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中图分类号：DF052 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)12-0050-08
改革开放以来，中国发生了普遍、深刻、剧烈的变革。这种变化不仅表现在中国经济建设领域取得的瞩目成就，同时也表现在法治建设方面的重大进展：依法治国理念深入人心，有中国特色社会主义法律体系形成，依法行政全面实施，人权保障逐步发展，司法改革不断深入等等。
对于中国法治的发展，西方学者是如何评价、分析和判读的呢？不同的学者有不同的立场、背景、视角和方法，自然会有不同的结论。总结梳理西方学者对中国法治进程的研究成果，有助于我们进一步反思、认识和解决中国法治发展中的问题。
一、中国为什么会重视法治
“法治”(rule of law)是一个西方的概念，西方学者对其内涵也有不少争论。有学者指出，这是一个著名的“可塑短语”(plastic phrase)，也就是说它的含义多变，难以确定。从实质的意义上说，法治的核心在于建立一套法律制度并有效地保护个人权利，但许多学者认为这一理解过于宽泛，因为它没有对法律制度本身的好坏做出界定。①另一些学者认为，法治意味着法律规则必须是公开的、可预期的。还有一些学者强调指出，法治的关键在于对政府的恣意进行限制，以此区别于“人治”(rule of man)。总而言之，西方学术界关于法治这一概念的争论几乎持续了一个世纪。②
一些西方学者注意到，中国政府对于“法治”的态度是在逐渐变化的。在1997年江泽民主席与克林顿总统举行中美峰会之前，美方起草了一份备忘录，其中将“法治”作为中美今后合作的领域之一。但是这个概念受到了中国方面的坚决反对，因为它带有西方意识形态的色彩，具有政治敏感性。最终，在1997年10月中美官方的联合声明中，采用了“在法律领域进行合作”的中性说法，其具体内容包括：法律专家的交流、法官和律师的培训、加强法律信息系统、交流法律资料、交换对法律协助的看法、就行政程序相互进行咨询以及加强商业法和仲裁等。③但在随后的几年里，中国政府开始用“法治”取代“法制”，“依法治国”作为主题词频繁出现在官方文件中。
中国为什么会重视法治，强调“依法治国”理念并将其写入宪法？对此西方学者有不同的解读。
其一，这是由“法治”自身的性质决定的。“法治”概念的模糊性对于学术研究是一个缺点，但是对于政治报告来说，这种模糊性反倒是一个优点，因为它具有很大的兼容性，可以把很多需要的东西容纳进去。在中国官方的文件中，法治的内容包括了有效打击犯罪、惩治官员腐败、依法保护环境、促进公民的政治参与、保障人权等广泛的内容。“法治”优势在于它是一个中性的词汇，没有人——无论是人权团体、商业团体还是中国的领导层——会反对它，这就可以解释为什么这个带有西方色彩的概念最终能被中国共产党接受。④
其二，有学者认为，中国重视法治是对外开放的需要，提出“依法治国”口号的主要动机是为了吸引外国投资而进行法律改革。在现代中国，法治建设真正开始于1979年。在毛泽东时代，虽然颁布了一批法律，但是中国共产党政策的地位和作用事实上高于所有法律。邓小平开启了中国对外开放的大门，从此中国开始从一个孤立的、经济凋敝的、政治动荡的国家发展成为一个相对开放的、稳定的、现代化的国家。在此过程中，中国的领导人意识到，如果没有一个可预期的法律框架，是不可能吸引西方的投资者的。⑤当然，除了吸引外资之外，还包括其他的一些动机：如改善中国政府的国际形象、参与世界贸易、控制腐败、加强中央政府对各省的控制权等。⑥
其三，中国领导人希望防止类似“文化大革命”的事件再次发生，在那场运动中，他们中的很多人自身也遭到了不幸的打击，甚至身陷囹圄，对于蔑视法治给社会带来的灾难有切身的感受。⑦当然，从领导人的角度分析，还有一个重要的原因是，在1997年邓小平去世之后，继任的领导人已经没有类似毛泽东和邓小平那样的个人权威，不可能再进行马克斯·韦伯所言的魅力型统治，用法治取代人治是必然的选择。⑧
其四，中国的领导层试图对不断觉醒和扩大的公众的权利意识作出回应，但这并不是说他们接受了西方关于个人权利的观念，也不是要否定淡化个人权利诉求的儒家传统。他们认为解决社会冲突的方式是少谈权利，多讲妥协。无论如何，中国的领导人无法忽视当今社会不断增长的权利要求，中国需要为公民提供一些渠道来表达在一个伟大的变革时代的不满。
其五，中国在国际市场和世界舞台上扮演的角色越来越重要，这促使其更容易接受国际通行的法律规范，建立与其他国家类似的法律制度安排。
正是因为有以上多重目的，所以中国不仅接受了商业领域的法律改革，还进行了其他领域的法治建设，如行政诉讼法的完善，赋予公民起诉政府部门的权利；修订刑事诉讼法，为犯罪嫌疑人和刑事被告人提供更多的保护；建立法律援助系统，为弱势群体提供帮助等等。
对于中国法治建设的缘起，我国的权威表述是这样的：20世纪70年代末，中国共产党总结历史经验，特别是汲取“文化大革命”的惨痛教训，明确了一定要靠法制治理国家的原则，法治建设进入了全新发展阶段。20世纪90年代，中国开始全面推进社会主义市场经济建设，由此进一步奠定了法治建设的经济基础，也对法治建设提出了更高的要求。1997年召开的中国共产党第十五次全国代表大会将“依法治国”确立为治国基本方略，1999年将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法。中国的法治建设揭开了新篇章。⑨可见，主观上吸取“文革”的经验教训和客观上社会主义市场经济发展的要求是中国法治发展的两个主要动力。应该说，西方学者对于中国法治发展背景的解读基本上是准确的，不过他们的分析更加侧重主观方面，强调了中国领导人个人意志的作用。
二、中国法治建设的障碍
在短短的几十年里，中国法治建设取得了显著的成就。遭受了长期法律虚无主义肆虐的苦楚之后，中国对于法治有着强烈的追求，但是中国的法治建设有哪些困难呢？有学者指出，法治的最大障碍是毛泽东时代的个人崇拜，幸运的是这一因素在当今的中国已逐步淡化。⑩还有学者列举了以下几个方面的不足。(11)
第一，法律体系尚不完善。不少民事和商事的法律还未制定，尤其是落实宪法规定的公民权利的法律尚付阙如。在已生效的法律中，有一些还是计划经济思想的反映，无法适应市场经济发展的要求。立法的技术还不尽如人意，许多法律条文含糊不清，或仅仅是政策性的语言表达。法律责任和法律实施机制往往未见规定，使不少法律条文无法执行。
第二，缺乏保证法律体系内部统一协调的机制。自1979年以来，中国制定了大量的法律，其中由中央政府部门出台的部门规章和地方政府颁布的地方规章尤其众多，这些规章或多或少存在不顾总体利益偏向部门或本地区利益的倾向。中国缺乏有效的制度，可以检查较低层次的法律规范是否违反更高效力的法律(如宪法和全国人大制定的法律)的问题，同时也缺乏有效机制来处理同一层次的法律规范之间的矛盾。这就会出现一些地方政府选择性地执行国家法律，或违背国家法律推出地方保护主义措施，从而阻止一个全国性市场的扩展。
第三，人民代表大会还不能有效地履行其立法和监督政府的宪法职能。人大代表的素质和能力还需要提高，而且人大的会期过于短暂。在一定程度上，人大仍然是橡皮图章机构。尽管宪法规定人民代表大会是最高国家权力机关，但相对中国共产党或者其他政府机构，人民代表大会的地位和权威在实践中要比宪法规定的低得多。民众和官员对人大还缺乏足够的尊重。
第四，宪法至上无法得到保障。由于尚未建立一套有效监督宪法实施的制度，缺乏专门负责监督宪法实施的机构，导致宪法的不少规定难以执行。
第五，司法机关的独立审判受到干扰。从理论上说，人民法院应独立行使审判权，在实践中，他们有时受到外部的压力。党对司法工作领导的原则在实践中很容易变成干扰司法工作的一个借口。对审判独立干扰更大的是地方政府的影响，法院的人事和财政都受制于地方政府，所以法院往往采取地方保护主义措施，以迎合当地各方的利益需求。
第六，律师的整体水平还难以适应法治的需要。虽然近几年来律师数量得到迅速的增长，私人律师事务所也获准发展，但是律师中不顾职业道德和专业能力不足的情况不时出现，引起社会的关注。律师的地位尚未得到牢固确立，一些司法和执法人员没有对律师予以应有的尊重。
第七，社会公众法律信仰的危机。改革初期出现的对法律和法治的热情似乎已经大量消失。越来越多的法律被制定出来，但人们发现法律似乎并不能够解决越来越多的社会问题。由于法律之间的冲突、部门利益的作祟、执法机构的低效、司法系统的腐败等原因，许多法律都没有得到认真执行。
除了以上比较系统的研究之外，也有学者从部门法的角度，指出了中国法治存在的问题。例如，有学者考察了中国在保护职业体育领域知识产权的法律和文化机制之后认为，尽管中国按照西方的要求制定或者修改了关于知识产权保护的法律，但是并不意味着会完全遵守和执行这些法律。“面子”和“关系”在中国社会中依然发挥重要的作用。(12)
事实上，对于中国法治建设中存在的问题，我国自己也有清醒的认识：“民主法治建设与经济社会发展的要求还不完全适应；法律体系呈现一定的阶段性特点，有待进一步完善；有法不依、执法不严、违法不究的现象在一些地方和部门依然存在；地方保护主义、部门保护主义和执行难的问题时有发生；有的公职人员贪赃枉法、执法犯法、以言代法、以权压法，对社会主义法治造成损害；加强法治教育，提高全社会的法律意识和法治观念，仍是一项艰巨任务。”(13)相比而言，虽然西方学者指出的一些问题更加尖锐，但这有助于我们加深对中国法治建设艰巨性和长期性的认识，走向法治之路是一个极其艰苦和长期的任务，未来任重而道远。
三、中国法治之路的独特性
中国的法治具有特殊性和阶段性，它植根于特定的社会历史条件和经济发展水平之上，对此应如何进行评判？有学者指出，中国的法律的概念是完全不同于西方的。一个价值上的巨大差异在于，在西方社会，法律本身就是一个自足的系统，高于并独立于政府。法律保护公民的权利，并且在公正、一致和可预见地适用法律的前提下允许公民选择自己的行为。然而，在中国，法律被认为是党和政府的一种工具，用于实现诸如经济改革、对外开放等目标，法律对政策亦步亦趋，缺乏独立地位。(14)
如果按照西方的标准来逐条审核，那么中国的法治是不合格的。美国明尼苏达州的一位法官在对比了中美法治方面的区别之后，认为中国还停留在“以法治国”(rule by law)的阶段，还不是真正的“依法治国”(rule of law)，因为中国没有分权与制衡、司法不够独立、政府不够透明、表达自由受到太多限制等等。(15)还有学者进一步指出，从中美关系的角度来看，美国政府试图避免与中国之间在人权和商业利益方面的冲突，强调“法治”方面的共同语言，但这种和谐可能仅仅是修辞上的而非真实的，美国不能被中国“依法治国”的豪言壮语所迷惑，而是要关注具体的内容：法律制度的透明性、可预测性和负责程度。(16)
一位意大利比较法学者全面研究了中国法治的独特性。(17)他指出，法治是在西方的资本主义制度、市场经济体系和自由民主政治的框架下起源并发展起来的。中国提出的依法治国，在两个方面具有自身的独特性：一是社会主义的因素，社会主义国家强调政治对法律的主导性，即法律是实现、贯彻政府政策的工具，具体而言就是根据政治需要起草法律条文、根据政治形势适用法律规则，法律更应该服从政治的灵活性而不是政治服从僵硬的法律制度；二是独一无二的历史传统，中国的法律传统通过与西方不同的方式发展了若干世纪，与其说是建立在一大堆预定的抽象规范上，不如说是建立在中国的儒家文化的基础上。因此，中国法治建设中的许多举措与西方对法治的理解有较大的差异，例如，2004年中国政府提出的《全面推进依法行政实施纲要》强调的是对权力的监督而不是西方的分权制衡。
如何具体描述当前中国法治发展的阶段性特征呢？具有西方法学教育背景而又对中国传统文化深有研究的香港大学陈弘毅教授在回顾了新中国60年法制发展的历史之后指出，从比较法的角度看，中国的法治状况是非常独特的，与世界上绝大多数国家的情况明显不同，它具有三个特征：(1)一个正在“现代化”或正在“发展中”的法制；(2)一个“社会主义”的法制；(3)一个具有中国文化特色的法制。这就是说，中国的法治尚未达到比较成熟的水平，它是共产党领导下不同于西方民主式的法治，它体现了中国传统文化的某些特征。(18)
显然，中国法治的发展模式是不同于西方的，对此应如何来认识和解读？意大利学者乌戈·马泰通过比较研究，提出了对当今世界治理模式的三种分类：依法治国(rule of law)、政治性统治(rule of politics)和依据传统治理(rule of tradition)，但同时也存在着介于三者之间的混合型模式。(19)中国的“社会主义法治”或者“社会主义法治国家”走的是一条偏离西方的法治模式，带有政治性统治特点的道路。概括而言，中国的依法治国是具有高度灵活性的，可以适应在社会主义条件下向市场经济过渡的政治经济环境，这种环境的特点是需要在不同的领域，根据法律的规定实行不同程度的政治或行政自由裁量权。(20)
长期研究中国法的美国学者裴文睿(Randall P.Peerenboom)提出了两种版本的法治理论，即狭义说(thin theory，或称形式说)和广义说(thick theory，或称实质说)来解释中国的法治模式。前者强调的是法治的形式要素和工具价值，即任何法律体系为了有效履行其职能所必须具备的特性，无论该法律体系是民主国家还是非民主国家、社会主义还是资本主义、自由社会还是神权社会的一部分；后者则是在狭义版本的基础加入了政治伦理和价值观念等因素，如经济制度安排、政体形式以及人权观念等。中国的法治属于狭义说的版本，即在不同于西方的资本主义自由市场经济、多党民主制和自由主义人权观等制度理念基础上发展起来的法治。(21)
从历史唯物主义的观点来看，法治属于上层建筑的范畴，它由社会经济基础决定，并且受到与经济基础相适应的社会和文化因素的影响。法治在不同国家的历史文化背景和不同社会经济政治条件下呈现出特殊性。在这个意义上来说，没有抽象的法治模式，只有具体国家中具体社会条件下的法治。当然，法治又具有一些普遍性的因素，它体现了人类社会在国家治理领域的经验积累，在长期的实践过程中形成了一套共同的概念、原则和理论。西方学者关于中国法治模式的探讨，正是法治普遍性与特殊性关系的具体展开。
四、中国法治发展的成就和前景
改革开放以来，中国法治发展取得了巨大的进展。一位曾作为美国国务院特别代表(1997年至1998年)参与中美法律协作项目的耶鲁大学教授通过自己亲身的经历和观察，对中国的法治取得的成就作出了这样的认识：“我们必须认识到，这是一项困难而长期的工作。要在中国实现真正的法律改革，或者至少形成最低的法治观念，并建立为此提供价值观支撑的公共文化是一个宏大的任务……在参与者看来是缓慢的变化，从历史的角度看实际上非常快速的，而中国在过去二十多年的变化在历史学家看来也是一场巨变。因此，我对中国法治的进程保持乐观，但任何人都不应低估中国法律改革的复杂性和困难性。”(22)应该说，这一评价是较为可观公允的，也比较符合大多数海外学者的观察和评价。
从长远来看，中国法治的发展必须解决好中国共产党依法执政的问题。一位美国学者研究了中国农民工子女受教育权利的实际情况后指出，一些弱势群体目前面临的不公正待遇，破坏了人们对于经济社会发展的期望，经济发展理应先于社会和政治的发展，但是经济发展最终应促进中国的社会公平和人权保障的加强，而这就需要法治的作用。过去建设社会主义的豪言壮语没有怎么帮助中国为自己构建一个稳定、繁荣和可持续发展的法治社会的基础。依法治国的提出，为中国共产党继续进行统治提供了一个更好的意识形态的基础。(23)
处理好中央与地方的关系是中国法治需要解决的另一个重要问题。在毛泽东时代的一切权力归属中央政府，省级或者地方政府很少有决策权，自1979年以来，中央政府在制定、实施和执行法律中的作用在不断下降，出现了一个更加分散的决策机制。由于中国的巨大规模和经济的多样性，中央政府难以束缚各个省份。中央也选择一些重要的权力让渡给省级政府，以促进经济改革目标的实现。在这一发展趋势下，出现中国政治和法律权力下放的模式是不可避免的。(24)
中国法治建设将给未来的中国带来怎样的影响呢？一位美国学者从美国政府对中国战略的角度分析中国法治发展的走向，值得我们深思。他提出了疑问，为什么中国对“法治”的理解与美国的理解存在很大的差异甚至分歧，但是美国政府依然与中国政府进行合作呢？他将美国政府的计划称为“特洛伊木马战略”，该战略的假设是，在某些狭隘部门进行的法律改革，最终将扩展到整个法律和政治制度，导致中国社会的按照美国的意图发生普遍的转型。“特洛伊木马战略”的信念是，有限的法律改革将导致中国的法律和政治制度更多根本性的变化，而中国的中央政府将无法控制这些变化。
“特洛伊木马战略”通过以下三个机制发挥作用。
第一个机制假定法律制度是一个相互依存、相互依存的体系，部分的变化最将终导致其他方面的改变。因此，一旦中国开始在经济领域进行法律改革，改革将会渗透到其他部门，最后在整个中国法律体系形成滚雪球的效应。
第二个机制是“法律文化”的效应，特别是法律文化对法官、律师和其他法律专业人士的影响。对这些专业人员的教育、培训将改变他们对法律的思考和认识，最终影响到社会大众。
第三个机制是比较间接的，它假设在经济和低层次行政领域的法律改革会给社会成员更多的自主权，增加他们的挑战国家机关的意愿和能力。这将创建一个进一步改革的政治基础，通过法律、经济和政治改革的相互作用改变整个社会。
但是该作者也指出，“特洛伊木马战略”成功的概率并不高，拉丁美洲国家在上世纪六七十年代也曾经进行过法律改革，它们的经验表明，法律对人们思想的影响小于社会、经济和政治结构等因素的作用。试图改变中国的法律文化进而对整个中国社会产生冲击可能仅仅是某些人的一厢情愿。(25)
五、结语
通过梳理西方学者关于中国法治进程有代表性的观点，我们可以得到若干认识。
第一，大部分的西方学者都承认，中国法治建设所取得的成就和进步是相当巨大的，在短短二三十年的时间里，发生了历史性的变化。与此同时，中国的法治仍有不少缺陷和弊病。应该说，西方学者对中国法治的研究，不再单纯从纯粹意识形态角度进行贬斥、否定和扭曲，而是带上了较多的客观理性的色彩。究其原因，一方面是由于中国改革开放的步伐不断加快，中西方法律制度、法律实践、法律文化和法律教育等领域的交流日益频繁、深化，西方学者可以更加全面、深入地了解和考察中国法治的状况；另一方面是由于中国法治的发展确实取得了显著的成绩和进展，这是无法轻率加以抹杀和否定的。
第二，一些西方学者习惯于站在西方法治中心主义的立场来观察中国的法治状况，试图根据一套普遍的、一般的法治标准来测度中国的法律制度。实际上，法治的理想化版本在现实中并不存在。由此可见，在中国法治建设的进程中，无视人类法治文明的成果，故步自封固然是愚昧的；忽视本国的特殊条件，以西方之是非为是非，一味地削足适履，则更是迂腐的。
第三，虽然西方学者的研究受到其条件的制约，对于中国法治问题的研究缺乏深刻的体验和内在的使命感，但其研究方法的多样性、领域的广泛性、视角的丰富性可以作为借鉴。西方学者从历史、文化、政治、对外战略等多学科、多视角展开分析，不同学科的交汇和碰撞催生出新的观点，其方法、结论值得中国学者借鉴。
第四，中国法治建设的实践对传统的法治理论提出了挑战，同时也为拓展丰富法治理论提供新的素材。部分西方学者注意到了中国法治发展模式的特殊性，并尝试从理论上进行解释。这是一个尚未完成的任务，尽管近年来一些中国学者也致力于这一领域的研究，(26)但是还缺乏一种建立在比较法基础上的、能够结合法治的普遍规律和中国的特殊历史条件的系统理论。中国的法律工作者有责任和义务从理论上提供一种有说服力的学说，在实践中探索一条具有中国特色的法治之路。
注释：
①Joseph Raz,The Rule of Law and its Virtue,Law Quarterly Review,Vol.5,(1977).
②Paul Craig,Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law:An Analytical Framework,Public Law No.467(Autumn 1997).
③Interview H,with U.S.academic(November 1999).
④Joint United States-China Statement,Weekly Compilation of Presidential Documents(Oct.29,1997).
⑤James Hugo Friend,The Rocky Road Toward the Rule of Law in China:1979-2000,Northwestern Journal of International Law & Business(Spring 2000).
⑥Matthew C.Stephenson,A Trojan Horse Behind Chinese Walls? Problems and Prospects of U.S.-Sponsored "Rule of Law" Reform Projects in the People's Republic of Cina,UCLA Pacific Basin Law Journal(Fall 2000).
⑦Randall Peerenboom,China's Long March Toward Rule of Law,Cambridge University Press2002,p.68.
⑧Joanna Waley-Cohen,The Sextants of Beijing,W.W.Norton & Company2000,p.279.
⑨国务院新闻办公室：《中国的法治建设白皮书》，2008年2月28日。
⑩Stanley Lubman,Bird in a Cage:Legal Reform in China after Mao,Stanford University Press 1999,p.2.
(11)Albert H.Y.Chen.Toward a Legal Enlightenment:Discussions in Contemporary China on the Rule of Law,UCLA Pacific Basin Law Journal(Spring 2000).
(12)Jeffrey F.Levine.Meeting the Challenges of International Brand Expansion in Professional Sports:Intellectual Property Right Enforcement in China Through Treaties,Chinese Law and Cultural Mechanisms,Texas Review of Entertainment & Sports Law,2007(Fall).
(13)国务院新闻办公室：《中国的法治建设白皮书》，2008年2月28日。
(14)Karen Turner,James V.Feinerman,and R.Kent Guy,The Limits of the Rule of Law in China,University of Washington Press 2000,p.30.
(15)Paul H.Anderson,A Minnesota Judge's Perspective on the Rule of Law in China and Kyrgyzstan,Minnesota Journal of International Law(2009 summer).
(16)Tom Carothers,The Rule of Law Revival,77 Foreign Affairs.95,106(1998).
(17)(20)Ignazio Castellucci,Rule of Law With Chinese Characteristics,2007 Annual Survey of International & Comparative Law.Golden Gate University School of Law.
(18)陈弘毅：《中国走向法治之路的回顾》，《二十一世纪评论》第115期(2009年)。
(19)Ugo Mattei,Three Patterns of Law.Taxonomy and Changes in the World Legal Systems,The American Journal of Comparative Law,Vol.45(1997).
(21)Randall.P.Peerenboom,China's Long March toward Rule of Law,Cambridge University Press 2002,p.2.
(22)Paul Gewirtz,The U.S.-China Rule of Law Intiative,William & Mary Bill of Rights Journal,February,2003.
(23)Brian Holland,Migrant Children,Compulsory Education and the Rule of Law in China,Buffalo Human Rights Law Review,Vol.14(2008).
(24)Joanna Waley-Cohen,The Sextants of Beijing,W.W.Norton & Company 2000,p.279.
(25)Matthew C.Stephenson,A Trojan Horse Behind Chinese Walls? Problems and Prospects of U.S.-Sponsored "Rule of Law" Reform Projects in the People's Republic of Cina,UCLA Pacific Basin Law Journal(Fall 2000).
(26)如韩大元：《东亚法治的历史与理念》，法律出版社2000年版；信春鹰：《中国国情与社会主义法治建设》，《红旗文稿》2008年第18期；蒋传光：《中国特色社会主义法治之路的内涵》，《上海师范大学学报(哲社版)》2011年第2期等。
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