论《放贷人条例》制定的难点及其解决，本文主要内容关键词为：难点论文,条例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438.1 文献标识码：A 文章编号：1005－9512（2011）06－0066－07
随着我国金融市场的发展，民间融资在促进经济发展的同时也显现出一系列负面影响，引导和规范民间融资有序发展十分必要。继全国小额贷款公司试点之后，2008年11月由中国人民银行起草的《放贷人条例》草案已经提交国务院法制办，该条例一旦通过，就意味着银行在信贷市场的垄断地位被打破，符合条件的个人和企业经过批准也能从事放贷业务。然而，在监管机构的设置、贷款利率及准入门槛的限制等方面，各方仍存在着较大争议，《放贷人条例》至今未能出台。本文拟在借鉴境外相关立法成果的基础上为该条例制定的难点问题提供若干解决思路，以期推动我国放贷人立法的进行。
一、民间融资需要《放贷人条例》的出台
在次贷危机的影响下，金融机构风险控制不断加强，正规金融机构出于自身利益的考量，往往不愿意贷款给缺少抵押物及相关信用证明的农户和微小企业①。金融危机过后，很多中小企业因为资金链断裂、无法获得及时有效的资金支持而破产。中国社科院正在进行的一个关于“中小企业在金融危机复苏中的作用”调研的调研报告显示，有40％的中小企业已在此次金融危机中倒闭，40％的企业正在生死线上徘徊，只有20％的企业没有受到此次金融危机的影响②。民间融资简单灵活的手续及人格化的角色定位，无疑成为了中小企业解决资金不足或周转困难的主要渠道。
目前，民间融资在我国已经非常普遍，江浙等民营经济发达的地区尤其如此。但是，长期以来民间融资被认为是“地下金融”③、“灰色金融”④，其法律地位一直没能得到确认。在亲情、友情关系上发展起来的民间融资，本身存在着较大的自发性和盲目性，容易产生纠纷，影响社会稳定。且民间融资作为一种游离于正规金融体系之外的融资行为，并未纳入国家统计范畴之中。大量民间融资活动的存在，势必会影响到国家对宏观经济和区域经济金融运行状态的判断，最终影响国家宏观调控政策的贯彻落实⑤。Tsai通过研究中国的非正规金融，认为非正规金融的发展会影响金融市场的资金来源。如果非正规金融无限制发展而且政府不加任何限制，必然会分流原本流向正规金融市场的大量资金，甚至会引发银行体系的挤兑风险和流动性危机⑥。可见，正确引导民间融资，不仅关系到融资主体的利益，更关系到我国金融市场的发展，乃至整个社会主义市场经济的建设。
近年来，管理层一直致力于推动民间融资“阳光化”进程，以期在法律层面上更好地规范民间融资。2005年以来，部分省市的县及县以下地区试点设立了村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司等四类机构，这对于改进和完善农村金融服务、培育竞争性农村金融市场发挥了积极作用⑦。尤其是2008年5月试点的小额贷款公司，大大降低了民间融资的准入门槛，在提高闲散资金使用率的同时，也为中小企业提供了有效的信贷支持。央行研究生部部务委员会副主席焦瑾璞表示，小额贷款公司试点只是中国人民银行规范民间信贷、促进中小企业融资的“前奏”⑧。2008年11月，由中国人民银行起草的《放贷人条例》草案，将是一次更大的金融突破。《放贷人条例》的制定，意味着符合条件的企业和个人都可以开展借贷业务，将更大限度地吸收民间资本。这也是对民间融资合法性地位的进一步确认，不仅有助于完善小额贷款的法律环境，还有助于打破我国长期以来商业银行等正规金融机构垄断市场的格局，促进金融市场的多层次发展。
二、《放贷人条例》制定中的争议与难点
早在2007年3月，中国人民银行就组成了《中国〈放贷人条例〉立法研究》课题组，选择广东、浙江、山西等九省作为样本地区，对国内民间借贷及小额信贷公司的状况进行调研⑨，随后又初拟了《放贷人条例》草案，递交国务院审批。然而，由于对诸多条款存在较大的争议，《放贷人条例》迟迟未能出台。《放贷人条例》制定过程中的争议与难点集中在以下几个方面。
第一，关于主管部门的确定。《放贷人条例》草案允许放贷人除自有资金之外，可以从其他金融机构、企业获得资金；甚至可通过发行债券、股票等方式募集资金⑩。这为放贷人提供了其他的融资渠道，有利于提高放贷人的积极性，同时也增加了监管难度，稍有不慎就会对整个金融业产生巨大的冲击。之前对于小额信贷公司的监管机构，《小额贷款公司试点的指导意见》并没有明确规定，只是要求省级政府能明确一个主管部门负责对小额贷款公司的监督管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任。如此模糊的规定，很容易造成监管缺位，在制定《放贷人条例》时，有必要明确监管部门及其职责。在监管机构的选择中，有的研究者认为应当是正规金融监管机构，如人民银行(11)、银行业监督管理委员会(12) 等；有的研究者认为应当是非正规金融监管机构，如各地政府金融主管部门(13)、工商局等，也有的研究者认为应当是正规金融监管机构和非正规金融监管机构相结合的综合模式，如银监会和经贸部门联合管理(14)、工商行政部门和银监会共同负责(15) 等模式。
第二，关于对贷款利率的限制问题。《放贷人条例》草案规定放贷人利率上限不高于同期同类贷款基准利率的四倍(16)。但是目前，我国民间借贷的实际利率远高于基准利率的四倍。温州是中国唯一一个设立民间利率监测点的试验区，今年贷款规模收紧后，民间利率在10.92％至14.37％的区间波动，明显高于央行6个月以内的4.86％贷款利率(17)。近年来银行业金融机构的利率市场化步伐加快，其中贷款利率已经取消了最高额限制，而由货币供需双方自主商定。民间融资的利率由民间资金供求状况决定，同时受银行贷款利率影响也较大。因此，要不要对民间融资利率的上限作出规定，成为规范民间融资利率的关键(18)。
对此，很多学者认为民间利率是在市场竞争中形成的均衡利率，并不能简单地锁定其上限(19)。管理部门人为地限制利率，容易形成寻租现象，导致一部分小额贷款流失，中小企业和农户并不能真正受惠；过低的利息收入若无法弥补放贷人的信贷成本，很可能使一些民间资本放弃“合法化”，仍然停留在地下阶段，随行就市，增大监管难度；另外，低利率政策也不利于借款者产生谨慎投资的压力，往往导致高违约率(20)。然而民间融资本身具有盲目性，且法律约束力不强，倘若完全由市场调节民间融资利率，可能导致高利贷的盛行。一旦借款人无法按时还贷，很容易引发债权债务纠纷，严重的甚至酿成治安事件。同时，民间融资的高利率也会对正规金融机构造成较大冲击，诱使金融机构筹资成本加大，从而加重金融机构的经营风险(21)。由此看来，如何适当地对放贷利率进行限制，既不打击民间资本的积极性，又能达到金融监管的目的，是目前急需解决的问题。
第三，对放贷人准入门槛的限制。放贷人准入门槛参照《小额贷款公司试点的指导意见》，这就意味着个人或企业至少需要1000万元的自有资金，才能开展放贷业务。一方面，1000万元的准入资金对于个人而言，显然超出了一般投资者的能力范围。很多投资者由于自有资金有限，仍然被排除在合法融资之外。并且，准入门槛越高，放贷人的规模也就越大，贴近中低端市场尤其是低端市场的可能性就会相应降低(22)，最终不能达到真正为中小企业和农户服务的目的。另一方面，这一条款又很容易被规避。如果一个企业同时向很多放贷人借款，借到的钱达到1000万元后再去放贷，就相当于企业变相吸收存款进行放贷，其中的风险值得关注(23)。根据“劣币驱逐良币”理论，当局限制民间融资，只能限制那些善意的放贷人，而对于恶意的高利贷者仍然无法禁止(24)。《放贷人条例》的设计应当是激励机制和约束机制并存的，如果只有约束没有激励，很有可能一些地下钱庄会继续地下经营。不被民间借贷有关法律规范，可以逃避营业税，可以不被审查、年检；虽然有风险，但利率也可以更高。大部分民间借贷公司一直是这么操作的(25)。这将与管理层希望通过制定《放贷人条例》使民间融资进一步阳光化的初衷相背离。
三、《放贷人条例》焦点问题的解决方案
与《放贷人条例》类似的香港《放债人条例》是规范民间融资的成功立法例，对我国大陆的相关立法具有借鉴价值，另外，其他的一些境外的类似立法也可供我国参考。笔者拟在此基础上提出如下对于《放贷人条例》制定过程中若干焦点问题的解决方案。
（一）明确政府金融办与工商管理机关的共同监管
现有的法律并没有明确民间融资的监管主体，经常造成对民间融资重复监管或无人监管的状态。《中国人民银行法》第二条规定，中国人民银行在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。可见，中国人民银行的主要职能在于宏观调控，而不是对具体金融机构的监管。同样，《银行业监督管理法》规定银监会负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作，其也没有明确对非正规金融机构的监管职权。从理论上讲，目前对放贷人的主管机关没有确定，由政府金融机构负责对放贷人准入、业务和退出的监管相对而言是一个比较合理的选择。事实上，目前全国已有近20个省级地方政府设立了金融工作办公室（正厅局级常设机构），这些机构已经具备一定的监管经验和监管条件。一些地方政府金融办明确表示，只要行政法规授权其为监管机构，他们愿意也有能力监管放贷人(26)。以企业和个人为主体的放贷人多数通过“血缘”、“地缘”、“业缘”等社会关系进行放贷，具有很强的地域性特征。这一特征也决定了其应当由地方政府进行监管。
香港《放债人条例》在“放债人的领牌事宜”中规定，牌照申请人必须同时向注册处处长和警务处处长提出申请。两者在监管过程中相互监督，都有权对申请提出异议。而牌照是否发放的最终决定权则在于牌照法庭的裁决(27)。《放贷人条例》在对放贷人的监督方面，可考虑由工商部门和地方金融机构的主管部门共同实施监管。放贷人资格由金融办前置核准后，由工商部门主要负责登记注册发放牌照，涉及金融业务监管的问题，则由地方金融机构的主管部门负责。在监管过程中，除了明确监管机关各自职责外，还应加强协调和联系，避免因多头监管带来的效率低下、空白监管等不利影响。
（二）设置适当的利率上限，实施差别利率和浮动管理
理论上讲，贷款利率的确定应该考虑以下因素。其一，利率的补偿功能，即贷款利息必须弥补经营成本，并获得一定的收益。其二，利率的过滤功能。适宜的利率起着某种过滤和分流的功能。其三，利率的投资回报功能(28)。实践中，我国《放贷人条例》中对贷款利率的限制，可借鉴其他国家或地区已有的小额贷款经验。比如香港《放债人条例》第24条规定，任何人（不论是否放债人）以超过年息百分之六十的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超逾年息百分之六十，则不得予以强制执行(29)。Stephen F.J.Ornstein和Matthew S.Yoon在研究托莱多反掠夺性贷款条例时也认为，放贷人不得利用借款人急于借款等原因，要求其接受不合理的条件，其中就包括禁止约定过高的利率(30)。可见，对最高放贷利率的限制是必不可少的，具体的数值则有待探讨。
在设置贷款利率上限的同时，还应对不同的信贷业务有所区别。美国的一些州即使是存在贷款利率最高上限的情况下，不同的信贷业务使用的最高利率也不是一成不变的，而是根据放贷用途、是否有担保以及放贷人的自身条件不同采取不同的利率(31)。在低于黑市利率的前提下，我国对放贷人贷款利率的规定，也可采取差别定价。放贷人根据在发放小额贷款时考察贷款的风险水平、管理成本、贷款目标收益率、资本回报率及当地的市场利率、民间借贷利率等综合因素，确定每笔贷款的利率浮动度，并根据不同的风险程度，实行差别利率和浮动管理(32)。对于一定金额以下的小额贷款，可以考虑放宽监管要求，实施小额豁免制度。例如南非的《高利贷豁免法》规定，机构或个人只要发放5000美元以下的贷款，不管其利率高低，只要到管理机构登记就算合法(33)。《放贷人条例》中可以借鉴这一规定。
（三）区别设立放贷人门槛，具体金额由省级监管机关确定
由于中国地域、经济发展不平衡，设立单一的具体数额的放贷人门槛会带来立法困难，对此，可以采用原则规定、各地弹性处理的方法解决。《放贷人条例》的制定，是为了更好地规范民间融资，对小额贷款公司试点中存在的问题应吸取教训，并作出相应的改进。再者，倘若与小额贷款公司的准入门槛一致，那么《放贷人条例》的颁布将意味着现有的小额贷款公司失去了存在的意义。2007年银监会颁布的《村镇银行管理暂行规定》中，规定在县（市）设立的村镇银行注册资本不得低于300万元人民币，在乡（镇）设立的村镇银行注册资本不得低于100万元人民币。我们可以考虑借鉴村镇银行的经验，适当降低放贷人的准入门槛，把更多的民间资本纳入到法律规范之中。对准入门槛的设置不能过于简单化，不仅在垂直的行政区划上要有所区别，中西部地区与东部民营经济发达地区的标准也应有所不同。同时，应当给经营业绩较好、合规合格的民间放贷人进行一定规模的融资的权利，比如规定融资规模最多为注册资金的50％，批发资金业务等，以此来提高目前民间借贷的积极性(34)。
（四）设立民间放贷的规范化措施
从维护社会公平的角度出发，管理层在放宽准入门槛的同时，还应从立法上对不愿阳光化的民间资本有所限制。香港《放债人条例》在放债人犯的罪行中明确规定，任何人经营放债人业务而——（a）没有牌照；或（b）在其牌照内指明的处所以外的任何地方经营该业务；或（c）不按照其牌照内所列条件经营该业务；或（d）在其牌照被暂时吊销期间经营该业务，即属犯罪(35)。在制定《放贷人条例》时也可借鉴此规定，将停留在地下的民间融资非法化，迫使其进入政府监管的轨道。正如《放债人条例》第23条中所规定的，除非放债人交出牌照或以其他方法令法庭信纳在贷款之日、订立协议之日或取得保证之日（视属何情况而定），他领有牌照，否则他无权在任何法庭追讨由他贷出的款项或该笔款项的利息，亦无权强制执行他所订立的协议或强制执行就其贷出款项而取得的保证(36)。基于目前立法承认个人之间、个人与企业之间的借贷效力（实际上也就是个人放债的效力），立法采用让个人放债人都领取牌照也有难度。针对要放贷又不愿领取牌照的个人，可采用政府备案制的备案登记调整，既无牌照又无备案的借贷协议不受法律的强制保护。
（五）放贷人其他交易事宜的监管
以往我们对民间融资的监管通常是从规范借款人的角度出发，把监管的重点放在防范非法集资、非法吸收公共存款等犯罪上。但是，仅仅从贷款的需求方进行控制是不够的，还应追本溯源，对资金的供给方进行规制。香港《放债人条例》就是从规制放债人的角度出发，重点对放贷的合规性进行规定。其规定，任何放债人订立的贷款协议如直接或间接规定以下事项，即属非法——（a）支付复利；（b）禁止以分期方式偿还贷款；或（c）以根据协议到期的款项有所拖欠为理由而提高利率或提高利息款额(37)。我国民间的高利贷借贷中，放贷人通常在支付的本金中预先扣除高额利息，这实质上是变相地提高利率，损害了借款人的利益。在《放贷人条例》中，有必要对利息的计算方式、还款方式等作出更加明确的规定。此外，放债人还应负有向借款人和保证人提供资料的责任，倘若放债人不按要求提供资料，则在过失持续期间内不得主张自己的权利(38)。作为借款人或者保证人，应有权利了解与贷款相关的任何信息，法律对此予以明确规定，有助于放贷行为的规范化。
在贷款宣传方面，香港《放债人条例》第26条规定，放债人为其放债人业务而发出或刊登、或安排发出或刊登广告、通告、商务信函或其他同类文件的，必须以展示任何其他姓名或名称所用的同样显著方式展示牌照内指明的放债人的姓名或名称，凡看来是表明放债人愿意作出任何贷款的利息条款或愿意作出某宗贷款的利息条款，须列明拟收取利息的年息百分率，并且与其他事项的表明方式同样显著。在索债方式上，放债人不得向借款人收取与该宗贷款有关的成本、费用或开支。若债务人认为自己所需支付的款项严重过高，严重违反公平交易的原则，可向法庭提起诉讼，请求认定该宗交易属敲诈性，重新商议该宗交易。作为监管机构，注册处处长和警方有权进入放债人经营业务的处所，检取他合理相信与该可疑罪行有关及与该放债人作出的贷款有关或与其放债人业务有关的任何簿册、账目、文件或文字(39)。《放贷人条例》中关于对放贷人具体业务的监管的规定，也可借鉴上述几方面的经验，使监管内容更加具体化、明确化。
注释：
① 植凤寅：《从紧货币政策下的民间融资》，《中国金融》2008年第13期。
② 方蕊：《社科院专家陈乃醒：40％中小企业已在危机中倒闭》，http://www.dfdaily.com/html/113/2009/6/12/183114.shtml东方早报网，2010年12月15日访问。
③ 王爱俭、张全旺、于学伟：《中国地下金融：发展现状与理论思考》，《财贸经济》2004年第7期。
④ 参见朱德林、胡海鸥：《中国的灰黑色金融——市场风云与理性思考》，立信会计出版社1997年版，第3页。
⑤ 参见盛文军：《宏观调控背景下浙江民间融资新变化》，《浙江金融》2008年第3期。
⑥ Tsai,K.S:Back-Alley banking:private entrepreneurs in China.Cornell University Press,2002.
⑦ 中国人民银行、中国银监会：《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》，http://www.pbc.gov.cn/publish/jinrongshichangsi/1024/2010/20100910134929147974192/20100910134929147974192-.html，2010年12月18日访问。
⑧ 丁冰、徐畅：《放贷人条例有望解中小企业融资之急》，《中国证券报—中证网》2008年11月19日。
⑨⑩(16) 参见刘兴成：《法律何时为民间借贷松绑》，《法人杂志》2009年第4期。
(11) 李晓红：《对我国民间融资发展的对策建议》，《北方经济》2006年第4期。
(12) 王从容、李宁：《民间融资：合法性、金融监管与制度创新》，《江西社会科学》2010年第3期。
(13)(26) 李峻岭：《“第一私人钱庄”的兴奋：猜想〈放贷人条例〉》，《理财周报》2008年8月25日。
(14)(18) 中国人民银行丽水市中心支行课题组：《民间融资规范化法律问题研究》，《金融参考》2008年第1期。
(15) 米爱玲：《当前民间融资法律和监管制度的不足与优化》，《金融参考》2009年第4期。
(17) 参见金涛：《温州民间利率上扬》，《浙江日报》2010年7月27日。
(19)(28) 王卓：《农村小额信贷利率及其需求弹性》，《中国农村经济》2007年第6期。
(20) 参见周明：《小额信贷利率市场化探讨》，《现代商贸工业》2009年第21期。
(21) 参见高肖欣、肖杰仁：《关于央行对民间借贷监管制度的完善与创新研究》，《特区经济》2010年7月刊。
(22) 潘晓：《小额贷款公司立法的若干思考——反思、借鉴与重塑》，华东政法大学硕士学位论文，2009年。
(23) 参见瞿丽红：《〈放贷人条例〉草案的法律分析》，http://www.fylz.com.cn/shownews.aspx? newsid=16 中国律政网，2010年12月15日访问。
(24) Mark Schreiner:Informal finance and design of microfinance,Development in Practice,2000.
(25)(34) 苏曼丽：《杜晓山：焦点在于进入门槛》，《新京报》2008年11月18日。
(27) 参见香港《放债人条例》（Money Lenders Ordinance）第Ⅱ部“放债人的领牌事宜”之规定。
(29) 香港《放债人条例》第24条“过高利率”（Excessive interest rates）中规定：“(1)Any person(whether a money lender or not) who lends or offers to lend money at an effective rate of interest which exceeds 60 per cent per annum commits an offence.(2)No agreement for the repayment of any loan or for the payment of interest on any loan and no security given in respect of any such agreement or loan shall be enforceable in any case in which the effective rate of interest exceeds the rate specified in subsection(1).”
(30) Stephen F.J.Ornstein,Matthew S.Yoon:The City of Toledo Anti-predatory Lending Ordinance,Consumer Finance Law Quarterly Report Summer/Fall,2002.
(31) 彭晗：《〈放贷人条例〉的制定中应考虑的问题及其国际经验》，《经济管理者》2009年第4期。
(32) 于露：《可持续性小额信贷利率设定的探析》，《江西金融职工大学学报》2009年第2期。
(33) 才凤玲：《我国社区银行发展模式的探讨》，《职业技术》2007年第8期。
(34) 苏曼丽：《杜晓山：焦点在于进入门槛》，《新京报》2008年11月18日。
(35) 香港《放债人条例》第29条“放债人犯的罪行”（Offences by money lenders）中规定：“(1)Any person who carries on business as a money lender-(a) without a licence; or (b) at any place other than the premises specified in his licence; or (c) otherwise than in accordance with the conditions of his licence; or (d) during any period when his licence is suspended,commits an offence.”
(36) 香港《放债人条例》第23条“除非放债人领有牌照否则不得追讨贷款等”（Loan etc.not recoverable unless money lender licensed）规定：“No money lender shall be entitled to recover in any court any money lent by him or any interest in respect thereof or to enforce any agreement made or security taken in respect of any loan made by him unless he satisfies the court by the production of his licence or otherwise that at the date of the loan or the making of the agreement or the taking of the security (as the case may be) he was licensed.”
(37) 香港《放债人条例》第22条“非法协议”（Illegal agreements）中规定：“(1)Any agreement made for the loan of money by a money lender shall be illegal if it provides directly or indirectly for-(a) the payment of compound interest; (b) prohibiting the repayment of the loan by instalments; or (c) the rate or amount of interest being increased by reason of any default in the payment of sums due under the agreement.”
(38) 参见香港《放债人条例》第19条“放债人向借款人提供数据的责任”（Duty of money lender to give information to borrower），第20条“放债人向保证人提供数据的责任”（Duty of money lender to give information to surety）之规定。
(39) 参见香港《放债人条例》第26条“对放债广告的限制”（Restriction on money-lending advertisements），第27条“不得追讨开支等”（Charges for expenses etc.not recoverable），第28条“注册处处长及警方进入处所及查阅簿册等的权力”（Power of Registrar and police to enter premises and inspect books,etc.）之规定。
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