具体人格权立法模式及其选择——以德国、瑞士、奥地利、列支登士敦为考察重点，本文主要内容关键词为：奥地利论文,人格权论文,瑞士论文,德国论文,重点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
具体人格权概念是我国人格权理论中广为使用的概念。学者们在与一般人格权相对的意义上将其界定为以具体人格利益为保护客体的人格权。①但是，何谓具体人格利益却鲜有界定，与此相应，学者们关于具体人格权类型的说明往往只能通过列举的方式完成，而不同学者尽管对具体人格权类型及个别具体人格权的内容存在一些共识，但其认识上的差异也是非常明显的。②因此，在我国，什么是具体人格权依然是一个理论上没有完全解决的问题。由于几乎所有国家都以人格保护为法律的重要追求，因此，具体人格权制度设计的差异首先不是价值层面的差异，而是法律技术层面的差异，是一个特定法律制度背景下如何合目的、合体系地建构具体人格权制度的问题。有鉴于此，本文将从对不同国家具体人格权立法模式的分析出发，研究其差异之所在及其形成背景，并最终结合我国既有的法律前提，提出我国具体人格权界定的基本模式。
一、具体人格权制度的不同立法模式
(一)不承认具体人格权的立法模式
以瑞士为代表的国家在立法上基本不承认具体人格权的存在。瑞士学者认为，《瑞士民法典》“有意识地放弃了对人格利益的列举”。③该法典仅明文规定了一种具体人格权——姓名权，其他人格利益的保护都通过该法典第28条一般人格利益保护的规定来完成。④在1982年《瑞士民法典》人格权制度改革的过程中，联邦司法和警察部起草的草案第28条第2款曾加入了具体人格权的规定——“特别是身体、生命、私人和秘密领域、自由和名誉属于人格关系”。⑤但是，“参议院放弃了这种模式。其理由是，这样的列举永远不可能是完全的，其仅仅具有示例功能并且会妨碍人格权的进一步发展。此外，它也会导致法律条文难以组织”。⑥
从形式上看，《瑞士民法典》中也规定了一种具体人格权——姓名权，但姓名权作为独立权利存在并不是人格权理论发展的结果，而是姓名权理论自身发展的结果。在历史上，当人格权还在为自己能否得到承认而斗争时，姓名权已先于人格权被作为维护家族身份和等级的制度在家庭法和公法领域得到长足的、独立的发展。⑦例如，在《德国民法典》的起草过程中，姓名权最初仅规定在家庭法的一些条文中(第1274、1455、1497、1569、1622条)，而这一点“可以回溯到100年之前的《普鲁士一般邦法》，姓名的获得或者丧失仅仅被作为获得或者丧失与一个家庭关联的结果”。⑧在历史上，姓名只不过是确定身份、职业等的工具。⑨在《瑞士民法典》起草的过程中，姓名权虽然被规定在人法中，民法典起草人胡贝尔(Huber)在立法理由中也明确将其列于人格保护之下，⑩但这只不过是将既有的姓名权制度纳入到民法典中而已。不论在德国、瑞士、奥地利还是列支登士顿，姓名权在立法中都是作为独立条文出现的，姓名权的制定法化并不能成为认定具体人格权制度立法模式的标准。
(二)具体式具体人格权立法模式
以德国为代表的国家采取了具体式具体人格权立法模式。所谓具体式具体人格权立法模式，是一种以构建内容具体确定的具体人格权益类型为目的的立法模式。在这种立法模式中，对侵害具体人格权行为的违法性采取推定主义，只要当事人证明有关具体人格权益受到该行为侵害，就可以直接推定该行为违法，不需要法官进行利益权衡。为了实现违法推定的目标，这种立法模式采取具体人格权类型列举、内容列举、法律救济手段列举的方式，在具体人格权的类型、内容和救济手段三个纬度上均选择了法定主义立场。
1.具体人格权类型法定
具体人格权类型法定是指除制定法明确规定的具体人格权外，不存在具体人格权。目前在德国，尽管理论和实务承认了非常广泛的人格利益保护范围，但一般认为，所谓的具体人格权益仅包括《德国民法典》第12条规定的姓名权以及特别法中规定的对肖像的权利、著作人格权、数据保护权等类型，(11)此外，有学者将《德国民法典》第823条规定的生命、身体、健康、身体自由等四种人格法益也纳入到具体人格权的范畴；(12)对上述规定之外的人格利益的保护都是通过一般人格权来实现的。尽管在适用过程中，司法实践和理论对其内容进行了一定的类型化，但并不等同于具体人格权；司法机关并没有从一般人格权或者其他一般条款中引申出具体人格权。
2.具体人格权内容法定
为了确定权利，尤其是绝对权的内容，传统法学采取了“客体加权能”的构建模式，特别是将客体作为认识权利的基本起点。具体人格权内容法定也因此表现为以下两个方面：其一，具体人格权益所要保护的对象确定。就德国法所承认的具体人格权益而言，生命、身体、健康这三种对象自然确定；自由看似抽象而不确定，但目前德国理论和实践上的通说认为，此处的自由应当做限缩解释，仅仅包括身体活动的自由，(13)从而实现了自由这一人格权益保护对象的确定；姓名权和肖像权在这一模式之下，被限定为对已存在的姓名和肖像本身的权利，而不像我国那样被界定为有关姓名或肖像的权利。因此，在德国上述几种有限的具体人格权首先都具有确定的保护对象，如果不存在具体的保护对象则不存在具体人格权。例如，由于“名誉”难以规范界定，因此，《德国民法典》的立法者拒绝承认名誉权为具体人格权。其二，权能列举、确定，有关权利赋予权利人的法律上的力是封闭的，而不是开放的。以肖像权为例，在德国，肖像权就是《关于肖像艺术和摄影作品著作权的法律》(KUG)第22条规定的以“未经被拍照人许可不得传播和公开展览他人肖像”为内容的权利，其他和肖像有关的人格利益保护，如未经许可拍摄他人照片等，只能通过一般人格权来完成。(14)《德国民法典》第823条第1款规定的具体人格权益从表面上看，似乎是全面的对生命、身体、自由和健康的权利，但是由于这些利益被放置在侵权法中，其权能也仅有一项——排除侵害，因此，其权能实际上也是列举规定的。
3.法律救济手段法定
在具体式具体人格权立法模式中，具体人格权的救济手段也表现出封闭性，其对救济方法的规定采取了列举的方式。这一点首先表现在不存在针对所有具体人格权的统一救济规则。例如《德国民法典》原来的第847条，现在的第253条仅规定了对身体、健康、自由和性自主的精神损害赔偿；第12条仅规定了对姓名权的救济。其次，针对特定具体人格权的救济手段具有法定性，只有当法律明确规定了针对特定权利的救济手段时，当事人才可以据此规则提起救济请求。从表面上看，目前德国的司法实践在法律没有规定侵害姓名和肖像的精神损害赔偿规则的情况下，给予了上述人格利益损害以精神损害赔偿，从而突破了人格权救济手段的法定性，但是，德国司法机关对姓名和肖像精神损害赔偿理由的论证却恰从另一个角度说明德国的理论和实践坚持了上述法律救济手段法定的立场。为了解决具体人格权的精神损害赔偿问题，联邦最高法院曾试图依据宪法的价值判断直接赋予上述人格利益损害的精神损害赔偿请求权，(15)但是后来法院改变了立场，其通过论证具体人格权仅仅是一般人格权的一个片断，侵害具体人格权就是侵害一般人格权，使得姓名、肖像等人格利益的损害可以得到精神损害赔偿。上述两种论证方法的差别在于，前者是通过法官造法，扩大了针对姓名权和肖像权的救济手段，而后者则坚持了具体人格权权能的法定性——从根本上讲，姓名、肖像等人格利益的损害之所以能够得到精神损害赔偿，其请求权基础并不是法律关于姓名权、肖像权的规定，而是一般人格权。(16)
(三)概括式具体人格权立法模式
和上述立法模式相对的是概括式具体人格权立法模式。在这种模式中，具体人格权的种类、内容等都是不确定的，或者说是相对开放的。对所有具体人格权而言，侵害行为是否违法都需要法官根据具体情况进行利益权衡，“具体人格权是绝对权，但它们的保护范围受到与其冲突的他人人格权或者共同利益的限制，以至于具体的保护范围只有通过利益权衡才可以确定”。(17)这种具体人格权立法模式以奥地利、列支登士顿等国家为代表。(18)其概括性表现在如下几个方面：
1.具体人格权类型开放
在奥地利，尽管《奥地利普通民法典》(ABGB)第43条规定了姓名保护，第1325条以下分别规定了身体、生命、性自主、私人领域、人身自由、名誉等的保护，但是，该法典第16条“允许从民法典的其他规范和其他法律中推衍出具体人格权”。因此，学者们一般认为，“《奥地利普通民法典》第16条一般条款般的表述使得不依赖于基本法，而是通过扩张解释大量以人格保护为目的的规范或者通过漏洞填补承认不同的(具体)人格权成为可能”。(19)在列支登士敦，虽然其《人与公司法》第39条规定了精神和身体不可侵害，规定了有关名誉、信用、居室安宁、自由、姓名、徽章、家族标记及其他标记、肖像、通信、商业、其他类似关系、要求尊重人格的权利等非常繁多的具体人格权类型，但是，该条所列举的受保护的人格利益仅仅具有示范性，它们是不完整的。(20)可见，在上述立法体例中，法律所列举的具体人格权的类型是开放的，司法机关可以根据实践的需要不断发展出新的具体人格权，例如在奥地利，司法机关所做的就是“限于发展具体人格权”。(21)
2.具体人格权内容开放
概括式具体人格权立法模式最大的特点在于其权利内容的开放性。在这种立法模式下，各种具体人格权所保护的人格利益只有一个“大致”的范围，而没有准确的界限。形成这一特点的主要原因在于这种立法模式中具体人格权所保护的对象往往具有不确定性。私人领域、名誉、自由等等对象首先是一种观念上的存在，法律难以也没有对其作出任何规范性的界定，其概念都是开放的。在这些开放性概念基础上建立起的具体人格权其内容当然也是开放的。在权利内容这一问题上，两种立法模式之不同的一个代表性例子是关于自由权的理解。在德国法中，自由被限制性地解释为身体自由；而在奥地利法中，学者们认为，“作为《奥地利普通民法典》第16条规定的天生权利的自由权保护的客体既包括身体自由也包括意志自由(行为自由)”。[22]值得一提的是，从法律条文来看，《奥地利普通民法典》第43条关于姓名保护的规定中，姓名权的对象和权能似乎都是封闭的，构成了上述具体人格权内容开放的反证。但是，该法“规定姓名保护的第43条是1916年对《奥地利普通民法典》进行第3次修订时才加入的，而当时的《德国民法典》第12条是它的榜样”。(23)它并不是奥地利具体人格权内容开放模式的产物。
3.具体人格权救济手段开放
在这种立法模式中，侵害具体人格权的法律效果具有开放性，而不是像德国法那样，针对不同的具体人格权规定具体的救济方式。这一点比较突出的表现在《列支登士顿人与公司法》第39条中。该条规定，“任何人的人格关系未经许可受到侵害或者威胁，特别是身体和精神的完整、名誉、信用……等受到侵害，则可以要求确认人格关系、排除妨碍、通过收回或者类似的行为恢复原状、停止侵害……”而没有针对不同的具体人格权规定具体的救济方式。由此，对具体的人格权而言，其救济方式具有开放性，法官可根据实际情况判断应当采取怎样的救济方式。
二、不同具体人格权立法模式存在的根源
从以上论述中可以看出，在具体人格权制度上，存在着三种不同的立法模式：不承认具体人格权的立法模式、具体式具体人格权立法模式、概括式具体人格权立法模式。这三种模式在各自特有的法律文化和制定法背景下都较好地实现了人格利益保护这一目标。这种特有的法律文化和制定法背景就是不同立法模式得以存在的根源。具体而言，这种法律文化和制度背景差异主要表现在如下三个方面：
(一)具体人格权立法目标的差异
选择怎样的立法体例和立法者所要实现的立法目标是紧密相关的，不同的立法目标会导致不同的模式选择。在德国，法官的主导地位“在《民事程序条例》咨询的过程中经过深思熟虑被认为是可疑的并因此而被拒绝”。(24)“《德国民法典》是与毫无漏洞以及法官严格受法律约束的实证主义理念相适应的法典化。”(25)因此，德国的立法者选择了具体式具体人格权立法模式，所有具体人格权的内容、救济方式必须具体确定，从而为规范调整的主体建立具体的行为规则，并排除法官的自由裁量权，维护交易的安全。一个反证就是名誉权保护的立法。名誉保护是在任何时代和国家都非常重要的问题，但是《德国民法典》的立法者却拒绝承认名誉权为一种具体人格权，因为“打算使名誉针对任何过失侵害得到保护的动议走的太远了，从而迷失于不确定中，而对本条(指现在的第823条第1款——作者注)来讲，重要的是保护某些可以进一步描绘的人格利益免受侵害”。(26)
与德国不同，瑞士、奥地利等国家法官的自由裁量权得到广泛承认。就《瑞士民法典》而言，它“着意于法官的添补”，这一特点“可以从瑞士司法时至今日依然保持的独特特征得到解释……判决的权威源自于法官个人的素质”。(27)《奥地利普通民法典》作为一部自然法法典，在其第7条明确规定，“……如果案件依然有疑问，则该案必须在考虑审慎搜集的情况并深入权衡的基础上根据自然法律原则进行裁决”。《列支登士顿普通民法典》基本上是《奥地利普通民法典》的全盘抄袭，具有和《奥地利普通民法典》一样的第7条规定。对这些立法来说，具体人格权的内容是否具体确定并不是那么重要。
(二)不同的侵权行为法结构
尽管目前存在着一些争议，但至少上述国家立法进行之时的主流观点以及当前的主流观点认为，人格权更多的是一种防卫权，它的效果主要表现在侵权法中，因此，不同的侵权行为法结构影响着具体人格权的立法模式选择。上述四个国家的侵权法规则可以分为两种类型。瑞士、奥地利和列支登士顿民法典中的侵权法规则采取了一般条款式的立法模式。《瑞士债务法》第41条规定，“任何人无论是故意还是过失违法给他人造成了损害，都有义务赔偿他人的损失”。《奥地利普通民法典》和《列支登士顿普通民法典》第1295条均规定，“任何人都有权要求侵害人赔偿因其过错而给自己带来的损害”。对这种一般条款式的侵权法规则而言，受到侵害的是什么利益，侵害的是不是绝对权等问题并不重要，因此也无需去苦苦建构内容具体确定的具体人格权。与上述国家不同，德国侵权法采取了三个小的一般条款的模式。其中第823条第1款规定了侵害绝对权益型的侵权行为。对这种侵权行为而言，被侵害的对象是绝对权益不仅是构成侵权行为的前提之一，更重要的是侵害这种权益的行为被直接推定违法，侵害对象在这种侵权行为法结构中居于核心地位。因此，如果具体人格权要融入到这种侵权法体例中，就必须建构成如同所有权一样的绝对权益，从而要求实现种类、内容和救济方式的确定。
(三)对一般人格权的不同态度
决定具体人格权立法模式选择的第三个因素是对一般人格权的不同态度。上述四国对一般人格权的态度也可以分为两种类型：德国、瑞士和列支登士顿通过立法和实践承认了一般人格权制度。在德国，“一般人格权作为一个通过司法判决而完成的，超越制定法的法律续造已成为了当今德国私法的确定构成部分”(28)；在瑞士，一般认为《瑞士民法典》第28条(“任何人的人格受到不法侵害，则……”)就是关于一般人格权的规定；(29)而《列支登士顿人与公司法》则通过其第39条的规定(“任何人的人格关系未经许可受到侵害或者威胁……”)承认了一般人格权。(30)与此相对，在奥地利，尽管理论上存在争议，(31)但是主流意见认为，“存在着一整束不同的人格(保护)权[Bündel verschiedener Pers
nlichkeits(schutz)rechte]，与此相反，并不存在一个‘一般’人格权”。(32)司法机关也认为，“……(奥地利)司法实践不承认一般人格权而只承认具体人格权”。(33)
从法律逻辑上讲，承认一般人格权会导致或者不承认具体人格权，或者承认具体的具体人格权；而不会同时承认一般人格权和概括的具体人格权。这是因为一般人格权本身就是一个边界不清、内容不确定的权利，是一个需要司法机关在法律适用时进行特别程度上的利益权衡的概念；而概括的具体人格权也是一个内容不确定的概念，采取此种立法模式的奥地利学者认为“(具体人格权的)具体保护需要只有通过利益权衡才可以确定”。(34)但是，以人格利益保护为使命的两种内容不确定的制度如果相遇，产生的后果将使得法律适用、请求权基础的寻找变得非常困难。这也是尽管《奥地利普通民法典》第16条已经规定了人的天生的权利，奥地利司法实践和理论界也不断依据第16条发展出新的具体人格权，但其主流意见仍认为不应当承认一般人格权的主要原因之一。
如果不承认一般人格权，则必须建立概括式具体人格权制度。在具体式具体人格权立法模式中，人格权类型列举、内容列举、救济方式列举，但是人本身的发展需求以及人格利益保护需求却是非常多样化的，具体式具体人格权立法模式必然导致人格利益保护的漏洞，这种漏洞需要通过一般人格权制度来填补。而在不承认一般人格权的法律体例中，则必须通过具体人格权本身的类型扩张、内容扩张来防止人格保护的漏洞，因此必须建立概括式具体人格权制度。
基于以上论述，我认为，《列支登士顿人与公司法》一方面承认一般人格权，另一方面又采取了概括式的具体人格权立法模式是不妥当的。这会导致法律适用的冲突和困难。对此，有关学者也提出：“有疑问的是，在一般性的规范之外(如此这般的)列举单个的法益是不是有意义并合目的的？”(35)
三、具体人格权制度立法模式选择
从功能比较的角度看，上述三种立法模式在各自国家都较好地实现了人格利益保护的目标，因此很难单纯地评价哪种模式更优秀，但是这并不影响我们从中国既有的立法和司法前提出发提出最适合中国的具体人格权界定模式。
(一)具体人格权立法模式选择的制度前提
1.具体人格权立法模式选择的侵权法前提
人格权制度最根本的内容在于实现人格保护，侵权法和人格权制度选择紧密相关。从形式上看，2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》构建的中国侵权法体系既不同于德国所采取的用三个小的一般条款将侵权行为分为侵害权利型侵权行为(第823条第1款)、违反保护他人法律型侵权行为(第823条第2款)、违反善良风俗型侵权行为(第826条)的模式，也不同于奥地利、瑞士等国所采取的一般条款方式，而是采取了“依据多元规则原则建构侵权责任法的内容和体系”的模式，(36)但是“《侵权责任法》第2条采取了全面列举侵权法保障的对象、保护的权益范围的方式规定侵权法的调整对象”。(37)因此中国侵权法对基本侵权行为类型的规定实际上与《德国民法典》第823条第1款相类似，以特定权利的存在作为侵权行为构成的基本前提。在这种以权利存在为侵权行为构成前提的模式中，所谓的权利应当是绝对权，应当具有内容确定、具体等基本的属性。因此，从我国侵权法的模式出发，我们应当选择具体式具体人格权立法模式。
2.具体人格权立法模式选择的人格权规则前提
人格权制度的总体框架也影响着具体人格权的立法模式选择，只有在存在一般人格权条款的情况下才可以并应当采取具体式具体人格权立法模式。目前，我国的立法和实务似乎并没有承认一般人格权。但是一方面，我国《民法典》编纂工作并没有完成，且主流意见认为我国应当承认一般人格权，因此将来可能出现的人法或者民法典总则中完全可能规定一般人格权条款，从而为采取具体式具体人格权立法模式提供前提；另一方面，概括式具体人格权立法模式尽管强调具体人格权类型的开放性，法官可以不断发展出具体人格权，但是法官发展具体人格权并非空穴来风，而是必须找到规范依据。例如，《奥地利普通民法典》第16条关于“与生俱来的权利”的规定就为法官发展具体人格权提供了依据。而从我国现有的立法状况来看，似乎并不存在这样一个可供发展具体人格权的规则，因此，我国缺乏采取概况式具体人格权立法模式的前提条件。
(二)具体人格权立法模式选择的立法目标、司法前提
从上述比较法的经验来看，如果承认法官更多的自由裁量权，则不会采取具体式具体人格权立法模式，而会采取拒绝具体人格权的一般人格权立法模式或者概括的具体人格权立法模式。从法典化的目标和我国司法机关的现状来看，具体式具体人格权立法模式在我国具有更多的合理性。
1.法典化的目标
尽管任何时代的立法都必须承认法官的自由裁量权，但是，承认法官的自由裁量权本身并不是法典化的目标。法典化的目标是形成体系化的法律规则，承认法官的自由裁量权仅仅是制定法由于其本身的局限性而不得不向法官作出的让步，“司法自由裁量的不可避免性并不是说自由裁量权越多越好”。(38)如果制定法能够形成具体的、排除法官自由裁量权的规则，则最理想的当然是制定出规则而不是任由法官自由裁量。因此，在人格权立法的问题上，如果立法能够形成具体的人格权规则，则当然应当建构这样的规则，形成具体的具体人格权而不是概括的具体人格权。
2.我国司法机关裁判的现状
对中国来说，另外一个令人担心的问题是司法机关裁判的现状。在概括式具体人格权立法模式下，所有具体人格权的法律适用在个案中基本上都需要法官在特定程度上进行利益权衡，(39)需要法官在判决中的充分说理和论证。而对中国的司法实践来说，一个理论和实践界的共识是，法官的裁判缺乏说理的过程。(40)从现有的人格权司法实践来看，同样的案件基于不同的具体人格权进行处理的情况并不鲜见；各个具体人格权的范围被无限扩大的情况也时有发生。(41)在此前提之下，我国还是应当采取具体式具体人格权立法模式，以便在尽可能大的范围内实现人格权领域法律的可预见性，制约法官的自由裁量权。
(三)人格权制度科学化的理论诉求
以法律为研究对象的科学领域可以划分为价值科学领域、规范科学领域和经验科学领域。(42)不同人格权制度模式在价值科学领域和经验科学领域并没有根本性差异，但是在规范科学领域却相去甚远。否认具体人格权的立法模式以及概括式具体人格权立法模式都没有完成规范构建的任务，其所谓的规范都表现出极大的不确定性，因此很难在此基础上构建概念严谨、逻辑清晰和体系完整、可推理、证伪的法学理论，也很难实现人格权制度的科学化。可以认为，构建具体的具体人格权具有更多的法学理论上的合理性。
四、结论
具体人格权制度在立法上存在着三种不同模式，不存在超越国家边界、放之四海皆准的具体人格权理论。不同具体人格权立法模式差异的根源不在法律价值层面，而在于不同国家特有的法律框架和法律文化传统。从中国特有的法律制度前提、立法目的、司法实践以及法律科学化的诉求出发，我们应当选择具体式具体人格权立法模式，有关具体人格权应当是类型列举、内容列举、法律救济手段列举的绝对权。
注释：
①王利明、杨立新、王轶、程啸等：《民法学》，法律出版社2008年版，第183页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第4页。
②对此可以比较参见如下文献：王利明主编：《民法——侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第320页及以下：身体权、姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、信用权、隐私权、自由权，共计9种；杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第39页及以下：身体权、健康权、生命权、姓名权、名称权、肖像权、形象权、声音权、名誉权、信用权、荣誉权、人身自由权、隐私权、性自主权，共计14种；王利明、杨立新、王轶、程啸等：《民法学》，法律出版社2008年版，第208页及以下：生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、名誉权、人身自由权、隐私权、性自主权，共计12种；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第642页及以下：生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、自由权、婚姻自主权、贞操权、信用权、隐私权，共计12种；马骏驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第104页及以下：生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权，共计8种。
③[瑞]海茨·豪斯尔、E·艾比-米勒：《瑞士民法典中的人法》(Heiz Hauscheer/Regina E.Aebi-Müller,Das Personenrecht des Schweizersichen Zivilgesetzbuches,2.Auflage,2008,S118)；[瑞]马里奥·M·佩德拉奇尼、尼古拉斯·奥伯霍尔茨：《人法概要》(Mario M.Pedrazzini/Niklaus Oberholzer,Grundriss des Personenrechts,2.Auflage,Verlag St
mpfli und Cie AG,1985,S127 S232)；《巴塞尔瑞士民法典评注》(Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,Schweizerisches Zivilgesetzbuch I,Helbing und Lichtenhahn,1996,S253)。
④在此需要注意的是，瑞士学者在论述《瑞士民法典》第28条一般人格权的内容时，也经常将其区分为不同的保护范畴，但是这种保护范畴并不同于具体人格权，而是理论上对一般人格权内容的说明，更多的是具有理论和教学的意义，而不是实证法中的制度。
⑤[瑞]《修订民法中人格保护制度的草案》(Gesetzesentwurfüber die Revision des zivilrechtlichen Persnlichkeitsschutzes,in:Schweizerische Juristen-Zeitung,1975,S251)。
⑥[奥]玛丽-特雷西·弗里克：《人法》(Marie-Theres Frick,Persnlichkeitsrechte,Verlag der 
sterreichischen Staatsdruckerei,1991,S254)。
⑦关于姓名发展的历史，参见[德]迪特海姆·克里佩尔：《民法中的姓名保护》(Diethelm Klippel,Der Zivilrechtliche schutz des Namens,Ferdinand Schningh,1985,S37ff)；[奥]贝恩哈德·拉绍尔，《姓名权》(Bernhard Raschauer,Namensrecht,Springer Verlag,1978,S4ff)。
⑧[德]奥托·奥佩儿：《民法典中的姓名权》(Otto Opet,Das Namenrecht des Bürgerichen Gesetzbuchs,In:AcP.Band 87,1897,S317ff)。
⑨现在，从西方人的姓名中依然可以找到区分身份和职业这一功能的残余。例如姓名中的“Von”是以前贵族的标志；又如Zimmerman(木匠)、Müller(磨坊主)等姓都是以前职业的称谓。在中国文化中，姓名的这种功能表现得不是特别突出，因此，我们容易理所当然地认为姓名权是人格权。
⑩[瑞]欧根·胡贝尔：《瑞士民法典——对联邦司法和警察局草案的说明》(Eugen Huber,Schweizerische Civilgesetzbuch,Erluterungen zum Vorentwurf der Eidgenssischen justiz-und Polizeidepartements,Buchdruckerei Büchler und Co.,1902,S68)。
(11)[德]梅迪库斯：《民法总论》(Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,9.Auflage,C.F.Müller,S420ff)；[德]布克哈特·伯姆克、贝恩哈德·乌尔里奇：《民法总论》(Burkhard Boemke/Bernhard Ulrici,BGB Allgemeiner Teil,Springer,2009,S409)；[德]海因茨·许布纳：《民法总论》(Heinz Hübner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuch,2.Auflage,1996,Walter de Gruyter,S102ff)。
(12)[德]汉斯·布劳克斯、沃尔夫-迪特里希·瓦尔克：《民法总论》(Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker,Allgemeiner Teil des BGB,32.Auflage,Carl Heymanns verlag,2008,S247)。
(13)[德]约恩·埃克特：《侵权法中的自由概念》(Jrn Eckert,Der Begriff Freiheit im Recht der unerlaubten Handlungen,in：Jus,1994,S630)。
(14)[德]黑勒：《私法中的特别人格权》[Helle,Besondere persoenlichkeitsrchte in Privatrecht,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck),Tübingen,S48]。
(15)例如，在著名的“骑士案”(Herrreiter)中法院的逻辑是，未经许可传播他人照片，侵害了他人的自决和自由，由于《宪法》第1条和第2条将人的尊严和自由规定为基本的价值，因此，(原)民法典第847条意义上的自由也应当包括身体自由之外的决定自由，从而未经许可传播他人照片就属于第847条的保护范围，应当得到精神损害赔偿。
(16)例如，在1965年的“侵害他人肖像权时的损害赔偿金案”中，最高法院认为：“过错侵害最高法院在基本法生效后所承认的一般人格权时对非物质损害也应当给予金钱赔偿的理由也适用于侵害他人肖像权的情形。因为这个权利仅仅是通过明确的规范置于特别保护之下的一般人格权的片段，该权利致力于保护根据基本法第1条和第2条的价值判断具有特别意义的人格领域。”BGH，NJW 1965，1375.
(17)《施维曼奥地利普通民法典实践评注》(Schwimann,ABGB Praxiskommentar,2.Auflage,Band1,Orac Verlag,1997,S71)；[奥]科齐奥尔-维尔泽：《民法》(Koziol-Welser,Bürgerliches Recht,Band 1,13.Auflage,Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung,2006,S84)。
(18)从作者收集的资料来看，法国的具体人格权立法模式也属于这一种。但是由于语言限制，作者并没有根据第一手资料进行考察，因此在此不作为论述。
(19)《施维曼奥地利普通民法典实践评注》(Schwimann,ABGB Praxiskommentar,2.Auflage,Band1,Orac Verlag,1997,S70)；[奥]科齐奥尔-维尔泽：《民法》(Koziol-Welser,Bürgerliches Recht,Band 1,13.Auflage,Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung,2006,S83.)；《鲁梅尔奥地利普通民法典评注》(Rummel,ABGB kommentar Band 1,3.Auflage,Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung,2000,S54)。
(20)同注⑥引书，S257.
(21)[德]克劳泽-威廉·卡纳里斯：《私法中人格保护的基本问题》(Claus-Wilhelm Canaris,Grundprobleme des privatrechtlichen Persnlichkeitsschutzes,in：Juristische Bltter,1991,S206)。
(22)同注⑦引书，S94；《鲁梅尔奥地利普通民法典评注》(Rummel,ABGB kommentar Band 1,3.Auflage,Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung,2000,S56)。
(23)同注⑥引书，S64..
(24)《德国民法典草案说明》[Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich,Band Ⅱ(1888),S.22]。
(25)[德]弗里茨·维亚科尔：《近代私法史》(Franz Wieacker,Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,Vandenheock und Ruprecht,1996,S475)。
(26)[德]穆格丹：《民法典立法资料汇编》(Mugdan,Die Gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich,Band2,R.D.Decker's、Verlag,1899,S1118)。
(27)[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2002年版，第261页。
(28)BveffGE，34，269，亦可参见民事法院的判决：BGH，Leserbrief，BGHZ13，334ff.；BGH，BGHZ 24，200ff.
(29)[瑞]约尔格·保罗·米勒：《宪法中的基本权利和民法中的人格保护》(Jrg Paul Müller,Die grundrechte der Verfassung und der Persnlichkeitsschutz des Privatrechts,Verlag Stmpfli und Cie,1964,S36)；[德]马普所：《民法中的人格和名誉保护》(Max-Planck-Instituts,Der Zivilrechtliche Persnlichkeits-und Ehrenschutz,J.C.B.Mohr,1960,S1)一般人格权尽管没有出现在瑞士立法中，但是其司法文件经常使用该术语。参见BGE 115 Ia 234-St.Galler Forpflanzungsbeschluss；BGE 95 Ⅱ 481-Club Méditerranée等判决。
(30)同注⑥引书，S256.
(31)反对意见参见《鲁梅尔奥地利普通民法典评注》(Rummel,ABGB kommentar Band 1,3.Auflage,Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung,2000,S54.)；同注⑦引书，S26ff.
(32)彼得·彼德林斯基：《民法总论》(Peter Bydlinski,Bürgerliches recht Band1 Allgemeiner Teil,Springer,2007,S65.)。
(33)OGH14.03.2000 Geschftszahl 4Ob64/00s.但偶尔奥地利的司法机关也会用到一般人格权一词，例如奥地利最高法院在1997年的一个判决中指出：“称呼他人的名字并不涉及到《普通民法典》第43条关于姓名权的规定，而是涉及到第16条关于一般人格权的规定。”参见OGH，Geschftszahl：7Ob329/97a，17，12，1997.奥地利司法机关所谓的一般人格权和德国的一般人格权有着根本性差异。奥地利司法机关所谓的一般人格权针对的是可以作为法院发展具体人格权基础的《民法典》第16条，由该条而来的一般人格权本身并不可以直接成为法院保护的对象，而是必须首先具体化为具体人格权，然后司法机关再去保护该具体人格权；而德国的一般人格权本身就是一个权利，可以直接作为侵权法保护的对象，无须先由其中发现具体人格权然后再去保护该具体人格权。可见，两国司法机关所谓的一般人格权含义并不相同，因此，奥地利主流意见认为奥地利不承认一般人格权，也就是不承认德国法意义上的作为权利的一般人格权。
(34)同注(17)引书。
(35)同注⑥引书，S254..
(36)王利明：“我国《侵权责任法》归责原则体系的特色”，载《法学论坛》2010年第2期。
(37)王利明：“《侵权责任法》的中国特色解读”，载《法学杂志》2010年第2期。
(38)江必新：“论司法自由裁量权”，载《法律适用》2006年第11期。
(39)奥地利学者的意见参见[奥]科齐奥尔-维尔泽：《民法》(Koziol-Welser,Bürgerliches Recht,Band 1,13.Auflage,Manzsche Verlags-und Universittsbuchhandlung,2006,S84)；奥地利司法机关的意见参见OGH，Entscheidungsdatum，01，08，1983，Geschftszahl 1 Ob658/83.
(40)雷鑫、黄文德：“当前法院裁判文书存在的问题及其原因分析”，载《法律适用》2010年第1期；胡云腾：“论裁判文书的说理”，载《法律适用》2009年第3期。
(41)参见“张玉丽诉张秀兰、林黎文冒用其姓名办理结婚登记侵犯姓名权案”，载《人民法院案例选：1992-1999年合订本——民事卷》(中)，中国法制出版社2000年版，第690-692页；“杨振秀诉马建华盗用其姓名考学、上学侵犯姓名权纠纷案”，载《人民法院案例选：1992-1999年合订本——民事卷》(中)，中国法制出版社2000年版，第687-690页等；亦可参见沈建峰：“论我国司法实践中的一般人格权制度”，载《法律适用》2009年第8期。
(42)[瑞]曼弗里德·雷宾德：《法社会学》(Mannfred Rehbinder，Rechtssoziologie，5.Auflage，C.H.Beck，S1)。
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