现代刑事诉讼结构———个亟待澄清的概念，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,概念论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF71文献标识码：A文章编号：1007—788X(2008)05-0094-08
我国学术界对刑事诉讼结构(或构造)的研究始于20世纪90年代初期，当时存在着名称上的严格区分。当下，学术界一般不再对此进行区分①，认为刑事诉讼结构又称刑事诉讼构造、刑事诉讼形式或刑事诉讼模式，是指“控诉、辩护和审判三方在刑事诉讼过程中的法律地位及其相互关系。它是刑事诉讼中的基本格局，反映了刑事诉讼中控、辩、审三方的不同地位以及国家权力与个人权利之间的关系，对于刑事诉讼的进程和结局起着决定性的影响和作用。”②该范畴自提出以来一直受到学术界的广泛关注。其中，历时较长、影响较大的论说按其内容及其自身演进可分为四大主张：一是龙宗智教授两重结构论的提出及其修正；二是马贵翔教授“等腰三角结构”论的提出及其深化；三是裴苍龄教授“倒三角结构”论的提出及其转化；四是李心鉴博士通说性刑事诉讼结构论的提出以及陈瑞华教授对构造论研究的推进。③不容置疑，诸论说的早期成果不仅看到了当时我国刑事程序存在的问题，有力地推动了1996年刑事诉讼法的修改，而且也促进了刑事诉讼理论的发展。美中不足的是，这些论者(不包括陈教授)在制度层面的就事论事中出现了一些问题：前三种主张对国外的刑事诉讼构造分析与实情不符，对解决我国刑事审判前程序中追诉权的滥用问题也无能为力；李心鉴博士的构造论中我国检察官承担的职能(与实际相比)更加混乱。为此，笔者强调刑事诉讼结构理论应该关注更深层面的理论问题。④
本文是以往思考的继续。我国学者在利用该范畴提供的框架(控辩裁三方在刑事诉讼中的法律地位和相互关系)分析问题或者对该范畴进行探讨时，并没有对其内涵进行必要的限定。笔者认为他们是在当今的时间段上对问题展开探讨的。这种在共时性语境下展开的研究容易遮蔽一个带有历时性的问题：近代以来形成的西方自由主义作为现代刑事诉讼结构的理论基础同该结构本身是浑然一体的，它们的制度表达服务于西方由来已久的程序正义观；我国刑事诉讼结构的理论基础与该结构本身总体上也是协调一致的，其制度表达服务于我国当下日遭否定的实体本位说。我国刑事诉讼结构即使在制度层面的现代改造可以通过全面立法迅速完成，诉讼观念的转变也是一个漫长的过程，无法收到立竿见影的效果。这样，通过揭示刑事诉讼结构的理论基础来全面考察刑事诉讼结构就变得十分必要和紧迫。基于篇幅所限，本文仅对现代刑事诉讼结构进行分析，其他问题则另行撰文探讨。解读现代刑事诉讼结构有如下意义：一方面可以为我国刑事诉讼结构现代改造提供判准；另一方面有助于我们看清我国刑事诉讼结构现代改造在观念层面的难题。
一、现代刑事诉讼结构的理论基础是西方自由主义
一般来说，刑事程序主要调整的是国家权力与个人权利以及国家权力之间的配置问题。其中，国家与个人何者优先有两种观念：一是国家优于个人，个人要服从、服务于国家；一是个人优位于国家，国家的存在就是为了保障个人的权利和利益。不同的观念决定着国家权力与个人权利及国家权力之间的配置方式的不同。这些观念便是刑事诉讼结构的理论基础。完整的诉讼结构理论应该研究该内容，这是理解刑事诉讼结构的关键。
在国家与个人何者优先上，西方国家自近代以来选择个人优位于国家，奉行自由主义，主要是本体论意义上的自由主义。有学者指出：“自由主义的形而上和本体论的内核是个人主义，从这个前提出发，自由主义对自由、宽容和个人权利的类似承诺才得以推演出来。……这涉及到将个人看成是第一位的，是比人类社会及其制度和结构更为‘真实’或根本的存在。以这种思维方式而论，个人在任何意义上都先于社会而存在。他比社会更为真实”。⑤笔者认为，这一理念中与刑事程序密切相关者在于两方面：一是消极自由观。所谓消极自由“就是‘免于……’的自由”。柏林教授指出：“应该存在最低限度的、神圣不可侵犯的个人自由领域；因为如果这个领域被践踏，个人将会发现自己处于一种甚至对于他的自然能力的最低限度发展也嫌狭窄的空间中，而正是他的那些自然能力，使得他有可能追求甚或领会各种各样人们视为善良、正确或神圣的目的。随之而来的是，必须划定私人生活的领域与公共权威的领域间的界线。”⑥也就是说：“对自由的捍卫就存在于这样一种排除干涉的‘消极’目标中。用迫害威胁一个人，让他服从一种他再也无法选择自己的目标的生活；关闭他面前所有的大门而只留下一扇门，不管所开启的那种景象多么高尚，或者不管那些作此安排的人的动机多么仁慈，都是对这条真理的犯罪：他是一个人，一个有他自己生活的存在者。”⑦与此相关，哈耶克认为自由预设了个人具有某种确获保障的私域(some assured private sphere)，亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。准确地说，应该把“自由界定为强制的不存在”。⑧这决定了现代刑事程序中被追诉者的主体地位。
二是有限国家论。大多数自由主义者在提倡消极自由观的同时，将“国家和政府的权力或权威不是绝对的，而是有限的”奉为根本原则，并依凭两种方式来落实。第一种方式是使合法性政府建立在同意的基础之上。它从原则上论证，“既然政府是为了社会的利益，那它就应该建立在社会的同意或支持的基础之上。我们一定不要认为政府在行动上是自主的，而应是负责任的。一般来说是通过选举机制谋求同意，实施责任的。……但责任原则本身是对政府的一种制衡”。⑨相比之下，另外一种方式“要更加重要一些。其本质在于将国家或政府置于宪法条款和基本法的限制性框架之内。”⑩这便是求助于法治与宪政。哈耶克指出：“剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政，亦即‘法治的政府而非人治的政府’”。(11)对于法治理念或原则，虽然众说不一，但是约束权力是重要内容。对此，周永坤教授强调：“法治就其本意来说是以法治权，实现权力规范化。”(12)对于宪政，有学者指出：“在过去200年中，有限政府一直是宪政主义者们最基本的要求。”(13)可以说：“通过合法限制政府的权力，有效制约政治权力，特别是国家权力所可能导致的专制和集权，从而保障个人各项权利免遭侵害，维护个人的价值与尊严，这是宪政主义的精髓。”(14)李强教授认为“宪政的核心特征就是分权”。(15)这就决定了刑事诉讼中的国家专门机关之间应该实行职权分离、职能分立。
这两方面内容决定了“自由主义应该使个人成为其价值的核心”。(16)它意味着“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。(17)两大法系国家自近代以来的刑事诉讼制度就体现着上述理念，也只有体现该理念的诉讼制度是现代刑事程序。美国有观点认为：“个人自由非常核心的问题是保护个人不受政府权力滥用的侵害。……刑事司法程序的一个最重要的目标就是它必须包含对抗政府压迫的壁垒。”(18)尤其是，“遵循着个人是国家主权的来源这一前提，对抗制体制将被告人视为与公诉方平等的一方。被告人可以自行控制的参与审判程序的基本方式，在这一问题上，对抗制体制尊重了个人自治权的实现。被告可以在其辩护中发挥积极的作用。”(19)鉴于篇幅所限，以及英美法系国家刑事程序中个人优位观念体现的充分性并日益为人所熟知，本文立足于大陆法系国家考察西方自由主义对现代刑事诉讼结构的决定作用。
二、西方自由主义决定了现代刑事诉讼结构的核心内容
西方自由主义与现代刑事诉讼结构的勾连体现在两个方面：一是反对君主专制的共同立场。西方自由主义是在反对欧洲君主专制过程中发展成熟的。欧洲专制君主为了维护其专制统治，加强集权，横征暴敛过程中必然要对反对者滥施刑罚，实行有罪推定，刑讯逼供被频繁应用。这样，纠问式程序必然成为众矢之的。因此，西方自由主义要求废除纠问式程序的过程也就是反对君主专制的过程。二是西方自由主义为现代刑事诉讼结构确立提供了指导思想。西方自由主义的传播者，也就是纠问式程序的坚定反对者。如贝卡利亚、伏尔泰等人，既是自由主义发展史上的重要人物，也是现代刑事程序的积极倡导者。法国大革命“成为自由主义得以从梦想、渴望以及奋斗目标转化为主导性、推动性政治力量的时刻和手段。这是一场……标志着自由主义的决定性胜利”。(20)其成果之一恰恰是推翻了纠问式诉讼制度，建立了职权主义的诉讼程序，并为大陆法系其他国家所借鉴。
(一)西方自由主义决定了刑事追诉权与审判权的严格分离
由个人优位于国家的理念、消极自由观、有限国家论所决定，现代刑事程序的重要成果之一就是逐步实现了追诉权与裁判权的严格分离。有学者指出：“刑事程序的历史，清楚地反映出国家观念从封建国家经过专制国家，直到宪政国家的发展转变过程。”(21)其中，专制国家实行纠问式程序，其典型为1532年制定的加洛林纳刑法典。该程序的最大不足是允许拷问，导致弊害丛生。当以西方自由主义为旗帜人们公然反对刑讯时，结果只能是：“在专制体制下的刑事诉讼终究为启蒙运动及在此启蒙思潮中逐渐形成的自由主义所瓦解”。(22)法国大革命始于攻击巴士底狱，说明了民众对刑事审判制度愤怒的程度。(23)这里，现代刑事程序形成中起着重要作用的因素是：“曾针对国家而增加的保护无辜人的要求，促使纠问式程序大约从1848年开始向现代刑事程序的转变。中世纪的刑事程序建立在受害人自诉的基础上，纠问式程序以由法官追究犯罪为基础。现代的刑事程序吸收了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则(职权原则)，同时又保留了中世纪的无告诉即无法官原则(自诉原则)，并将这两者与国家公诉原则相联结，产生了公诉人的职位：检察官……。它提出了与纠问式程序法定证据原则对立的自由心证原则。它最终导致重新采用中世纪刑事程序的言词审理和公开性。”(24)这些内容最早体现于法国1808年制定的《拿破仑治罪法典》(又称《重罪审理法典》)之中。该法典“规定的最重要并且全新的原则是，职权分开原则：追诉职权、预审职权与审判职权分别交由不同的机关与司法官行使。追诉职权原则上属于检察机关；案件的预审职权由预审法官行使；而审判职权属于审判法庭”。(25)
这里，职权分开原则出现的关键在于现代检察官制的出现。有学者指出“检察官乃法国法为破除纠问制度并改革刑事诉讼的近代发明”。(26)其中，检察制的滥觞，可以远溯至法国中古时期王公贵族的家臣“procureur”，而“procureur”的前身，又可远溯至罗马法时期，但是，具有现代雏形的检察官制，则创始于1789年彻底改造刑事诉讼的法国大革命，定型于1808年之《拿破仑治罪法典》。随后拿破仑东征西讨，顺势传播新创之检察官制；虽然拿破仑终究滑铁卢，但检察官制仍如雨后春笋般散播于欧陆各国。在德意志，各邦自19世纪初叶渐渐采行法国之检察官制，历经1848年革命风潮推波助澜，几为帝国统一前各邦共行的法制。因此说：“无论在法国或德国，检察官制皆革命风潮与启蒙时代的产物，因而有‘革命之子’(Kind der Revolution)及‘启蒙的遗产’(Erbe der 
rung)的雅号。”(27)而且，从法国检察制度的发展过程我们看到了“控诉权逐渐脱离审判权而独立发展的清晰脉络，在纠问式下与审判权绞扰在一起的控诉权，由于检察官——一个可独立承担控诉权的角色的介入，审判权与控诉权正式分离了。”(28)
(二)西方自由主义要求被追诉者的基本权利获得立法的充分确认
由个人优位于国家的理念、消极自由观所决定，被追诉者在刑事诉讼中应该受到人道、尊严地对待。这样，刑事诉讼主体理论(最早在德国)应运而生。有学者指出：在历史上，被告人的诉讼角色经历了从仅仅一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响程序进程的刑事诉讼主体的变化。可以说：“实际上，从整个刑事诉讼的历史演进来看，刑事诉讼主体理论的产生应当是针对被告人而言，基于对中世纪末期欧洲大陆盛行纠问式程序中被告人沦为诉讼客体的反思和批判而产生的。然而，在近代启蒙运动影响下，欧洲大陆资产阶级革命完成，法治和宪政体制得以确立，被告人逐步取得主体地位”。这样，刑事诉讼以审判程序为中心，刑事诉讼主体就是控辩审三方。(29)
被告人主体地位的确立，实际上是承认了他在刑事诉讼中享有利益(见下文详述)。为了维护被追诉者的这些利益，立法确立了他在刑事诉讼中的基本权利。其中最关键的是无罪推定原则的确立，这同时意味着被追诉者在诉讼过程中享有被推定为无罪的程序性权利。针对纠问式诉讼中的有罪推定，作为西方自由主义重要人物之一的贝卡里亚阐述了无罪推定思想。他指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”(30)这一思想，为资本主义各国的刑事程序所确认，成为无罪推定原则。在英美法系刑事程序中，无罪推定存在于证实犯罪的过程中。(31)在欧洲大陆，法律上对无罪推定作出明确规定始于法国1789年《人权宣言》第9条规定：“任何人在其未被宣告犯罪以前，应当被假定为无罪。”此后，各国纷纷效仿，相继在宪法或法律上对无罪推定做出规定。俄国十月革命成功后，在刑事司法实践中适用无罪推定。1946年苏联最高法院全体会议决议指出：“被告人在他的罪过未经根据法定程序加以确认之前，不得认为是犯罪人。”理论认为无罪推定是“被告人人身诉讼权利保障的基础”。东欧国家的立法和理论，同样确认了无罪推定原则。这样，无罪推定逐步发展成为各国刑事诉讼普遍适用的一条基本原则，成为各国公民宪法性权利中的重要构成。(32)不仅如此，这一原则还被联合国公约所吸收，内涵也大为丰富，成为被追诉者权利保障的最低标准。1948年联合国《世界人权宣言》第11条第1款规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”无罪推定原则作为刑事诉讼的基本原则，恰当地“界定了被追诉人在最终宣判有罪前的诉讼地位，并且天然有一种对司法实践中客观存在的侵犯人权行为的抑制功能”。(33)因此，它是现代刑事诉讼法人权保障的基石。它的基本内容包括两个方面：一是被告人的罪刑必须依法证明才能确定；二是只有在法院通过合法、正当的程序作出有罪判决之后，国家才能对被告人予以定罪。
由前述个人优位于国家的理念所决定，基于落实无罪推定原则的需要，被追诉者在刑事诉讼中的利益日益得到承认，并在立法上逐渐转化为他的基本权利，即任何人不受自证其罪原则和沉默权、保释权、律师帮助权、公正审判权等等。可以说：“刑事程序的发展史，在很大程度上就是被追诉人权利保护不断得到加强的历史”。(34)基于篇幅所限，笔者不再展开。需要强调的是：被追诉者的基本权利的落实最终要通过裁判权获得保障，这要以追诉权与裁判权的分离为前提，关键在于审判前程序中中立性裁判者地位的确立。我国学者指出：从当今世界各国的立法来看，英美法系与大陆法系在侦查程序构造方面并没有根本性的差异。也就是说，“侦查程序基本上也是一种类似于审判程序的抗辩双方平等对抗、法官居中介入的三角构造”。(35)这样，由西方自由主义所决定，现代西方各国的刑事程序中逐步确立了追诉权与裁判权严格分离，被追诉者的基本权利得到立法确认并最终由中立的裁判者予以落实，构成刑事诉讼结构的核心内容，成为衡量现代刑事诉讼结构的基本标准，也是我国刑事诉讼结构现代改造的判准。当然，这里的现代刑事诉讼结构也是从制度层面来看的，与当下广为接受的“三角结构”基本一致。但是，若从“个人优位于国家”、消极自由观、有限国家论来考察，现代刑事诉讼结构的内容会更为丰富。
三、现代刑事程序中以被追诉者诉讼利益为核心的分层结构
现代西方的刑事诉讼结构建立在西方自由主义之上。个人优位于国家的基本理念、消极自由观、有限国家论决定了现代刑事程序应该把被追诉者作为主体来对待，承认他在刑事诉讼中享有利益。而且，纠问式程序中国家利益因追诉权与裁判权的严格分离而分化。这样，现代刑事程序中形成了一种以被追诉者利益为核心的分层结构。
(一)现代刑事诉讼中的利益结构
马克思曾指出：“人们奋力所争取的一切，都同他们的利益有关。”因此，法律“对社会的控制离不开对利益的调整，而法律对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一个权利(权利主张、自由、特权、权力)，并把它们及相对的义务归诸法律主体，同时还要有维护权利和强制义务的补救办法——惩罚、赔偿和制止等来实现的。换言之，法律通过对权利和义务的设定，既有效记录下得到承认和保护的利益，又忠实记录下遭到拒绝和排斥的利益，以及某种利益所获承认的限度。”(36)作为利益法学出发点的一个根本的真理是：“法的每个命令都决定着一种利益的冲突：法起源于对立利益的斗争。法的最高任务是平衡利益，此处的利益包括私人利益和公共利益，物质利益和精神利益等。”(37)或者说，“法恰是适应利益调解的需要而产生的，法的变化和发展根源于利益关系的变化和发展，归根结底根源于人们利益要求的变化和发展。在这个意义上，利益规律是法的基础，法律制度实质上是一种利益制度”。(38)
由此来看，刑事程序也是以利益为基础的。纠问式程序中存在的不过是专制君主的利益(在某种程度上，包含着贵族的利益)，被追诉者的诉讼利益微不足道。在现代刑事程序中，被追诉者的诉讼利益得到重视，(以往的)国家利益发生分化，诉讼利益于是出现多元化：一是被追诉者的利益；二是追诉者(主要是检察官)代表的国家或社会利益；三是裁判者(更多的时候是法官)代表的公正利益。(39)最关键的是被追诉者诉讼利益的凸显。就被追诉者而言，审判前程序中存在的是他的程序性利益，审判程序中既有他的程序性利益又有他的实体利益。其中，程序性利益又可分为两个方面：一是被追诉者的自由利益：①免于刑讯逼供的自由；②被追诉者免于非法干涉的自由；③尊严免于侵犯的自由；二是程序在维护被追诉者尊严、利益方面具有的内在价值：①程序参与；②程序公平；③程序中立；④程序自治；⑤程序及时；⑥程序终结等等。实体利益是指在审判阶段被告人不能无罪判有罪、轻罪判重罪、一罪判数罪等。就原有的国家利益分化而言：“检察官代表国家指控犯罪主要是为了恢复被犯罪所破坏的社会秩序，通过追诉和惩罚犯罪以维护国家、社会和被害人的利益；而法官虽然代表国家行使审判权，但他在刑事诉讼中并不代表国家的利益，而是充当国家利益与公民个人(被告人)利益冲突的调节者，在平衡国家利益与公民个人利益的基础上作出裁决。”(40)对后者而言：“对诉讼公正的追求，也就是对一般的社会利益的维护，这也正是法官在诉讼中的利益所在。”(41)
这样，追诉权代表的国家或社会利益、裁判权代表的公正利益、被追诉者的诉讼利益在(现代刑事程序立法者)观念上应该具有一定的排序和比例关系。其中的关键是追诉权所代表的国家或社会利益与被追诉者的诉讼利益在位置上的孰先孰后、比例上的孰大孰小。这便构成了现代刑事程序的利益结构。如果被追诉者的诉讼利益远远高于追诉方所代表的国家或社会利益，则追诉权的行使在刑事诉讼立法和实务中受到的制约就多，被追诉者的权利在刑事诉讼立法和实务中就会受到充分的保障，裁判权会相应地表现得较为消极与被动。这种情形与当事人主义诉讼程序联系紧密。相比之下，如果被追诉者的诉讼利益并不是被设置得远远高于追诉权所代表的国家或社会利益，那么追诉权在行使过程中受到的约束就会少，被追诉者在刑事诉讼的活动能力就相对变弱，他直接主张诉讼利益的机会也会相应变少。相应地，裁判权就会表现得更为积极与主动。因为追求诉讼公正是裁判权代表的利益，无辜者被错判有罪是最大的不公正，所以裁判者要极力避免该情形发生。这样，为了维护被告人的利益，(庭审中)法官一般会主动收集证据，这与职权主义诉讼程序更为接近。对后种情况而言，这里有一个底线：在现代刑事程序中，被追诉者的诉讼利益应该永远高于追诉权代表的国家或社会利益，绝不允许将被追诉者的诉讼利益置于国家或社会利益之下。否则，现代刑事程序会异化为纠问式程序。
(二)利益结构决定了主体结构及主体间的行为结构
由西方自由主义所决定，被追诉者由纠问式程序下的诉讼客体上升为诉讼主体，他的诉讼利益得到承认，并在刑事程序中转化为诉讼权利。其中的关键在于律师帮助权的确立。通过律师行使辩护权，被追诉者可以更好地维护其诉讼利益。于是，现代刑事程序中出现了三方主体，即辩护权主体(42)、裁判权主体、追诉权主体。这样，控、辩、裁三方主体为了维护己方代表的诉讼利益，必然要以权利制约权力、权力约束权力的方式充分地参与到刑事诉讼的主要过程或关键环节中来，形成“三方结构”。因此，现代刑事程序中出现了以利益结构为基础的分层结构。
1.现代刑事诉讼分层结构的形成
首先，被追诉者的诉讼利益得到承认后，现代刑事程序始终要求被追诉者的诉讼利益高于追诉权代表的国家或社会利益、裁判权代表的公正利益，形成了以被追诉者利益为核心的利益结构。其次，由于不同的利益由不同的主体来维护，产生了静态意义上主体间的“三方结构”。不过，就具体的诉讼过程而言：在审判前程序中，为了限制追诉权滥用与维护被追诉者的诉讼利益，当追诉行为涉及到被追诉者重要的诉讼利益时，追诉权在行使前要通过令状申请获得司法授权，事后还要接受司法审查，针对追诉行为被追诉者可以通过辩护权请求司法保护或司法救济。此时，主体间出现的主要是两方结构(但并不排除控辩裁三方为解决程序性争议而出现三方的诉讼活动)。这里的两方不同于我国学者所说的由追诉方与被追诉者形成的“线形结构”，因为这里有一方必须是中立的裁判者；在审判程序中，控辩双方为了维护己方的利益，必然要针对程序性请求和事实争议(以实体争议为主)在中立的裁判者面前展开说服和论证活动，这里始终存在着控辩裁三方主体。从维护各方所代表的利益看，现代刑事诉讼的利益结构决定了主体结构。最后，刑事诉讼的三方主体为了维护己方的诉讼利益，要以权利制约权力、权力约束权力的方式充分地参与到刑事诉讼的主要过程或关键环节中来，形成主体间的行为结构。这样，利益结构决定了主体结构及其主体间行为结构。不过，前两种结构最终都要通过行为结构体现出来，法律规定也集中在这一方面。因而，分析这一内容十分必要。
2.现代刑事诉讼中的行为结构
(1)审判前程序中被追诉者的基本权利对追诉权的制约。李蓉博士指出：权力与权利的关系是刑事诉讼中最核心的一对矛盾。以权利制约权力是人们采取的有效途径之一(另一种则是分权)，与其他制约形式不同，“由于诉讼直接关系到当事人的切身利益，因而当事人的制约往往是最主动的，且伴随着诉讼的全过程。”(43)这里，追诉权的行使只有涉及到对被追诉者的人身及其财产进行限制的时候，为了维护被追诉者的程序性利益，才有必要对其进行制约。因此，为了保障被追诉者的基本权利，防止追诉权滥用，各国一般都从立法上确立追诉权行使的原则。其中，德国在刑事程序中规定了禁止过度和相适应原则。最具特色的要数日本《刑事诉讼法》第179条第1款的规定，即“为了达到侦查目的，可以进行必要的调查。但是，如本法无特别规定时，不得实行强制措施。”学者称之为“任意侦查的原则”与“强制措施法定主义”。(44)其实质精神在于：“尽可能减少和抑制侦查程序中强制权的行使，以避免过多或不当地实施强制性处分而导致侵犯人权。”(45)
在采取强制性处分过程中，追诉权被要求依法行使。也就是说，追诉权的行使应该确保被追诉者的诉讼权利不受非法干涉。其中，对被追诉意义最大的是他应当被依法告知沉默权、律师帮助权。如果被追诉者主张沉默权，将产生两种效果，一是禁止强制供述，二是禁止不利推论和评论。如果执法机关未按照法律规定履行告知义务，侵犯了被追诉者的沉默权，其后果将是：一是在审判中排除侵权后所作的陈述，使其不得被用作控方的证据；二是被定罪的被告人可以以此为由上诉，要求撤销有罪判决。就律师帮助权而言，在侦查阶段，主要体现在两个方面：一是会见交流权，二是讯问时的在场权。律师帮助权的行使，一般不受限制。通过这两种主要权利(不限于此)，被追诉方的权利可以对追诉权产生抑制，减少侵犯被追诉者权利现象的发生。
同时，在侦查程序中，逮捕、羁押的适用必须具有法定的理由。如果被追诉方认为法定理由不具备，还可以依法向中立的裁判者提出抗告，请求撤销。特别是，如果被追诉者认为执法人员及其工作人员的取证行为违反了法律规定，则他有权在一审的庭审前向中立的裁判者提出排除该非法证据的动议。动议一旦得到裁判者支持，该证据就会被排除，指控可能因证据不足而失败。前述被追诉者对羁押等决定的抗告、对非法证据排除的动议，一般多由辩护律师代为行使。这里体现更多的是辩护权对追诉权的制约。事实上，也只有通过这些制约，追诉权才会依法行使，被追诉者的基本权利才会不受非法干涉。
(2)审判前程序中裁判权对追诉权的司法控制。应该说，刑事诉讼中裁判权的行使也受到控辩双方的制约，这是由其中立性、被动性决定的。这里，追诉权对裁判权制约的关键是控审分离原则的确立与落实。不过，最重要的还是裁判权对追诉权的制约，关键在于立法中令状原则的确立。总体来看，两大法系国家都实行令状主义，即“侦控机关如果需要采取上述强制性侦查措施和手段必须事先向法官或者法院提出申请，由后者对该申请进行司法审查，在其认为符合法定的情况下签发许可证即令状后，侦控机关才可以进行上述侦查活动，当执行这些强制性措施时，原则上必须向相对人出示这些令状。”令状主义的实行，使作为第三方的法院或者法官对强制性侦查措施采取的必要性和适度性进行审查并作出公正的判断，从而“一方面在维护了必要性和适度性原则的同时，更重要的乃在于真正防止公民人权成为国家公权力不当行使的牺牲品”。(46)
另外，法官对羁押的严格审查。上述令状有的针对被追诉者人身，有的针对其财产。对被追诉者人身采取的强制处分而言，逮捕并不必然意味着羁押。因为，保释是被追诉者的基本权利。如果确有必要对被追诉者进行羁押，法律也要求裁判者审查羁押适用的必要性和适度性。举德国为例，首先，羁押必须具备法定理由。德国《刑事诉讼法》第112条规定，有下列情形之一的，审前羁押才是合理的：①嫌疑人已经逃脱或隐匿(刑事诉讼法第112条第2款第1项)；②存在嫌疑人通过逃离管辖区域而逃避刑事追诉的危险(刑事诉讼法第112条第2款第2项)；③嫌疑人的行为使他具有可能实施下列行为的重大嫌疑：毁灭、变造、伪造或者隐匿证据，或者不正当地影响证人、专家证人或者共同被告人，因此危及到对事实真相的查明(刑事诉讼法第112条第2款第3项)；④嫌疑人被怀疑犯有谋杀、过失致人死亡、种族灭绝、严重伤害、严重纵火或者核爆炸等罪行，或者被怀疑属于恐怖主义组织(刑事诉讼法第112条第3款)；⑤嫌疑人被怀疑犯有法条列举的几种犯罪之一，并且存在在最终判决之前再犯罪的危险(刑事诉讼法第112a条)。其次，刑事诉讼法强调，施加审前羁押应当与犯罪的严重程度成比例，并且当必要性不存在时，则必须撤销(刑事诉讼法第八2条第1款，120条第1款)。最后，特殊的程序性要求也旨在防止嫌疑人在审前受到不当羁押。审前羁押的令状只能由法官签发，即当侦查仍在进行时由侦查法官签发，而当正式的指控已经提起时由审判法院签发。羁押令状必须以书面形式签发，写明嫌疑人被指控所犯的罪行和审前羁押的原因(例如，有逃跑的危险)，以及所依据的事实(刑事诉讼法第114条)。(47)还应指出，对于羁押，被追诉方还可以通过抗告程序进行法律救济。
(3)审判过程中控辩双方在裁判者面前展开的说服论证活动。到了法庭审理阶段，除了围绕程序性问题产生争议外，控辩双方主要围绕着对被告人的定罪量刑问题通过运用证据展开争论。不过，程序性问题的争议并非不重要，如非法证据排除规则能否适用对控辩双方实现其诉讼利益至关重要。当然，最为重要的是庭审中控辩双方针对被告人的犯罪构成要件、处罚条件进行争辩、反驳与论证。控诉方为了使被告人得到有罪处罚，一般要力图证明被告人具备刑事责任年龄，具有主观上的故意，客观上实施了危害行为，行为具有严重的社会危害性；辩护一方(主要是辩护人)为了使被告获得从轻、减轻、免除刑事责任或无罪的判决，一般要针对指控的全部内容(一般很少)或者其中的一个要件或者一个要件的某个环节进行说理、论证。这并不意味着被告一方承担证明被告人无罪的证明责任。只有当辩护方提出如下问题时，才能负证明责任。一方面，以英美法系的英国为例，被告人承担证明自己无罪的责任主要包括以下l0种情形：①受胁迫；②必要性(“情景胁迫”)；③正当防卫；④受挑衅；⑤合法使用武力；⑥自动症(梦游)；⑦非自愿事件(机械事故)；⑧认识错误；⑨同性之间性行为的“合意”和合法性；⑩不在犯罪现场。另一方面，以大陆法系的法国为例，判例认为关于违法阻却事由(如正当防卫、受合法当局指挥等)和责任阻却事由，应当由被告人承担提供证据责任。如果被告人主张正当防卫，除法律推定正当防卫的情形以外，被告人应当对主张的事实提供证据。(48)但是，辩护方承担证明责任时证明标准比较低(指控方的证明标准，英美法系是“排除合理怀疑”，大陆法系则是“高度盖然性”)，一般类似于民事诉讼的优势标准，即证明该待证事实存在比不存在的可能性大即可。
这里，控辩双方中任何一方的论证、说服活动都旨在使裁判者确信己方的主张确有根据，并极力证明对方的主张缺乏根据而不成立，裁判者则在兼听则明的前提下产生裁判结论。当然，这也不排除特定情况下法官为了被告人的利益而调查证据。同时，对于己方不利的裁判结果，控辩双方均可以依法启动救济程序。
注释：
①本文使用现代刑事诉讼结构一词。这里，笔者通过探讨现代刑事诉讼结构的理论基础对其进行解读。因为，现代刑事诉讼结构的内涵尽管在制度层面与当下对“三角结构”的理解基本相同，但凸显得仍不够。特别是，本文从诉讼利益入手对现代刑事诉讼结构的理解已经完全超出当下论说的范围。因此，除了引用观点外，本文使用刑事诉讼结构一词。
②参见樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第48页。
③参见孙记：《我国刑事诉讼构造理论的反思》，载于邓正来：《法律与中国——法学理论前沿论坛(第五卷)》，中国政法大学出版社2006年版，第420—429页。
④同前引③。
⑤阿巴拉斯特：《西方自由主义的兴衰》，曹海军译，吉林人民出版社2004年版，第18页。
⑥[英]以赛亚·柏林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第191—192页。
⑦同前引⑥，第196页。
⑧[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第163页。
⑨同前引⑤，第91页。
⑩同前引⑤，第91页。
(11)同前引⑧，第24页。
(12)周永坤：《规范权力——权力的法理研究》，法律出版社2006年版，第215页。
(13)[美]卡尔罗·爱德华·索乌坦：《一般的宪政论》，载于[美]埃尔金、[美]索乌坦：《宪政新论》，周叶谦译，三联书店1997年版，第92页。
(14)孙连钟：《刑事强制措施研究》，知识产权出版社2007年版，第21页。
(15)李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第233页。
(16)同前引⑤，第67页。
(17)[英]洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第35页。
(18)[美]拉费弗等：《刑事诉讼法(上册)》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第31—32页。
(19)同前引(18)，第35页。
(20)同前引⑤，第270—271页。
(21)[德]拉德布鲁赫.《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。
(22)[德]克劳思·罗科信《刑事诉讼法》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第14页。
(23)[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第4页。
(24)同前引(21)，第122—123页。
(25)[法]斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第90页。
(26)林钰雄：《刑事诉讼法(上册、总论篇)》，中国人民大学出版社2005年版，第100页。
(27)同前引(21)，第101页。
(28)李蓉：《刑事诉讼分权制衡基本理论研究》，中国法制出版社2006年版，第58页。
(29)刘涛：《刑事诉讼主体论》，中国人民公安大学出版社2005年版。
(30)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31页。
(31)[英]J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第487页。
(32)卞建林：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第161页。
(33)宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第96页。
(34)锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第238页。
(35)陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第286页。
(36)张文显：《法理学》(第2版)，高等教育出版社2003年版，第371页。
(37)张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页。
(38)同前引(36)，第371—372页。
(39)这里，应予补充的是，有的案件有明确的刑事被害人，他的利益在刑事诉讼中也很重要。但问题是，在使被追诉者受到刑事处罚这一点，被害人的利益与追诉权代表的国家利益是一致的。因此，他的利益更多的体现为被追诉者对他的经济赔偿(如果被追诉者不能补偿，一般需要给予国家补偿)，这也是追诉权不能完全代表的。因此，这决定了被害人(或者他的法定代理人等)应该充分地参与到刑事诉讼中来。他的利益也需要以一定权利体现出来，其中最为重要的是律师代理权。但是，这并不意味着该利益能凌驾于被追诉者的利益之上。尤其是，在刑事诉讼中，对被追诉者利益的威胁始终来自追诉权，因此，笔者不打算将被害人情况纳入这一问题中进行探讨。
(40)张中：《刑事诉讼关系的社会学分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第222—223页。
(41)同前引(40)，第222页。
(42)这里，被追诉者作为现代刑事诉讼的主体，是由现代刑事诉讼的特点和他在现代刑事诉讼中的所处的角色决定的。其中，从法律地位上看，辩护律师并不是辩护权的主体，他只能是被追诉者主体地位的延伸，但从辩护权行使的方式上看，辩护律师又是辩护权的主要行使者，故这里的辩护权主体是从后一意义上而言的。
(43)同前引(28)，第35—36页。
(44)同前引(23)。
(45)宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2001年版，第33页。
(46)卞建林、杨宇冠：《联合国刑事司法准则撮要》，中国政法大学出版社2003年版，第84有页。
(47)[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小沽译，中国政法大学出版社2003年版，第97—101页。
(48)孙长永：《论刑事诉讼中的证明责任》，载《中外法学》，2004年。