摘要：“背靠背”条款主要存于建筑市场，是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主付款作为向分包商支付相应款项的前提条件的条款。其性质的认定和有效性常存争议，经分析该条款应是附条件条款，条件成就之前尚未生效。该条款应根据“违约”情形和原因进行适用，不能一概而论。
一、“背靠背”条款的性质认定
“背靠背”条款是建筑总承包商以从业主获得工程款作为其向分包商支付相应款项之条件的条款。“背靠背”条款性质如何是争议点之一。目前，主流观点认为“背靠背”条款系“附条件”条款，但也有少数观点认为应属“附期限”条款。
（1）“附条件”说
附条件说是主流观点，其认为背靠背条款的性质是附条件的条款。依据《合同法》第45条或民法总则第158条，债务履行可附加条件，其中合同附条件与合同条款附条件并非等同。[1]附条件与附期限的区别在于，所附事实在将来是否一定发生。总承包商以业主已支付工程款为前提，给分包商带来了不确定能否收到工程款的风险，因此认定背靠背条款属于附条件的付款方式。[1]
（2）“附期限”说
附期限说认为附条件说所引用的法律条文，是对整个法律行为的效力所附条件。运用文理解释方法，《合同法》第46条强调对“合同效力”可约定条件，并非针对合同条款效力。但“背靠背”条款作为众多条款中的一项，其只对向分包商付款条件进行了限制，并非影响整个法律行为的条件。所以，这不是《合同法》第45条所说的“条件”。
判断“背靠背”条款的性质，首先应清楚“总承包商获得业主付款”发生的确定性。分包商是持着确定能收到款项的心态，与总承包商达成一致意见签订合同。项目完工且符合质量标准，但是分包商却不能确保获得工程款，这显然是有违订立合同的目的，也与当事人真实意思不符。“背靠背”条款理应是附期限条款，因为分包商与总承包商在背靠背条款上达成一致意见应指与总承包商共同承担业主迟延支付的风险，并非与总承包商承担业主不支付的风险。[2]另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短问题。既然认定工程款的获取是既定事实，那么“背靠背”条款认定为附期限条款比附条件条款更合理。
（3）“否定”说
否定说认为“背靠背”条款既不是附条件条款，也不是附期限条款[3]。
所附条件是指生效条件，即条件成就，法律行为才会生效，在条件成就之前，法律行为处于未生效状态。如上文分析“背靠背”条款是对付款行为的限制条件，并非《合同法》第45条所称的“条件”。若把“收到业主支付的工程款”为总承包商向分包商支付工程款的生效条件，根据《民法总则》第158条，在条件成就前，分包合同中的“背靠背”条款尚未生效。业主未付工程款，即条件不成就，条款未生效。对此，总承包商不能以未生效的“背靠背”条款对分包商进行抗辩。这时，“背靠背”条款有违交易初衷和失去分担风险作用。
若“背靠背”条款是附期限条款，总承包商获得业主工程款的期限便是条款生效期限。期限的作用是延缓合同效力的产生，在总承包商获得业主的工程款之前，该条款处于未生效状态。未生效条款对双方主体均不产生约束力，这与合同订立的目的相违背，因此“背靠背”条款不是附期限的条款。
（4）“背靠背”属于附条件条款
“背靠背”条款应是附条件条款。理由如下：
第一，“背靠背”条款所表达的意思是“时期不确定，到来不确定”。针对期限与条件的区别，王泽鉴教授区分了四种情况：一是时期不确定，到来不确定，此为条件；二是时期确定，到来不确定，此为条件；三是时期不确定，到来确定，此为期限；四是时期确定，到来亦确定，此为期限。[4]付款期限看似确定，一般以业主付款期限加约定期限。实际上，业主是否付款以及付款时间是未知之数，属于“时期不确定，到来不确定”一类，故该条款应认定为附条件条款。
第二，根据“附期限”说，分包商基于能够收到工程款的心态与总承包商达成交易。然而，合同签订时的想法往往理想化。实践中的确存在建筑项目完结，分包商却不能如期清算结款的情况。并且，这种情况时有发生，并非偶然。虽说拖延结算工程款，实际上是以拖延为借口拒付工程款。因此，业主结算工程款是概率事件非必然事件。
第三，“背靠背”条款的性质认定与效力认定是两个问题。该约款所附的条件是否成就属于“是否生效”这一问题，而不属于性质认定的问题。所以，该约款是否生效并不影响其性质的认定。因工程款结算方式并非只限于该条款规定的方式，即使条款未生效，总承包商不能以此抗辩，也不能说明这不符合交易初衷。
二、“背靠背”条款的效力认定
1.无效说
该学说认为“背靠背”条款无效的理由如下：
第一，承包合同与分包合同的双方主体不同一，所以，在分包合同当中设定“以业主支付为前提”的“背靠背”条款违背了合同相对性原理而不成立。“背靠背”条款涉及到业主，但业主并没有在这一合同上签字，不能生效。从由此看出，由于该条款与合同相对性原理相冲突而无效。
第二，“背靠背”条款有违公平原则。付款的主体、方式、时间、比例等属于业主与总承包商意思自治的范畴，不应多加干涉。在实践中，总承包商一般不会向分包商出示总承包合同，因此该等因素在分包商缔约和履约时均难以预见且不受控制，但却直接影响分包商切身利益。
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2.有效说
第一，“背靠背”条款符合意思自治原则。“背靠背”条款是基于双方意思表示制定的条款，也在法律允许的范围之内。第二，“背靠背”条款不存在合同无效的情形。目前我国并无明令禁止当事人在合同中约定“背靠背”条款。第三，欠薪农民工对工程款有优先受偿权，即使业主拖欠工程款，农民工依然对工程款或者工程拍卖价款拥有优先受偿权，故“背靠背”条款对其不造成实质威胁，不能因此否定其效力。
3.原则上有效说
“背靠背”条款的效力需要根据条款表述以及实际情况再下判断。原则上有效说认为“背靠背”条款在一般情况下有效，但是出现总承包商滥用“背靠背”条款的情形，即出现了滥用该条款损害分包商的情形，“背靠背”条款无效。[4]滥用“背靠背”条款的情形在实践中常表现为“总承包商拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款”。
笔者不赞同无效说，原因是“背靠背”条款并非是为他人设置义务的条款，无须事前经过他人同意。由于“背靠背”条款没有侵害建设单位的权利，也是基于双方合意的情况下所订立，所以该条款并非当然无效。另外，以“业主支付为条件”并未与合同相对性原理相冲突，因为建设单位、业主并未实际参与分包合同的签订当中，无须承担义务也无享有权利，所以，认为条款无效不恰当。
再者，虽然在实践中，总承包商往往不会向分包商出示总承包合同，但是，在总承包商与分包商磋商的过程当中，分包商一般会就付款方式、付款主体以及付款时间等条件与总承包进行协商。所以，即使这些因素很难预见，但并非无法预估。衡量风险与收益之后，属于分包商能接受的范围，交易依然达成。
对于有效说和原则上有效说，则更倾向于后者，原因是一味认为“背靠背”条款有效不利于保护分包商的权益。分包商是为了促成交易而作出让步，愿意与总承包商分担业主迟延支付的风险，缓解垫资压力。根据权利和义务相统一原则，分包商承担了义务，就应当享有对应的权利。对滥用的“背靠背”条款宣告无效是分包商的救济权，有利于工程款的追讨。
三、“背靠背”条款的适用规则
“背靠背”条款责任的认定应当根据下面四个步骤进行分析：①业主到底有没有付款给总包商；②如果没付，是谁的责任；③诉讼双方谁应该承担不利后果；④总包商是否积极向业主主张自身权利等问题。由此，将责任的承担区分为以下两大类型：
1.业主未支付款项的情形
导致业主未向总承包商付款的原因有三：
第一，业主违约，业主该付未付。这一情形导致总承包商不能如期收到工程款的，由业主承担违约赔偿责任。总承包商如质如期完成工程，业主应当如约履行对价给付义务。
由于业主与分包商没有直接的合同关系，不能直接根据“背靠背”条款要求业主承担赔偿责任。针对这一情况要根据分包合同的类型进行分析，分包合同有一般分包合同与指定分包合同。一般分包合同是总承包商自主选择分包商对部分工程进行分包，业主不参与其中，因此业主未付工程款无须向分包商只需向总承包商承担违约责任。指定分包合同是指由业主来指定分包商，总承包商没有自主选择权。由于分包商是由业主选定，分包合同签订主体却是总承包商，这有利用“背靠背”条款为业主摆脱责任之嫌。另外，指定分包合同类似于隐名代理合同，根据《合同法》第121条，由总承包商向分包商披露，由分包商选择责任承担主体。如果选择总承包商承担责任，在其承担责任后，可向业主追偿。
第二，总承包商违约，导致业主拒付。根据责任自负原则，总承包商违约，应当由其向业主承担违约责任。虽然分包合同“背靠背”条款约定“业主未付，总承包商有权拒绝付款”，但这一条款并非免责条款，不能适用于任何“业主未付”的情形。针对总承包商违约导致未能收到工程款的情况下，分包商没有过错，如果笼统地一概根据“背靠背”条款由分包商承担“未能收款”的后果，有违公平原则和诚实信用原则。
第三，分包商违约导致总包商对业主的违约，业主拒付。这应由分包商向总承包商承担违约责任。在总承包合同关系当中，总承包商因第三人而造成违约，根据合同相对性原理，也应当由总承包商承担违约责任。在总承包商承担责任之后可向第三人追偿，即分包商。
2.业主已付款而分包商未收款的情形
导致该情形的原因有二：
第一，总包商违约，收而不付。总承包合同关系顺利进行，只是分包合同付款义务的履行出现了问题。“背靠背”条款是附期限条款，期限到来之前，条款尚未生效。此时，总承包收到工程款即说明“背靠背”条款生效，即总承包商收到款项应在约定期限内支付工程款。总承包商收而不付即违约，须向分包商支付约定的工程款和承担违约责任。
第二，分包商违约或尚未完成分包任务，或尚未与总包商结算等，故总包商拒付工程款。这是分包商自身原因而导致未能收到款项的情形。如果根据“背靠背”条款一概地由已经收到工程款的总承包商向分包商支付对价，此有违公平原则。分包商未能完成合同约定的义务，因此其没有权利获得对价并要赔偿因此给总承包商造成的损失。
参考文献：
[1]参见 崔建远.论法律行为或其条款附条件[J].法商研究，2015，32（04）：29-36.
[2]参见 广州仲裁委员会.建筑工程领域“背靠背”条款的效力[EB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/151pb0IEm_5tFd30XjXKfQ，2017-11-16
[3]参见 袁华之，丑斌.分包合同中的“背靠背”条款浅析[J].财经法学，2017（02）：97-105.
[4]参见 张仁藏.“背靠背”条款的实务操作[J].工程建设，2017，49（10）：74-79.
[5]参见 王泽鉴.《合同法研究》（第一卷）.[M]中国人民大学出版社，第565页
作者简介：
朱晓雯，广东财经大学2017级法律硕士（非法学），研究方向：民商法
论文作者:朱晓雯
论文发表刊物:《基层建设》2019年第5期
论文发表时间:2019/4/18
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