balkin,Akhil Reed Amar编著，张千帆、范亚峰 、孙雯译：《宪法决策的过程：案例与材料》，中国政法大学出版社2002年版，第83-8 4页。)
同时，由于宪法的稳定性使得它对于人权内涵的规定必然是抽象的和概括的。国际人 权保护的发展会赋予人权新的保护要求。在理解宪法中的人权内涵时，如何与时代的要 求相结合，也涉及对宪法的解释问题。如果在宪法的立法修改程序外没有一个独立的解 释机构，宪法的实际作用也就难以发挥。从目前世界各国的实践来看，通过违宪司法审 查机制，不论是在英美法系的普通法院系统，还是在大陆法系的宪法法院系统，通过个 案审查解释宪法是共同的特点。也正是通过个案审查的方式，人权不仅仅影响了实体法 律问题，也渗入到冲突法的篱笆。
从目前情况来看，人权保护主要影响的是国际民商事法律关系中的民事关系，特别是 婚姻、家庭领域的民事关系。这是因为，在民事领域，各国历史、文化、宗教和道德不 同，人权保护现状也不一样。如果各国的冲突法立法和实践始终停留在不同国家法律的 法则选择上，国际社会各民族的融合和进步就难以实现。不论是法则区别说还是法律关 系本座说，都没有考虑到法律选择的后果是否影响实质上的公正审理。最密切联系说也 是一样，不过是对“本座说”进行的规则选择方法上的修正。这些学说的基本前提是对 各国法律的平等尊重。人权保护则相反，虽然没有统一的国际人权标准，但人权保护的 结果在促进冲突规则发生变化的同时，也有利于最低水平的共同人权保护标准的形成。 《欧洲人权公约》本身就是一个很好的例证。前文所述的海牙国际私法会议通过的很多 体现对妇女和儿童特别保护的国际私法公约也表明了在冲突法领域形成共同保护标准的 努力成果。
六、结论：我国冲突法对人权保护的关注
人权保护理念对冲突法发展带来的变化不仅体现在冲突法理论的创新方面，而且体现 在冲突法的若干制度和具体冲突规范的变化中。
由于我国现行冲突法立法过于简单，远远不能适应我国目前形势和未来发展的需要。 为此，早在10年前，中国国际私法学会就着手起草国际私法的示范法，并最终在2000年 完稿。(注：见《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2000年版。)该示范法 在很多冲突规则的起草上都参考了国外最新的立法成果，十分注重对基本人权的保护。 目前，全国人大法工委正在起草中的民法典(草案)有关涉外关系法律适用的规定基本上 反映了该示范法的主要成果。在人权保护方面，该草案已做出了相当的反应。
2004年春的宪法修改为我国冲突法的立法工作提供了坚实的宪法依据和指导。修改后 宪法明确写进了对公民私有财产权保护的规定，并且首次提出了人权保护的问题。我国 宪法关于人权保护的规定必将对我国冲突法的立法产生积极而深远的影响。(注：参见 《中华人民共和国宪法》(2004年修正案)及修正后的宪法第13条和第33条。)
笔者认为，在体现人权保护与宪法权威方面，我国冲突法立法应该着重考虑以下几个 方面的问题：
1.总则部分(即草案中的第1章“一般规定”)，不妨借鉴德国国际私法的规定：如果适 用外国法的结果与我国宪法精神相违反，则应排除该外国法的适用，而适用我国法律的 规定。此外，人权保护可以作为我国公共秩序保留的一项重要参考标准。
2.定内外国人民事法律地位平等和对内外国人平等保护的原则。我国目前尚存在一些 外国人的民事地位高于内国国民的法律和行政法规，这种情况对国民保护不利，应当予 以纠正。另一方面，对于不同国家的当事人应平等对待和保护，不受对等原则的影响， 以保证个案公正。
3.在连结点的选择上，要特别重视男女平等原则和保护弱者权益原则，适当规定一些 体现结果定向的冲突规则，使人权保护在我国的冲突法中得以充分体现。这不仅体现在 传统的民事关系领域，更应当在诸如涉外劳动雇佣争议、产品质量保证争议以及消费者 权益保障争议中得到体现。而现有草案在涉外劳动雇佣争议方面并没有规定单独的法律 适用规则，采取了与一般涉外合同同样对待的态度，统一按最密切联系原则选择法律适 用；在产品责任争议和消费者权益保护方面也没有体现结果定向的价值取向。这种注重 形式公正的现象仍然没有改变。(注：参见全国人大常委会法工委2002年12月17日《中 华人民共和国民法(草案)》第9编第50条、第86条、第87条。)