2004年国际私法学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：国际私法论文,学术研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概况
国内以国际私法为主题的学术活动主要有“中国国际商事仲裁论坛”，以“中国国际 商事仲裁的实践”和“中国仲裁法”为大会主题；(注：《中国国际商事仲裁国际论坛 在上海隆重举行》，载《国际市场》2004年第6期。)由国家法官学院和最高人民法院民 四庭主办的“内地与港澳台地区商事法律事务研讨会”，对在审理涉港澳民商事纠纷案 件时涉及到的司法管辖权、实体法的适用以及法院判决的承认和执行的诸多问题进行研 讨；(注：参见《法律适用》2004年第9期。)中国政法大学民商经济法学院商法研究所 举办的以“涉外程序的主体资格认定和程序适用”为主题的研讨会；国际私法年会，来 自全国各地包括港、澳、台同胞共170余人参加了大会，会议分为基础理论问题研究、 法律适用问题研究和程序问题研究三大板块。
在国际上，海牙国际私法会议于2004年4月召开起草法院选择协议公约第二次特委会， 对公约案文进行了全面审议；6月海牙国际私法会议在海牙召开起草扶养义务的第二次 特委会，进一步讨论了公约范围、法律适用等问题；10月海牙国际私法会议、国际商会 和欧盟委员会轮值主席国荷兰共同主办了电子商务所涉法律问题研讨会，就电子商务环 境下合同订立前、合同订立、合同履行、争端解决等四个不同阶段所涉及的法律问题进 行研讨。(注：外交部条约法律司：《海牙国际私法会议2003—2004年度主要活动》， 载《中国国际私法学会2004年年会论文集》(以下简称“年会论文”)。)
2004年中国国际私法学会提交年会论文共149篇，为历次年会之最。中国人民大学复印 报刊《国际法学》2004年各期索引中，“国际私法”类别的论文总数为104篇，另外， 据笔者统计，中国期刊网2004年国际私法类别的文章约为390篇。2004年出版的比较重 要的著作类成果约为25本。比较重要的学术著作包括：屈广清：《冲突法原理》；宋晓 ：《当代国际私法的实体取向》；于飞：《中国国际私法理论与立法》；张潇剑：《国 际私法论》；刘力：《国际民事诉讼管辖权研究》；王国华：《海事国际私法学理论与 实务研究》。比较重要的教材包括：韩德培、肖永平：《国际私法学》；杜涛、陈力： 《国际私法》；丁伟：《国际私法学》。比较重要的资料包括：商务部条法司：《国际 统一私法协会：国际商事合同通则》；刘颖、吕国民：《国际私法资料选编(中英文对 照)》。
二、国际私法的基础理论问题
国际私法究竟是国际法还是国内法，还是二者兼而有之，是一个基本理论问题。有学 者从国际私法调整对象角度论述了未来国际私法的发展趋势是国际法因素将不断增加。 (注：李健男：《论国际私法的国际法因素》，年会论文。)冲突法的本位，应当是“私 人”，而非“政府”和“社会”。(注：徐崇利：《冲突法之本位探讨》，年会论文。) 关于冲突规范的性质是任意性还是强制性的，有学者在对英法瑞士等国作了比较研究后 ，提出冲突规范原则上应当是任意性的观点。(注：王娟：《论冲突规则的性质——宗 海事案例引发的思考》，年会论文。)
有学者以人文关怀和弱者利益保护的价值尺度审视了国际私法的原则、制度以及冲突 规范的设计；(注：徐冬根：《人文关怀与国际私法中弱者利益保护》，载《当代法学 》2004年第5期。)我国冲突法立法时应考虑体现人权保护的理念。(注：袁发强：《人 权保护对冲突法发展的影响》，年会论文。)保护弱者应当成为国际私法的一项基本原 则。(注：孟宪伟：《保护弱者是国际私法的一项基本原则》，载《国际法学论丛》(第 3卷)，第297—307页。)有学者撰文指出，由于我国国际私法的立法严重滞后于国际民 商事法律关系的需要和时代的发展，有关司法解释在涉外民商事审判实践中处于独特的 地位，应对我国的司法解释体制进行完善。(注：尚清：《WTO与中国国际私法司法解释 》，载《行政与法》2004年第10期。)有学者从文化解释学的角度诠释了法律冲突和文 化的关系，并提出不同的法律冲突解决方案体现了不同的文化品格，中国冲突法的完善 必须和中国的文化特征相协调。(注：许庆坤：《法律冲突的文化解释》，年会论文。)
我国是一个多法域国家，由于港澳台的区际私法在不同程度上承认反致制度，因此有 学者认为，区际私法中的反致问题的研究在一定历史时期内是具有意义的。(注：郭树 理：《区际私法中的反致问题探讨》，年会论文。)还有学者认为识别具有一定的层次 性，通常包括确定案由、对案件涉外性的识别和对案由以外的涉案法律关系、法律事实 或法律问题的识别三个层次，识别的依据不应仅仅是法院地法，而且还应当有一定的例 外。(注：张红霞、侯向磊：《涉外民商事案件识别的几个问题》，载《法律适用》200 4年第9期。)
学者们还探讨分析了公共秩序的适用标准、排除外国法后的法律适用等问题。(注：孙 建：《论国际私法上的公共秩序——兼评<中华人民共和国民法(草案)>》第九编中的公 共秩序问题；熊育辉：《关于我国国际私法上<公共秩序>立法的再思考——基于立法的 比较与学理上的分析》，年会论文。)还有学者对生物技术研究中的公共秩序原则问题 进行了开拓性的研究。(注：刘仁山、付文佚：《生物技术研究中的公共秩序原则》， 年会论文。)涉及多配偶的国际私法案例中，不能一概基于公共秩序保留否定多配偶婚 姻的效力及其所衍生的其他法律后果，对于所能预见的不承认的范围，应尽力制定明确 的例外规则。(注：焦燕：《多配偶婚姻与国际私法的公共秩序保留——关于一则案例 的分析》，年会论文。)新的时代背景下，对法律规避制度的合理性如何重新审视，对 法律规避行为如何处理，有学者对此进行了研究。(注：刘鑫：《冲突法中法律规避问 题探析》；粟烟涛：《结婚事项上法律规避问题比较研究——兼评<民法(草案)>相关规 定》，年会论文；范晶晶：《区际私法中的法律规避》，年会论文；金鹏年、吴德昌： 《婚姻法中的法律规避问题探究》，载《浙江社会科学》2004年第1期。)
三、国际私法的立法问题
九届全国人大的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“民法草案”)将中国国际 私法纳入到民法典的体系之中。中国国际私法的立法问题成为中国国际私法学界最为关 注的问题。“针对民法草案第九编的体例和具体内容进行研究、评论和提出具体的完善 意见，是中国冲突法学者的当务之急。”(注：肖永平：《中国冲突法领域中近期应加 强研究的几个问题》，载《法学研究》2004年第2期。)2004年学界深入探讨了中国国际 私法的立法理念和制度设计问题，同时展开了对民法草案第九编条文的深入研究。
中国国际私法学界较为一致的认识是：中国应该制定一部独立的完整的国际私法法规 ，此前在相关部门法中设立国际私法专篇或者若干国际私法规则的做法应当被抛弃。正 在起草的民法典仍然是以专篇设置国际私法规则，将国际私法作为民法的一个组成部分 ，无法纳入国际民商案件的管辖权、国际司法协助、外国判决的承认和执行等内容，即 使最终制定完成的民法典(草案)，其中的国际私法部分的内容仍然是不完整和不全面的 。(注：沈娟：《中国国际私法立法问题》，载《法学研究》2004年第2期。)我国国际 私法立法的理想模式是采用法典形式。(注：徐功伟：《中国国际私法立法的理想与现 实——<中华人民共和国民法(草案)>第九编评析》，载《河南省政法管理干部学院学报 》2004年第2期；又可参见杜焕芳、崔小艳：《入世后的中国国际私法：问题、反思与 改革》，载《政法论坛》2004年第2期。)值得寻味的是，制定中国单行的国际私法法典 也得到了民法学界的支持，“关于民法典中是否需要规定涉外民事关系的法律适用问题 ，绝大多数民法学者都持否定态度的见解……建议在民法典之外制定中国国际私法法典 。”(注：王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版 ，第280页；又可参见：傅静坤：《我国民法典起草论证述评》，载《深圳大学学报(人 文社会科学版)》2004年第4期。)
有学者认为，在涉外民商事案件的法律适用过程中，法院遇到的首要问题不是如何适 用冲突规范，而是法院是否有义务主动适用冲突规范来确定准据法调整当事人间的权利 义务关系，建议在国际私法立法的总则中纳入“冲突规范适用”条款。(注：徐鹏：《 冲突规范适用初论》，年会论文。)我国立法应该设置反致制度，只要在反致适用范围 和类型上进行明确规定，通过限制反致的次数和反致的国家来克服反致理论上的“网球 论”的弊端，反致的适用就完全可行。(注：金彭年、汪江连：《从反致制度的本质看 我国关于反致制度的取舍》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第2期。)应 采用“公共秩序”的概念，只有当外国法的适用结果确实违背了我国公共秩序时才能适 用公共秩序保留。排除外国法适用以后，不能一律以法院地法代之，而应以最密切联系 理论来确定准据法。(注：张伟波、王平：《我国公共秩序保留制度的完善》，载《行 政与法》2004年第8期。)法律规避应纳入到国际私法一般规定的章节之中，而且法律规 避的对象为包括外国法在内的强制性或禁止性规定。(注：张黎、钟波：《刍议国际私 法中的法律规避》，载《海南大学学报(人文社会科学版)》2004年第1期。)对规避外国 法的行为，原则上不作审查，视为有效，除非规避外国法的当事人本国与我国共同签订 或参加了有关国际私法条约。(注：时琴：《对国际私法中法律规避问题的思考》，载 《云南大学学报》2004年第1期；秦君宜：《论国际民事诉讼中的法律规避》，载《东 岳论丛》2004年第4期。)
在合同法律适用领域，学者建议民法草案应当坚持以当事人意思自治原则为主和以最 密切联系原则为辅。在确定上述原则的基础上，在特定领域设定专门的法律适用规则。 (注：杜新丽：《关于<合同的法律适用部分>条文起草情况的报告》，年会论文。)关于 侵权行为，建议在侵权法律适用的一般原则层面上彻底取消双重原则，仅在侵权的少数 领域(与国家公共政策联系密切的领域)保留之，或者是保留侵权之诉双重原则，同时对 法院地法的作用进行限定。(注：肖永平、张帆：《侵权之诉双重原则的现代发展及其 在我国的适用——<中华人民共和国民法(草案)>第九编第八十二条之评析》，载《河南 省政法管理干部学院学报》2004年第1期。)有作者认为将意思自治原则引入侵权法律适 用领域具有重要作用，并建议侵权行为发生后一审终结前，当事人有权协议选择法院地 法。(注：孔令杰：《侵权法律适用中的意思自治原则研究——<中华人民共和国民法( 草案)>第九编第八十一条之评析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期 。)有学者建议对欺诈损害赔偿的法律适用不做出特别的规定，而以一般的侵权行为对 待之。(注：郭玉军、张飞凤：《欺诈损害赔偿的法律适用及相关问题之探讨——评<中 华人民共和国民法(草案)>第九编第九十二条》，载《河南省政法管理干部学院学报》2 004年第1期。)此外，学界还就不当得利、涉外产品责任、涉外公路交通事故损害赔偿 、网络侵权等法律适用问题进行了研究。(注：金彭年、张明珠：《涉外不当得利冲突 规则比较研究》，年会论文；肖永平、霍政欣：《不当得利的法律适用规则》，载《法 学研究》2004年第3期；汪迪波：《涉外产品责任法律适用的立法动态及启示》，载《 浙江社会科学》2004年第4期；李涛：《涉外公路交通事故损害赔偿的法律适用问题研 究——评<中华人民共和国民法(草案)>第九编第八十三条之规定》，载《河南省政法管 理干部学院学报》2004年第1期；孙笑非：《论网络侵权中的法律适用》，载《行政与 法》2004年第4期。)
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