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[中图分类号]D902 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284(2015)02-0053-06 “法治”(Rule of Law)不仅遍布政治、法律文献，也充斥着当下的媒体和交谈，正如著名的法哲学家沃尔德伦(Jeremy Waldron)所言，“打开任何报刊你都会发现对‘法治’的援引和利用，或者作为积极的愿望，或者作为申斥的凭借，但几乎总是用作政治正当性的基准。”[1]法治业已成为一个正当性的标准，它逐渐承担起针砭时弊的重要角色。然而，悖谬之处在于，一旦一个术语成了街谈巷议的对象，它就会自觉地抵制哲学的分析，最终沦为大家耳熟能详却难明就里的谜题。无怪乎法理学家弗莱彻(George P.Fletcher)曾经慨叹，“在英语中，我们从未确信我们用‘法治’(the rule of law)到底意指什么。”[2] 然而，相当确定的是，无论从语言符号抑或它所代表的政治法律文化来看，“法治”都并非英美普通法世界的特殊产物，欧洲大陆同样并存着表达这一现象的辞藻，诸如德文的“Rechtsstaat”、法文的“
tat de droit”、意大利文的“Stato di diritto”和西班牙文的“Estado de derecho”。“这些词的语义场似乎是同一的，因为它们具有语言学上的亲缘关系，但是不应忽视它们潜在的‘民族传统’的历史和概念特性。”[3]换言之，即便认为它们具有大致相同的义项从而可以用作探讨同一主题的元素，也不应轻视它们不同的历史演变所造成的具体指涉上的差异。尽管如此，法治仍然被视为一个普遍化的政治理想。“这个理想在自由民主制的普遍‘官方’文化之中已经根深蒂固。它是一个强有力的政治理想，有效性已获得广泛接受，对它的贯彻也已深入人心，而且被视为理所当然。”[4]另外，法治在捍卫正义、防止压迫和暴政上的特殊贡献使得它对于任何社会都具有持久而又广泛的价值。方法论和视角的差异会给法治研究带来不同的路径。但是，无论是从词义角度还是从观念角度，法治都可以被理解为“法的原则”(principle of law)与“治的原则”(principle of governance)的互动关联。前者侧重于把法治等同于法和法律体系的优良品质，而后者则侧重于把法治等同于最佳的统治形式。作为“法的原则”，“法治是一种分析性和描述性原则，宣称为了成为一个法律体系，某种权威系统应当符合特定的基本原则”；作为“治的原则”，“法治是一种规范性和规定性原则，宣称社会之内一切权力关系都应当按照特定的基本原则进行调整”[5]。西方法治理论从古典到现代的演变皆落于此范式之下。 一、古典法治观的发轫：以“治”统“法” 无论面临怎样的误解与指责，涉及法治观念的探讨始终无法摆脱亚里士多德的学说。根据他的见解，一切共同体、一切人类行为总是以追求特定的善为目标，政治活动、法律技艺也不例外。因此，如果“幸福”(ευδαιλον
α)是人类一切活动的终极目的，那么法律就应当成为实现这一目的的特定手段。亚里士多德在《修辞学》中说应尽可能多地把问题的解决委诸事先确定的一般规则，他在《政治学》中提出了为人们所频频援引的著名论断：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[6]199权且把这种“法治观”概括为“普遍守法”和“良法之治”，尽管这种概括略显粗疏，但并未失掉亚里士多德的原意。但是，对于这两项原则，亚里士多德都没有试图把它们贯彻到底。正因如此，在《尼各马可伦理学》的“论公道”(
πιε
κεια)部分，他又提出了另一原则：公道弥补法律之不足。之所以需要诉诸“公道”是因为，“法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题”，而且，“法律制订一条规则，就会有一种例外。当法律的规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出的东西，就是正确的。”[7] 亚里士多德所提供的法治图景并非是说“事皆断于法”，相反，他肯定了法，特别是实在法的限度。由此，法治就并非事先制定出完备的法律，然后把这些法律付诸实施即可达到的状态。而且，事实上任何实在法都只是对最为根本的法秩序的例示，它无法穷尽所有可能。每制定一条法律就意味着承认了与该法律相对应的例外。这种例外在特定时期不是法律所支持和鼓励的对象，但它也并不一定总是对法律权威的减损，有可能还是对法律重要性的凸显。因此，亚里士多德对法治的阐述提示我们，在思考法治原则时，首先应当处理一般规则与例外之间的关系。法治意味着法律至上，尊重法律权威，但是，这绝不意味着赋予法律，尤其是实在法以绝对至上的统治地位。 对法治的思考总是伴随着“法治”与“人治”的讨论。亚里士多德无疑是最早开始思考“法治”与“人治”之间对立的人，这里的“法治”对应于“依据理性统治”，而“人治”对应于“个人或群体依据纯粹的意志统治”。但是，亚里士多德并没有把“法治”用作一种纯粹的政治或道德理想去抨击“人治”的现实。他所做的只是试图假法律之手修正与“人治”相连的那些人性弱点，诸如无知、偏见、激情、贪念，等等，因为它们代表着“兽性的成分”，容易造成政治决定的扭曲。亚里士多德的理论归宿是如何使人通过实现善而过道德的生活，“法治”只是防御僭政的政治和社会规划的一个部分。亚里士多德反对柏拉图的哲学王之治，但是他也坚持，“如果有一个人(或者少量人)，他们在实践智慧、道德德性和政治能力上出类拔萃，其他人甚至无法与之相较，那么这个超人(或这些超人)应当对所有人都具有权威。”[8]由此可见，虽然亚里士多德提出了“法治”的两项原则，但在这两项原则之上最好的“人治”才是理想。如果脱离了他的政体理论和德性伦理学，单纯地分析“法治”的原则几乎毫无意义，正如沃尔德伦所戏谑的，“尽管普遍认为他是法治传统的奠基者，但没有人十分了解到底要从他那里得出什么。”[9] 在亚里士多德那里，为了避免人性的弱点，必须强调“法”的因素，而且必须强调法与理性相符合的一面。在法律与行政决定的关系上，亚里士多德认为，“最后的裁决权力应该寄托于正式订立的法律。只是所有的规约总不能概括世界的万变，个人的权力或者若干人联合组成的权力，只应在法律有所不及的时候，方才应用它来发号施令。”[6]147但是，这个论点含义异常丰富，只能确定是对“一般规则”与“个人裁断”之间关系的探讨。试图通过某个措辞断定这二者孰轻孰重纯属徒劳，因为，即便认为法律具有最终的决定权，它也会由于自身的局限性而受到很大的限制。而且，亚里士多德并不相信可以织就法律的无缝之网，这无疑会促使他把许多疑难案件的解决委诸个人审慎而非法律。 亚里士多德虽然提出了法律的某些优点以及在政治活动中必须遵守法律的若干理由，但是在他的作品中既无法找到法律的完整定义，也无法发现一种受法律限制的(政府或)统治形式。尽管他明确提出了作为法治构成部分的“普遍守法”和“良法之治”，但是不应忽视他是在贵族政体的语境之下讨论这个主题的。从总体上来说，他的整个法治学说都以政体理论为前提，尽管没有直接说出哪些政体能够实现法治，显然，他认为如果不是由最好的公民作主就无法实现法治。 二、古典法治观的成形：以“法”限“治” 从根本上来说，亚里士多德对法治的理解隶属于他的政治哲学，这与从法律理论出发的讨论不同。前者关心的是政治权力对个体的运行问题，后者则更为关心法或者法律体系的本质问题。亚里士多德更多地关注的是法治中的“治”的层面，而非“法”的层面。另一位伟大的思想家托马斯·阿奎那接续了亚里士多德的脉络，把“法”与“治”结合起来，要求以“法”限“治”。他不仅结合亚里士多德的“四因说”定义了法律，“法律不过是由照管共同体的人为着共同善制定并颁布的理性规定”[10]，而且首次把政府应受到法律限制纳入了自己的理论体系。 亚里士多德在《政治学》开篇论及一种说法：城邦政治家、君王、家政管理者和奴隶主相同。他认为这种说法的错误之处在于只关注被统治的人数的多寡，而忽视了统治者性质的差别。阿奎那在《亚里士多德政治学疏解》中认为，城邦和家庭是两种明显不同的联合，而城邦具有两种不同的统治形式，政治统治和君主统治。“君主统治是统治者在城邦中拥有全权的政体，而在政治统治中，统治者根据城邦的特定法律而享有强制权。”[11]君主统治不同于政治统治，但它们二者也区别于专制统治。它们的共同之处在于，“统治对象是自由而平等的民众，他们享有抵抗某些官方指示的权利(不管这些指令是立法的、行政的，还是司法的)。”[12]258与君主统治和政治统治相比，专制统治是不值得追求的。但是，在亚里士多德和阿奎那的理论中，君主统治仍然是对自由人民的统治，人民有权在特定条件下不服从君王的敕令。显然，阿奎那所说的君主统治并非指君王一人进行统治的形式，它既可以是由一个君王或总统进行统治，也可以是由一个贵族群体或者民主议会进行统治。君主统治与政治统治的关键区别在于，前者的权威是绝对的、全权的。 然而，阿奎那暗示在君主统治中权威仍会受到法律的限制，而且这种限制并不影响绝对权威的界定。解释这一点的关键在于区分法律的指引力和强制力。指引力是指法律的单纯的指导功能，而强制力是指保证法律得到实施和遵守的动力功能。“如果法律在有效期间内没有得到免除，那么它们在实践推理中就具有一种指导的和要求履行的权威，这种权威独立于它们的强制力，这种强制力是与法律相连的任何强制性制裁都具有的驱使服从和确保执行的力量。”[12]260阿奎那在说明君主应当守法时采用了这一区分，而且，阿奎那在讨论实在法的权力时问道：是否人人皆在法律权下？这时会遇到一个质疑：根据罗马法学家的意见，君主免于法律管制。阿奎那的答复是，在强制力上君主免于法律，而在指引力上却不免于法律。之所以说君主免于法律，是因为即使他违背了法律也没有人有资格给他判刑。在君主统治下，实在法的强制力来自君主的权力，在这个意义上说君主是高于法律的，因此，可以说君主免于法律，或者说君主不在法律权下。但是，对于法律的指引力来说，君主是无法逃避的，因为他应当自愿而非受迫地履行法律。这种自愿地履行法律存在两个基础：一是制定法律者也要自行遵守法律；二是君主不在他人判断之下却在上帝判断之下。君主不遵守法律会导致负担的不公平分配，从而产生法律的不正义，最终会使得法律的道德约束力降低甚至消失。 即便君主的权威受到法律指引力的限制，这种君主统治也不是阿奎那最为满意的形式。“阿奎那给人的印象是，他喜爱国家统治的‘政治’形式甚于君主形式，这种政治形式受到法律的限制，而制定这些法律旨在调整和限制包括最高统治者在内的对象。”[12]261支持这种观点的根据在于，阿奎那反复强调和平稳定的统治需要不同公共职位之间的分工合作，而且最佳的统治形式是对君主制、贵族制和民主制等要素的混合。然而，在君主制下更容易获得和平稳定的秩序，因为它能够最大限度地保证决策和行动的统一性。就此而言，阿奎那必须处理混合制与君主制的优劣问题。按照阿奎那的说法，君主一人统治是最好的，如果他不堕落的话。但是，这是一个很难满足的条件，因为现实中极少有人具备完美的德性。另外，混合制本身可以看作是君主制的完美形式，因为混合制可以通过法律解决最高统治者的人选和职责问题，只要存在着关于选举、任命和权力划分的清晰的法律，而且这些法律得到了掌权者的服从。 然而，阿奎那对这个问题阐述的并不充分，而且他对《政治学》的疏解在亚里士多德论及谁应当统治共同体之前就中断了。聊以宽慰的是，他在《神学大全》讨论《旧约》法律关于最高统治者的规定是否合理时简短地论述了这个问题。在他看来，一个国家或民族关于统治者的正确规定系于两点：一是让民众分享一定的统治权，这样可使民众安宁，并且支持这种制度；二是合理设计政体，把一人当政的君主制、多数有德之人当政的贵族制和主权在民的民主制混合起来。阿奎那认为这就是最好的制度，也是上帝通过《旧约》法律所启示的制度。 阿奎那对政治统治和君主守法的阐述以及他对民众选举权的强调，在很大程度上反映了他对最高立法权的关注。他认为最高立法权或者属于全体人民，或者属于代表全体人民的公共人格。当然，这种代表制的可操作性远逊于它的道德含义。作为一种具有道德内涵的设计，它反映着三重道德真理：“统治是为了共同善，而不是统治者的私利；没有任何人享有天然的统治权；被统治者的服从义务严格来说不是针对统治者，毋宁是指向公民同胞的责任。”[12]264关于全体民众如何立法，阿奎那并没有明确地回答，他没有说明行使最高立法权的是由全体成年人组成的议会，还是由全体民众选出的人员组成的议会。但是，他认为立法是寻求合作与一致行动的过程。“统治者与被统治者之间的互惠、共鸣甚至协定的观念在阿奎那的统治理论中具有重要的地位。而且，他愿意把立法视为人民的协议，这或者是实际发生的(如公民大会)，或者是通过把统治者的决议传达给共同体的行为所代表的。”[12]266 阿奎那延续了亚里士多德对政治统治形式的讨论，这些讨论旨在寻求一种更能满足人类协调与合作、更能实现人类德性之实现的治理模式。正因如此，作为协作手段的法律在阿奎那的统治理论中具有了更大的解释力。从君主制到由完美德性的人组成的社会都会遇到协调问题，都会遇到决策和行动问题，这就使得统治者与被统治者共同制定法律、共同遵守法律成为可能。阿奎那在亚里士多德的基础上至少解决了两点问题：第一，君主守法、法律平等适用的问题；第二，有限政府的观念基础问题。而且，通过对法律的定义，他除了指出法律是为着共同善的理性指令，还明确了发挥法律指引力的条件，即法律的颁布问题。 三、从古典到现代：融“治”于“法” 亚里士多德和阿奎那对法和统治的理解是回顾古典法治观念的参照点。法治的核心要义在于解决政治权力、法律、个体三者之间的关系问题。“这三个要素是法治的存在条件和意义基础，就其本身而言，法治是‘国家’与‘法律’之间所具有的在全局上有利于个体的特殊关系。换言之，法治表现为一种实现具体目标的手段：它被期待指引我们如何(通过‘法律’)干预‘权力’以便巩固个体的地位。”[13]法治问题之所以重要，正是因为它所要解决的问题是任何人类共同体终须直面的根本性问题之一。人依自然法而降生，循实在法而存活，在政治共同体内，人生来即要过政治的生活。政治活动、行政决定和法律规范在人类生活中具有举足轻重的作用。“这三者不仅是自然事实，亦是社会事实，更为确切地说，它们关乎人类行为和决定，从广义上来讲，这些决定既包括个体决定，也包括集体决定，乃至这些决定的某些预期结果。”[14] 在从法治的古典语境转向现代语境时，一些伟大的理论家提出了更为明确的法治原则。首先是英国法学家戴雪(A.V.Dicey)。他是真正把“法治”这个概念在现代语境下发扬光大的人。戴雪指出了英国政治制度自诺曼征服以来的两个重大特征：“议会至上”和“法治”。法治原则由三个独立而又相连的方面构成。第一，武断权力的不存在。“凡人民不能无故受罚，或被法律处分，以致身体或货财受累。有一于此，除非普通法院曾依普通法律手续，讯明此人实已破坏法律不可。”[15]232以此观之，法治与一人或少数人掌握和运用极端政府权力的体制相反，它反对以当权者个人广泛的、恣意的或者自由裁量的限制性权力为基础的政体。第二，普通法律与普通法院居于优势地位。“不但无一人在法律之上，而且每一人，不论为贵为贱，须受命于国内所有普通法律，并须安居于普通法院的管辖权之治下。”[15]237据此，每个人都平等地臣服于国家的一般法律、隶属于一般法院的管辖。第三，宪法的通则形成于普通法院的判决。“英宪的通常原理的成立缘由起于司法判决，而司法判决又起于民间讼狱因牵涉私人权利而发生。”[15]239这里既强调宪法是一般法律体系的部分，也强调对个人权利的保护来自司法判决而非成文宪法。 戴雪对法治的解释显然是立足于英国宪制传统的，他主要解决的也是英国议会制度与英国宪法传统之间的关系问题。他实际上把“法治”等同于以权利为基础的自由主义和对政府行为进行司法审查的原则。正因如此，宾汉姆大法官(Lord Bingham)认为以下原则就归功于戴雪：“国家范围内的一切人员和机构，无论是公共的还是私人的，都应当受制于公开和预先颁布并由法院公开适用的法律，且有资格享受其利益。”[16]戴雪的法治观在当代还有一份伟大的遗存，体现在哈耶克(Friedrich August von Hayek)的著作之中。在理论路线上，哈耶克追随着戴雪，他认为撇开各种技术细节不论，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力——和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”[17]在哈耶克看来，“法治”是国家计划的对立面，因为前者要求政府受制于明确的规则，从而为个人的自由行为预留了空间，而后者却必然使得政府以官方裁量的形式介入人们的事务。总结二者的法治观，可以发现，“戴雪和哈耶克思想的基本要素是法律与行政之间的尖锐对立。在他们看来，法律是一组相当具体的规则，由一般法院加以适用，而行政却意味着自由裁量和官方恣意。”[18] 亚里士多德和阿奎那的很多理论中晦涩的线索在戴雪和哈耶克的体系中都得到了异常清晰地展开。戴雪和哈耶克强调法律适用，他们认为与规则所应具备的特征相比，对规则的无偏私执行之于“法治”意义更为重大，或者说同等重大。亚里士多德乃至阿奎那，他们对法律规则与自由裁量之间关系的解释都没有简单说出谁居于主宰地位，但到了戴雪和哈耶克那里，“法治”则意味着以作为一般规则的法律反对充满自由裁量的行政。这并非不可理解，在戴雪和哈耶克的时代，权力分立与司法独立不仅是理论上的要求，也是实践中的做法，他们关于“法治”的思考当然无法跳出这个历史语境。就此而论，我们既不要慨叹亚里士多德和阿奎那的隐晦，也不应苛责戴雪和哈耶克的直白。 戴雪和哈耶克更多地是从宪法制度和分权原则的角度谈论法治，虽然他们对法律所应具备的属性有所涉及，但并不深入，或者说对何种法律算作法律、何种立法符合要求没有太多的说明。对此，法理学家富勒(Lon.L.Fuller)的贡献有目共睹。按照富勒的理解，法治应当包括八项原则：(1)必须存在一般性的规则；(2)法律规则必须对要求服从它们的人颁布；(3)法律规则必须不是溯及既往的；(4)法律规则必须是清晰可以理解的；(5)法律规则所施加的义务必须不相互矛盾；(6)法律规则的服从是可能的；(7)法律规则必须不是以令人无所适从的频率改变；(8)法律规则的制定和执行之间必须存在一致性。这八项原则构成了“法律的内在道德”，满足了这些原则的法律就是具有道德价值的法律，而不管它们的具体内容为何。他相信他所表述的这些原则本身即具有道德价值，可以保证法律与道德之间具有必然的、实在的联系。首先，公民通过这些原则享有服从法律的公平机会；其次，立法者与公民之间由此建立起互惠的关系。法律的内在道德“在范围广泛的问题上不关心法律的实体目标，而且准备以同等的效力促成各种各样的这类目标”[19]。 与富勒相反，拉兹认为法治没有任何价值的因素，它是一个法律体系可能缺乏也可能或多或少具备的政治理想，“只是法律体系可能拥有的优点之一，据此该法律体系受到评判。不应把它与民主、正义、平等(法律面前或者其他)、任何类型的人权或者尊重人格或人的尊严等混为一谈。”[20]虽然，他认为哈耶克对法治的定义是最清晰、最有力的，但他反对把法治置于至上的地位，也反对把法治视为良法之治。他认为法治最为重要的两个方面在于：人民应当服从法律并受其统治，而法律应是人民能够被其指引的法律。这二者的内在联系是只有当法律能够指引人民的行为，它们才能被遵守。 最为接近亚里士多德和阿奎那法治观的是菲尼斯的论述。从整体上来说，他的理论很大程度上代表着对古典道德、政治和法律理论，特别是亚里士多德一托马斯主义思想的一种复兴。菲尼斯把“法治”与自然法或者自然权利联系了起来。他认为“法治”是正义和共同善的要求，是目的，而“法律”只是实现这一目的的手段。[21]“法律”，尤其是“实在法”既可能满足这种要求，也可能没有满足这种要求。“那些着眼于共同善而创制的法律所具有的目的才是‘法治’：它的实现要到法律以它们的应然状态创制出来并按照应然状态裁判之即。”[22]23 无论是在亚里士多德和阿奎那那里，还是在戴雪和哈耶克那里，“法治”决不等同于制定出好的法律然后据此进行统治。不幸的是，这种思维方式恰恰成了当下法治研究的标准范式。“‘法治’与‘法律’之间的紧密联系已经在‘法治’讨论中酿造了相当多的混乱，把这两个概念叠加起来甚至合为一体一直都是一种压倒性的趋势。”[22]22然而，“法治”概念并非“法律”概念的自然衍生，“法治”理论也并非“法律”理论的直接适用。尽管“法治”与“法律”概念不无关系，但它是一个独立于后者的概念。既非说只有彻底研究了法律之后才能探讨法治，也不是说有什么样的法律观就一定具有什么样的法治观。 四、结论 法治是一个多面向的理想，不同的法治理论会沿着不同的角度揭示它们认为真实的图景。当把更多的理论家添加到“法治论者”的名单时，获得的只是关于“法治”的更加多元、更为多样的观点。然而，法治不是一个筐，什么都能装。真正威胁法治的不是批判它的力量，恰恰在于对它的意识形态的理解。法治的理想性质使其容易被功利的、社群的和进化的真理观所俘获，而法治的意识形态则会彻底削弱它的哲学基础。好的事情可能会过犹不及，法治亦不例外。法治并非遽然实现然后一直持有的东西，它只是法律体系运行良好的标志。法秩序才是一种更为根本的秩序，它贯穿着整个人类历史，法治的具体要求只是对它的主要特征的一种“例示”。法秩序作为一种明确的、自洽的和持久的规则体系可以为人们的行动提供排它性理由。它具有内在的规定性，这些规定性有优良的实现，也有劣等的实现，法治所要求的那些原则正是对它们的优良实现。现代法治原则对形式合法性的侧重有其正当的一面，因为，唯有如此才能凸显人与人、人与政府的互动机制，才能允许人们以合理的信心规划自己的事务，预知自己行为的法律后果，维护个体的自治和尊严。但是，这种形式合法性并非终极目的，法治本身也并非终极目的。人们对法律规则的接受最终源于共同体意识和共同的友谊，而在亚里士多德和阿奎那等古典理论家那里，这种友谊正是制定和维护法律的标准动机。 [收稿日期]2014-11-27
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