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引 言
马锡五审判方式是陕甘宁边区政府在探索与创建边区诉讼制度的过程中，所创造的一种当时的新型诉讼方式。马锡五审判方式产生后，为化解边区在战时的各种社会矛盾，稳定边区的社会秩序起到了重要的作用，产生了良好的社会效果，其对今天的司法活动也产生了影响。自上世纪80年代起，经过多年对马锡五审判方式的研究，学界形成了许多有代表性的研究成果。这些成果从不同的视角，对马锡五审判方式产生的社会历史政治背景，马锡五审判方式的特点、作用及意义等问题进行了较为广泛与深入的研究。
张希坡先生的《马锡五审判方式》和杨永华、方克勤撰写的《陕甘宁边区法制史稿》(诉讼狱政篇)(第五章第三节)是对马锡五审判方式研究所取得的早期成果。前者对马锡五审判方式产生的历史背景、马锡五所审理的若干典型案例、马锡五审判方式的主要特点、马锡五审判方式为抗日根据地司法战线树立了一面旗帜等①进行了系统的描述与评价，资料丰富翔实，颇具学术价值；后者从马锡五审判方式的产生、特点及价值的角度阐述了马锡五审判方式的意义与影响。②
上世纪90年代开始，学界运用法社会学等新方法对马锡五审判方式展开了研究，取得了一些新的成果。有学者认为：马锡五审判方式的核心是调解，其不仅推动了人民调解，还是中国共产党在国家政权建设过程中实现权力深入乡村社会的权力技术之一；③有观点认为马锡五审判方式(马锡五的法律实践及其法律观念)是乡土化法律传统的象征，④持该观点的学者依据《人民法院报》2004年6月刊登的对福建建宁法院里心法庭的调查报告，对马锡五审判方式在当代发展的典型代表——里心审判方式进行了详细论述；⑤有学者对马锡五审判方式对当代中国司法制度的影响进行了研究，认为：“马锡五审判方式在边区被赋予‘革命’、‘人民’、‘群众’、‘进步’、‘司法民主’的美好标签，边区领导人终于找到了新型司法制度理想的表现形式。而这种表现形式就是日后某些学者们所谓的大众化司法”；⑥还有学者从边区的产业结构、农业生产与供给之间严重失衡、陇东的地形灾荒等社会因素以及边区普遍存在刑讯逼供，边区政府制定的法律与地方风俗民情间的张力等司法背景出发，对马锡五审判方式产生的社会背景展开了专题讨论。⑦概括地讲，学界这一时期研究马锡五审判方式的成果，是在早期研究马锡五审判方式成果的基础上，从法文化的视角，依据新发现的史料，运用法社会学等新研究方法，对马锡五审判方法所作的较为深刻的分析与评价。
以上研究成果为认识马锡五审判方式及其当代继承提供了有益的思路，但是，由于研究角度与方法的局限，目前对马锡五审判方法还存在着一些肤浅与错误的认识。而马锡五审判方式至今对我国司法制度的建立与完善仍有着影响，有必要对马锡五审判方式继续进行深入的研究。本文在分析珍藏于陕西省档案馆的边区法制文献档案、边区领导人的日记资料等第一手原始史料以及榆林、延安审判志与其它研究成果的基础上，对马锡五审判方式产生的时代背景、主要内容及其特点、当代应如何继承马锡五审判方式等问题进行讨论，以期为我国当前的司法建设提供有益的历史借鉴。
一、马锡五审判方式产生的时代背景
1944年1月6日，边区政府主席林伯渠在边区政府委员会作边区政府工作总结报告时第一次提出了马锡五审判方式的概念。林伯渠在总结报告的《关于改善司法工作》这一部分中提出：“诉讼手续，力求简单轻便，提倡马锡五同志的审判方法以便教育群众，判决书必须力求通俗简明，废除司法八股”。⑧同年3月13日《解放日报》发表了《马锡五同志的审判方式》一文，第一次解释了马锡五审判方式的含义与特点。该文以华池县温台区四乡封家园子居民封彦贵之女封捧儿婚姻案、合水县五区六乡王家庄王治宽土地纠纷案、丑家岘子丑怀荣土地纠纷案为例，提出马锡五审判方式的特点是：“第一，他是深入调查的；第二，他是在坚持原则，坚决执行政府政策法令，又照顾群众生活习惯及维护其基本利益的前提下，合理调解的，是基于经过群众中的有威信的人物进行解释说服工作的，是为群众又依靠群众的；第三，他的诉讼方法是简单轻便的，审判方法是座谈式，而不是坐堂式的”。⑨该文还进一步认为“马锡五同志的审判方式……就是充分的群众观点”。⑩
马锡五审判方式能够产生于抗日战争期的陕甘宁边区，这与边区特有的社会经济条件密不可分。概括地讲，马锡五审判方式是边区探索与创建边区新型司法的必然产物，同时又受到边区的战时环境、乡村环境、相对封闭环境以及边区处于社会转型时期等系统因素的影响，这些因素共同作用，使马锡五审判方式得以产生。
(一)战时环境
陕甘宁边区是在全中国人民抗战的大背景下建立的。自1937年秋成立以后，边区先后经历了抗日战争与解放战争。战争占据了边区的绝大部分时间，战时环境成为了马锡五审判方式产生的一个重要背景。
1938年，雷经天就指出：“在目前抗战的时期，抗战高于一切、一切服从抗战，因此，边区的司法工作都是遵照这个原则，以求抗战得到最后的胜利”。(11)1943年，雷经天又说出：“确立边区司法工作的主要任务是保障抗战胜利，保卫民主政权，保护革命秩序，保护人民利益”。(12)在战争大背景下，不会给边区的法制建设留下充足的时间，边区也不可能将主要精力放在法制建设上，边区法制必须为战争服务，因此边区的制定法不完备。这种状况使司法裁判的制定法法源不足，需要从民间习惯中寻找司法裁判的依据。
1941年至1942年，抗日战争进入了关键时期，抗日根据地遇到了困难。在抗日根据地所面临的诸多困难中，物资匮乏尤为突出。为了克服物质方面的困难，毛泽东指出：“各抗日根据地的全体同志必须认识，今后的物质困难必然更甚于目前，我们必须克服这个困难，我们的重要的方法之一就是精兵简政”。(13)精兵简政要求缩小政权机构的规模，以节约经费支出。谢觉哉在日记中对此写道：“夜阅《党的资料》一期，警句：……关于精兵问题，已见军委指示。政权，党，民众团体，脱离生产人数不超过甚至少于居民的百分之三”。(14)
在边区政权机构大幅度裁减人员的背景下，作为边区政府一部分的司法机关，裁减司法干部人数的力度也是相当大的。边区高等法院在1942年和1943年之间裁减司法工作人员的情况就有力地说明了这一点：“1942年边区实行精兵简政，高等法院首次整编，下设秘书处、司法行政科、法庭、监狱、卫生所，工作人员减至22人。1943年4月再次整编，又将全院153人减为86人”。(15)边区司法机构工作人员大幅度减少，使边区司法工作面临压力与困难，对大量产生的案件，边区司法机关难以应对。至1944年，这种状况依旧延续着。谢觉哉曾在1944年5月8日的日记中写道：“经天同志来谈，法院缺干部，缺经费，对怎样改进司法，尚少见解”。(16)
在战争背景下，边区法院面临大量的案件需要审理。同时，边区又需要安定和谐的社会环境，以便尽最大可能动员一切力量参与抗战。因此减少纠纷，减少诉讼，减少法院的负担成了边区司法的一个重要任务。这些客观需求要求边区法院能迅速有效地解决纠纷，以便边区人民集中精力进行生产，为抗日战争提供必要的物质。现实需要边区的诉讼必须简单方便，并且能够迅速有效地化解纠纷，而这样的任务又必须在边区司法干部数量不足的条件下进行。所以边区法院以党的群众路线为指导，在实践中积极寻找能满足上述要求的新型司法模式。而马锡五恰当地将边区业已存在的调解方式加以发展，依靠群众，创立了审判与调解相结合的方式。
(二)乡土社会环境
陕甘宁边区管辖的区域，为中国当时最落后的农村。边区的工业与商业落后，边区社会是典型的乡土社会。边区社会的乡土性，集中体现在边区制定法集中于土地和婚姻家庭继承这两大领域。以边区的民事案件为例，就主要发生在土地与婚姻继承家庭领域。费孝通先生认为乡土社会的特征之一是：“乡村里的人口似乎是附着在土地上的，一代一代的下去，不太有变动(不流动)”。(17)“不流动是从人和空间的关系上说的，从人和人在空间的排列关系说是孤立和隔膜。孤立和隔膜并不是以个人为单位的，而是以住在一处的集团为单位的”。(18)对此处的隔膜，费孝通先生进一步讲道：“我在上文所说的孤立、隔膜是就村和村之间的关系而说的”。(19)对以上论述，费孝通先生认为：“乡土社会的生活是富于地方性的，地方性是指他们活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保护着孤立的社会圈子”。(20)
这种地方性特质导致了乡土环境中的村落是相对封闭的一个团体，较少与外界发生经济交往。因此，中国的乡村多为一个或几个姓氏的人居住在一起。在中国农村，家族的势力强大，对乡村居于支配地位的也多为宗族家法。
宗族家法能在中国乡村居于统治地位，源于中国传统政治的影响。在乡村中，多为同一家族的人居住在一起，所以其关系主要是身份关系。对此，有学者认为：“身份关系的维持与醇化，非国家制定法独立能予以保障发扬，还须社会的规范，即宗族、家族、夫妻、亲子间的传统道德与习惯之辅助。甚至可以说，此社会的规范反居主动的地位。……国家制定法中关于身份关系者，虽不乏其例；但是多是传统道德与习惯的文化。换句说话，须此两者的支持，制定法始能收到功效。且国家的制定法只不过摘其重要事项，用以维护传统道德而处罚违犯者。至于琐碎事故，及重要事项的具体内容，概委诸社会的规范”。(21)
乡土社会的地方性又使中国的乡村处于相对封闭与隔离的状态之中，这种状态使“乡村社会是靠亲密和长期的共同生活来配合各人的相互行为，社会的联系是长成的，是熟习的，到某种程度使人感觉到是自动的”。(22)所以说，乡村要想保守着各自的孤立，其成员必须相对固定。祖辈几代稳定地生活在一个地方是中国乡村的常态，而这样一个相对稳定的秩序，必须要靠亲密来维系。因此宗族家法支配的乡村社会提倡无讼，以“睦乡里，息争论”(23)作为家法族规的一般内容。
欲达到无讼的目的，中国乡村选择了礼。而“礼并不是靠一个外在的权力来推行的，而是从教化中养成个人的敬畏之感，使人服膺；人服礼是主动的”。(24)如何使人能主动服礼，孔子反对“不教而杀”，主张：“没有经过教育就判百姓的死刑，是杀无罪之人；法令松弛而刑罚甚严，是坑害百姓。百姓无罪，所以不能处罚”，(25)这即是儒家所谓的“教化”思想。儒家的主张对处于亲密共同生活的乡村产生了重要的影响。为了维持亲密的共同生活，中国乡村选择了调解作为解决邻里之间纠纷的重要手段。之所以选择调解是因为：“在乡村里所谓调解，其实是一种教育过程”，(26)教育的原因又在于：“每个人知礼是责任，社会假定每个人是知礼的，至少社会有责任要使每个人知礼。所以‘子不教’成了‘父之过’。这也是乡土社会中通行‘连坐’的根据。……打官司也成了一种可羞之事，表示教化不够”。(27)
受上述各种因素的影响，“乡民们在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿求助于国家的‘王法’(制定法)”。(28)对此，谢觉哉认识得很深刻。他认为：“合理，即是好法。要在判案的许多实际经验中了解民情”。(29)但是边区制定法的目的，是要改造边区的落后现实，创建符合新民主主义要求的新型社会模式，边区制定法预设的理想社会模式，却得不到部分老百姓的理解。在战争环境之中，为抗战胜利，为解放战争的胜利是第一位的。而要赢得战争胜利，就要取得人民群众的支持，为边区人民群众理解与接受。这就要在一定条件下，将人民群众的呼声变成司法裁判的依枯。马锡五在处理案件时运用调解，深入农村，邀请德高望重的长者参与处理案件以及听取人民群众对案件的处理意见，从而将人情民情充分地反映到了边区司法中。
(三)边区社会转型期的环境
虽然乡土社会是马锡五审判方式产生的重要社会背景，但是陕甘宁边区是中国共产党领导下的新民主主义政权，边区政权要改变落后的社会现实，完成边区由传统社会向新民主主义社会的转型。
为这一社会转型，边区首先通过法律固定了苏维埃政权时期的革命成果。例如边区政府在《关于边区土地房屋森木农具和债务纠纷问题处理的决定》第2条中规定：“凡是国内和平实现以前，属于边区所辖之区域，其地主之土地、森林、房屋、农具和牲畜等，无论其已否分配，均在已被没收之列，任何人不得推翻既成之事实”；“确定土地私有权，人民经分配所有之土地，即为私人所有。土地改革以前之旧有土地关系，一律废除”。在婚姻家庭领域，边区通过制定婚姻法规与继承法规，规定了一夫一妻制，婚姻自由的原则，禁止买卖婚姻。女子与男子有同等的继承权，打破农村的封建宗法，实行男女平等。
通过上述规定，打破了旧的土地所有关系，使广大劳动人民拥有了土地，解放了农村广大的妇女，激发了广大劳动人民的革命积极性。边区还推行民主改革，在边区政权中实行“三三制”原则。这些变化导致边区的社会、经济、政治结构发生了重大的变化。同时边区又是新中国的雏形，边区还要为新中国的成立积累经验。
在社会转型的背景下，边区司法必须要尽可能地贯彻边区法律，以便在边区塑造新型的、先进的社会秩序。因此边区虽然“在司法活动中用善良风俗习惯补充制定法的不足，注重在司法裁判活动中将善良风俗习惯作为案件的裁判依据，并对诸如买卖婚姻采取了逐步改变的政策，即在一定的时期内暂不急于完全消灭某些落后的风俗习惯，但对反映落后封建宗法，如宗祧承继的落后习俗坚决取缔，绝不迁就”。(30)
马锡五在处理案件的过程中奉行着这一要求，如马锡五在处理封棒的婚姻上诉案件中就依据边区的婚姻法作出了判决。在处理合水县五区六乡丑、丁两家的土地争议案时，“马锡五派石推事深入当地进行调查，在案情基本搞清后，召集干部和群众多人，实地勘查了地形，依据当时的土地法令(指《陕甘宁边区地权条例》)第三条、第六条、第十条规定，从该案实际情况出发，进行调解，决定将川子河及附近山地判归丁家，将王家梁的山地判归丑姓”。(31)马锡五在这两起案件中，无论是判决还是调解，都切实执行了边区制定法的法律精神，将边区制定法作为判决与调解的依据。
(四)边区司法改革
边区是国民政府的特区政府，所以从法理上讲，边区应该遵照国民政府的司法制度。但是边区最主要的任务是在中国共产党的领导下，动员全边区人民争取抗日战争的胜利，边区在司法过程中必须贯彻党的新民主主义路线与精神。所以边区司法必然不同于国民政府的旧法统，而必须创建符合新民主主义的新型司法，将司法改革作为一项迫切的任务。
1938年，雷经天在《陕甘宁边区的司法制度》中指出：“边区法院是受边区政府主席团的指示和领导”。(32)1939年4月4日公布的《陕甘宁边区高等法院组织条例》第2条规定：“边区高等法院受中央最高法院管辖，边区参议会之监督，边区政府之领导”。1943年，雷经天又指出：“我对边区司法工作的观点，认为司法工作是整个政权工作的一部分，应该由政权机关统一领导，在第一届参议会通过的边区高等法院组织条例，我就明确的提出高等法院直接受边区政府的领导、边区参议会的监督，县的裁判员就是县政府的一个工作部门，受县长的管辖，在审判上由裁判委员会决定，死刑的执行，必须提请边区政府的批准”。(33)以上史料真实地反映出边区司法改革的起始点是司法机关的建设，司法机关是边区政府的一部分，边区司法的其它改革内容均是以此为基础而创建起来的。
但是，边区司法建设的其它内容却相对落后，不能满足边区人民的实际需要。谢觉哉指出：“边区司法似乎是政权中较落后的一环。原因，大家对司法不注意，不去研究，很少人有司法知识，人民缺乏法律观念，而我们又是要求比旧民主主义进步的司法，老百姓要求断讼的公平、迅速又很迫切。因此更显得司法工作落后”。(34)边区司法落后的典型代表之一是刑讯逼供现象比较严重，缺乏深入群众和实际，进行调查研究的工作作风。(35)边区司法落后还表现在：“雷经天、李木庵推行和创建的司法制度改革，均受到了边区领导人的批评和否定”。(36)即在马锡五审判方式产生之前，边区的司法改革因为没能满足边区人民需要而不能被接受。这样，边区司法改革呼唤着能满足边区人民需要的新型司法制度，特别是符合边区实际的审判方式的产生，所以马锡五审判方式产生的直接原因是边区司法改革的需要。
另外，还应注意到，马锡五审判方式根源于边区司法肩负着立法的使命。法理学一般认为，司法机关行使的是司法权，而司法权即是指审判权。但陕甘宁边区对司法性质的认识不同于现在的认识。法官在司法过程中，担负着为具体案件寻找裁判依据，即可适用于该案件的具体法律规则的任务。除了在制定法或先例中寻找案件裁判依据之外，法官当制定法或先例没有为当前案件提供可适用的法律依据时，必须寻找新的规则。卡多佐认为，此时法官：“必须为眼前的诉讼人制作法律，而在为诉讼人制作法律时，他也就是为其他人制作法律”。(37)显然，卡多佐认为法官在司法过程中有权立法。谢觉哉也认为：“司法是统治权的一部分。在新民主主义政治中司法和行政的关系尤其密切。司法要兼做立法工作——从经验中创建法律。战争时诉讼少，安定时诉讼多。因此，司法工作急要搞好”。(38)同时，边区落后的社会现象及边区政权机关制定的法律往往不能适应司法工作的实际需要，这就需要边区司法工作者在司法工作中寻找待裁判案件的依据。卡多佐认为寻找法律时：“人们看到法律的这三种指导力量：哲学、历史和习惯在发挥作用”。(39)边区认为符合一定条件的善良风俗习惯可以作为裁判案件的依据，这需要边区的法官在处理案件时，调查、甄别与选择民间习惯，使之成为裁判案件的民间习惯法。而这一找法过程又需要在一定的审判方式中才能进行，马锡五在处理案件时将调解与审判结合起来，邀请群众参加诉讼，听取群众对案件的处理意见，也促进边区民间习惯法的发展。
综上所述，马锡五审判方式有着深刻的社会背景，战时环境、乡村环境、社会转型和司法改革的共同作用催生了马锡五审判方式。同时我们也应认识到，促使马锡五审判方式产生的因素同时也是马锡五审判方式本身所具有的局限性。这些局限性使我们在继承马锡五审判方式时应予以充分注意。
二、马锡五审判方式的主要内容及特征
1944年5月11日，谢觉哉在为边区高等法院草拟的指示信中指出：“审判与调解结合，即马锡五同志的审判方式。审判，是强人服从；调解，是自愿服从。审判得好，赢的输的都不能不自愿服从。审判与调解是一件事的两面。马锡五同志的审判方式是与调解结合的。这是一个大原则，为群众又依靠群众的大原则”。(40)谢觉哉起草的指示信，后由陕甘宁边区政府以指字第59号指示信发布。第59号指示信指出：“马锡五同志的审判方式是与调解结合的，这是一个为群众又倚靠群众的大原则。在此原则下，审判上有许多问题我们要注意研究和创造，各级政府尤其司法部门必须遵照调解为主，审判为辅的方式，以及马锡五的审判方式，在实践中运用、发挥和积累新的经验，遇有模范判例，足资表扬的须详细报告上来，以便传开去，大家学习与参考”。(41)概而言之，谢觉哉和陕甘宁边区政府将马锡五审判方式的核心特点归结为“调解”，并认为马锡五审判方式以党的群众路线为指导思想。
1945年12月29日，边区高等法院代院长王子宜在边区推事审判员联席会议上作总结报告时指出：“什么是马锡五的审判方式?我们认为它有三个特点，一深入农村调查研究；二就地审判，不拘形式；三群众参加解决问题。三个特点的总精神就是联系群众。调查、审讯都有群众参加，竭力求得全面正确，是非曲直摆在明处，然后把调查研究过的情形在群众中进行酝酿，使多数人认识上一致，觉得公平合理，再行宣判，既合原则，又近人情，不仅双方当事人服判，其他事外人也表示满意……我们提倡马锡五审判方式，是要求学习他的群众观点和联系群众的精神。”(42)王子宜在此已经明确地指出了马锡五审判方式的精神实质是“联系群众的群众观点”。这样从林伯渠最先从强调诉讼手续必须力求简单轻便的角度来界定马锡五审判方式，到谢觉哉提出马锡五审判方式是审判与调解相结合，再到王子宜提出的观点，我们可以得出的结论是：马锡五审判方式的核心在于联系群众与群众观点，是党的群众路线在司法工作中运用的产物。重调查，方便群众，就地审判，不拘形式，由群众参与司法过程仅是马锡五审判方式的外在表现形式而已。
边区政府和谢觉哉都提出马锡五审判方式是审判与调解相结合。受这一认识的影响，有学者认为：“新中国的法律传统形成于陕甘宁边区政府时期，这一时期发明的马锡五审判方式以及由此推动的人民调解成为中国共产党法律制度中影响最为深远的主要传统之一”。(43)持该观点的学者更为明确地认为：“调解为马锡五审判方式的核心”；(44)另有学者认为马锡五审判方式是审判也是调解；(45)还有观点认为马锡五审判方式具有“依靠群众坚持原则、调解处理纠纷的特点。”(46)
以上三种观点虽然各有侧重，但是都认为马锡五审判方式的基本内容或特点是与调解相联系的，而且都认为调解是马锡五审判方式的主要内容。笔者在翻阅与分析了史料档案后，认为该观点值得商榷。
史料显示，边区在早期的确有将调解作为了司法审判活动内容的倾向。对于在司法审判活动中运用调解，边区高等法院代院长雷经天在1938年就明确指出：“对于民事案件的处理，首先是进行调解，使双方的意见接近，一直到自愿的解决，没有任何的强逼，我们以为惟有这样才能使双方诚服。假如有一方面不愿接受调解，法庭即依据法律裁判。经判决后，倘过期不进行上诉，又不遵照判决时，法庭可以根据判决强制执行”。(47)1939年，雷经天又指出：“民事案件首先经过调解”。(48)1941年，边区高等法院指出：“边区的司法工作要深入群众，要在群众中建立司法工作的基础，在此次的选举运动中，应在各乡选出人民仲裁员和人民检察员，组织人民法庭，经过人民法庭，调解乡村民众的一切纠纷，并检举在乡村中一切违纪法律的行为，人民法庭的设立，一方面可以减少诉讼的案件，另一方面可以保障边区的革命秩序”。(49)
1943年6月11日，边区颁布了《陕甘宁边区民刑事件调解条例》。(50)《条例》规定“凡民事一切纠纷均应厉行调解”(51)(第二条)；“系属法庭之案，得由法庭以职权依据本条例之规定进行调解，或指定双方当事人之邻居，亲友或民众团体在外从事调解。由法庭调解成立者，应录具两造同意之供词，朗读后，由当事人签名盖章或指印存卷，并由法庭制作调解笔录，送达双方当事人收执为据，即将讼案注销。由法庭指定当事人亲友或民众团体调解成立者，照第八条、第九条、第十条各规定办理(第二条)”。(52)从上述规定来看，该条例已经明确规定调解是审理民事案件的必经程序。
1943年6月8日，由边区高等法院代院长李木庵签发了《陕甘宁边区高等法院指示信——令各高等法庭及各地方法院县司法处实行调解办法，改进司法工作作风，减少人民讼累》。该《指示信》指出：“调解是边区司法政策的新制度。是教育人民服理向善，维持人类和平，增进社会生产，于公于私均有利益。可是在实行当中，法官是要多费心力，多费唇舌。有时比判决还要麻烦。但是我们要贯彻此项政策。我们不要怕难，要耐心设法；与人民解决实际问题，不可送情草率判决。遇令败诉的一方挟气上诉，增加讼累。今后各审判人员办案的成绩，即以每月案件调解成立的，列为成绩标准之一。调解可由审判人员直接调解。亦可由法庭指定当事人之邻居亲友从事调解。”(53)
马锡五在处理案件的过程中，必然会受到边区调解政策的影响。可以认为，马锡五在贯彻边区的调解制度的过程中，将审判与调解结合起来，形成了马锡五审判方式。但是我们不能据此认为马锡五审判方式的核心是调解。
1944年，《马锡五同志的审判方式》一文所列举的案件，分别是“一判决”与“二调解”。通过对其分析，可以清楚地看出，马锡五在处理这三起案件时，分别运用了审判与调解的方式，而不是在每起案件中都将审判与调解结合。
例如，在封捧婚姻案件中，“马锡五同志首先向当地区乡干部和附近群众了解真实情况和群众反映；接着亲自询问封捧的意见和要求。并请平日与封棒接近的人找她谈话，了解到她确实不愿与朱姓结婚，死也要与张柏结婚。案情真相基本掌握后，便协同县司法处的同志，在村乡所举行群众的公开审判。将与此案有关人集合起来，当众审明封彦贵屡卖女儿、张金才等纠众抢亲，以及封捧本人对婚事的意见。然后征询到会群众对本案的处理意见。最后，法庭根据群众意见判决认为：(1)封捧与张柏双方自愿结婚。按婚姻自主的原则，其婚姻有效。(2)张金才黑夜聚众抢亲，惊扰四邻，有碍社会秩序，因而判处张金才以徒刑，对其他附和者给以严厉批评，以明法制。(3)封彦贵以女儿为财物，一再高价出卖，公然违反婚姻法令。科以劳役，以示警戒。”(54)这是马锡五所处理典型案件中的“一判”。在该案中，马锡五首先是深入调查，在查明案件事实的基础上，依靠群众，倾听人民群众的意见，依据群众的一致意见并根据边区婚姻法确立的婚姻自由原则，做出了上述判决。这样做既有利于宣传与贯彻边区的法令，打击了封建买卖婚姻，又有利于保护当事人的婚姻自由和在处理案件的过程中教育群众。
而在王治宽一案中，“马锡五同志派石推事赴案发当地进行实地调查。石推事协同县、区、乡干部和房亲证人以及年老乡邻，到现场当众展示原有买地约据，并对照约据规定方位，进行实地丈量勘查。同时征询群众对本案的处理意见，经过干部群众摆事实讲道理，使王治宽理屈词穷，当场承认错误，自请处分。经过群众评议决定场地仍归王统一所有，王治宽给王统一‘装烟陪礼’(当地农民一种敬人道歉的风俗)，和解结案。”(55)这是马锡五审判典型案件中的“一调解”。该案与封棒婚姻案相同的是：马锡五都注重了调查，首先分清案件曲直，然后，征询群众意见，在不违反边区法律的前提下，将群众意见作为案件处理的结果，既达到当事人认同的效果，又得到了其他群众的认同。但不同的是，这一案件是以调解方式结案。
可见马锡五在处理案件时，是当判则判，可调解则调解，既落实了边区制定法的精神又照顾了群众的意见。他依靠群众深入调查，分清是非曲直，并注意倾听群众意见，注重以群众意见与边区制定法作为裁判案件的依据，至于是运用调解还是判决的形式，则根据具体案件而定。基于此，有学者对马锡五审判方式的特点正确地总结到：“一切从实际出发，实事求是，客观、全面、深入地进行调查研究，反对主观主义的审判作风；认真贯彻群众路线，依靠群众，实行审判与调解相结合，司法干部与人民群众共同断案……”(56)
另外，虽然边区政府高度重视马锡五处理案件的方式，并认为马锡五审判方式在形式上就是审判与调解结合。但边区政府第59号指示信指出：“马锡五同志的审判方式是审判与调解结合，在为群众又依靠群众的大原则之下，必须遵照调解为主，审判为辅的方式，以及‘马锡五的审判方式’，在实践中积累新的经验”。(57)显然边区政府虽然认为马锡五审判方式是审判与调解结合，但又将“调解为主，审判为辅的方式”与“马锡五审判方式”并列提出，边区并没有将马锡五审判方式直接等同于调解为主。
边区司法中运用马锡五审判方式(审判与调解结合)时，也出现过偏差，过分注意调解方式的运用，而在边区人民中造成了不良的影响，边区高等法院及时纠正了这种偏向，对审判与调解的关系提出了新的认识。
王子宜指出：“这一时期内，法庭怎样处理案件呢?从大家所反映的是，先调解后判决，调解不通，然后再判决；双方服从的都调解，一方不服的再判决，判决不通的再调解。从乡到区，从区到县，从县又到区，三番五次的调解。为了达成调解的成立，有的司法人员强迫调解，硬调解，或者向当事人央告乞怜地说：‘看我的面上，算了吧!好你哩’!或者像牙子一样，向双方当事人讨价还价，拦腰一贯。总之，合理不合理不管，但求调解的成立。……有把不应调解的杀人案件也调解，如庆阳十四件命案，到法庭的只三件；赌博案件也调解，如志丹有些赌犯说：‘不要紧、浪赌吧，犯了法可以调解’；有的是烧香纸、披麻戴孝、抱买牌、阴阳看坟、和尚念经的一套旧办法都出现了，使当事人之一方破家荡产(子长一过失杀人案)。还有因为打了沙锅硬要给人当儿子，几年纠缠不清，还有租佃纠纷，佃户失了法律上应有的权利。还发生调解人想骗着吃，大事小事，叫人家先杀羊，个别区乡政府押人绑人，罚柴罚炭，甚至罚睡椅，也算是调解”。(58)
王子宜已经清楚地描述了当时边区在执行调解政策中的种种错误与偏差，出现偏差与错误的原因是边区当时对马锡五审判方式的错误理解。马锡五在处理案件时，无论是运用调解还是判决，其立足点在于为了群众依靠群众。依靠群众查清案情，注重倾听人民群众的意见，注重案件处理的社会效果，并对广大群众进行法制教育。调解仅是手段，维护当事人的利益是目的。而边区当时出现的情况，明显是将调解作为了目的，违背了马锡五审判方式的群众观点，脱离了群众，遭到了群众的反对。
对司法中究竟应是调解为主，审判为主，还是审判与调解结合这一问题，王子宜进一步认为：“我们认为，如果指的民间纠纷，实际上大量的可以经过调解了结，因此说是调解为主，那是可以的。但如果指的是司法机关，尤其是狭义的司法政策说也是‘调解为主’，就是不妥当。因为法庭不是‘调解为主’，也不应该以调解为主，这是很明显的，过去法庭内先调解再审判，显然是一种偏向，但有人改为审判为主，我以为法庭本身的职责在审判，‘审判为主’，对法庭来说，没有实际意义，并可发生误会。因之，在司法政策上以来，无论‘调解为主’或‘审判为主’，均不妥当”。(59)王子宜明确区分了民间调解与司法调解的区别，并正确指出了司法的职责。
而对审判与调解是否可以结合的问题，王子宜明确指出：“我们认为新的审判方式之所以不同于旧式审判，其具体意义之一就是新的审判应该包含调解的因素在内。我们的法庭对当事人有教育责任。无论审讯或宣判，都须经过一番说服解释的工夫，使人家心悦诚服。这是很自然而又很明白的道理。有人说我们的法庭，是教育家的施教的场所，是不无道理由的，照这样说，也就无所谓审判与调解结合”。(60)王子宜明确地提出边区司法具有教育作用，这是因为边区政府的制定法与边区落后的社会现象发生了脱节，如果强行推行制定法，必然会遭到部分群众的反对，这对抗日战争不利。新的法律能被人民群众接受，需要调解、教育等手段的运用。
王子宜对法庭到底要不要调解的问题，明确地指出：“法庭本身还是不进行调解为好，法庭本身不进行调解是否就是说法庭不需要调解呢?不是的。某些可以调解的纠纷，虽然官司打到了法庭，在可能时，法庭尽可指定公正人员或群众团体进行调解，或让其在群众间自行调解，双方当事人要求和解时，更可允许其和解”。(61)如果说，在1945年边区推事审判员联席会议之前，调解是边区法庭进行审判活动的一项不可分离的工作，而1945年边区推事审判员联席会议经过总结司法活动的正反两个方面的经验教训，已经明确认识到：司法过程不应是调解，而且调解应该在法庭外进行，调解应是法庭之外的民间调解。
在1945年边区司法会议精神的基础上，1948年9月，边区高等法院发布了由马锡五院长与乔松山副院长签发的《陕甘宁边区高等法院指示信——(事由)为指示加强调解，劳役乡执行，法官下乡就地审判，以发展生产由》。该指示信明确指出：“任何人不愿调解或不服调解有权径向县司法处或地方法院起诉，调解不是诉讼的必经程序，不得加任何阻止或留难”。“为做好上述工作，各级司法工作人员应坚持法官下乡。就地帮助调解和进行审判的工作制度或工作方法，实质上就是群众观点和群众路线的方法。因为只有如此，才能实事求是地进行调查研究，不拘形式地进行群众审判和确实解决问题。根据不同的案情，或以调解解决，或以审判解决，或组织人民法庭审理，或邀请群众参加法官自己审理，这种工作方式，不仅足以减少群众时间的浪费，而且足以教育群众，又教育司法工作人员本身”。(62)所以该指示信的内容与1945年边区司法会议的精神是一致的，尤其是该指示信中明确提出：调解不是诉讼的必经程序，任何人不愿调解或不服调解有权径向县司法处或地方法院起诉，这一认识表明边区法院此时也将调解置于诉讼(审判)之外，并明确司法工作人员下乡只是就地帮助调解。换句话说，对民间纠纷，法官可在案外帮助纠纷当事人达成调解，当事人如果在案外达不成调解，即可直接起诉，法官不能加以阻止。
综上所述，马锡五审判方式经过了一系列变化的过程，决不能将马锡五审判方式与调解简单相联系，调解不构成马锡五审判方式的本质特征。马锡五审判方式的核心在于群众路线。就地审判、法官下乡、深入农村、查清案情和在处理案件时运用调解方式，仅是其外在的表现形式。基于以上认识，我们认为马锡五审判方式有以下几个特点：首先，马锡五审判方式的本质特点是司法为民，司法公正，一切为了人民群众的利益；其次，马锡五审判方式的根本特点是将贯彻政府政策法令与照顾群众善良风俗习惯相结合；再次，马锡五审判方式的鲜明特点是以主动地深入调查，查明案情作为其审判工作的前提；最后，马锡五审判方式的外在特点是形式灵活，简便快捷。
三、当代对马锡五审判方式的继承
马锡五审判方式针对边区战时环境和社会转型中社会矛盾突出复杂的现实，倡导依靠群众，为了群众的精神，并在这一精神的指导下采取了审判与调解相结合、就地审判、巡回审判、深入农村与深入调查等外在形式。马锡五审判方式产生后，不仅有效地化解了边区人民之间的纠纷，对边区社会秩序的稳定起到了很大的作用，而且，其在当代仍有价值，对当代司法实践仍然有着重要影响，特别对当前司法改革也能够提供有益的指导。
马锡五审判方式在当代仍有价值是因为马锡五审判方式蕴含的核心精神是司法为民、司法公正，这一核心精神与当代司法的本质是一致的。这就为马锡五审判方式在当代存在与发挥作用提供了理论根据，而中国目前的社会条件是马锡五审判方式在当代存在的现实基础。
改革开放三十多年来，中国社会发生了巨大变化，市场经济发展迅速，城市化程度大幅度提高。但是中国农村人口依然占有绝对数量，城乡二元体系明显，广大农村还保持着较为浓重的传统色彩，乡情人情对农村成员的支配性较强，而且这种状况对中国的城市社会还有着或多或少的影响。同时，又因为中国目前也处于社会转型期，各种社会矛盾突出。这些社会条件使马锡五审判方式在当代仍有生机与活力，值得继承。但在继承马锡五审判方式时，应注意以下问题：
第一，首先要全面正确理解马锡五审判方式。正确理解马锡五审判方式，就要先厘清马锡五审判方式与调解的关系。另外还要认识到马锡五审判方式是实事求是的，正是因为符合边区当时的实际，才取得了良好的社会效果，这是值得肯定的方面。但是马锡五审判方式毕竟产生于战时环境、乡村环境，在司法人员不足的前提下，迅速化解纠纷的要求使其不可能做到正规化，这是马锡五审判方式的缺陷。当然由于边区当时面临的诸多困难，马锡五审判方式中的不正规与不完全注意程序要求是不可避免的，又是不得已而为之的暂时性的应对措施，这是在继承马锡五审判方式时必须注意的首要问题。
第二，马锡五审判方式的目的是为了人民群众享受公正廉洁高效的法制资源，以保护人民群众的权益。这一目的源于马锡五审判方式为了群众与联系群众的精神。陕甘宁边区地处黄土高原，自然环境恶劣，交通不便，边区广大劳动人民贫穷，文盲多，与外界联系少，进行诉讼不便，所以便利边区人民诉讼成为了边区司法所追求的重要目的之一。马锡五在审理案件的过程中，为了方便边区人民诉讼，能够享受到法制资源，采取简化诉讼手续、就地审判、巡回审判等形式，并积极主动地深入农村调查案情，邀请人民群众参加诉讼，使案件处理活动更切合于乡土特点，取得迅速彻底解决纠纷，避免当事人缠讼的效果。
边区处于战时，没有足够的时间进行法制建设，边区的司法工作人员尚且能想人民群众所想，急人民群众所急，现在我们处于稳定的和平发展时期，就更应该创造条件，寻找能够体现现代法治精神的审判方式，向人民群众提供公正廉洁高效的法治资源。
第三，在继承马锡五审判方式时，不是继承其形式，而是要继承其精神。马锡五审判方式产生于乡土社会和战时环境，其普适价值就是司法为民、司法公正。我国现在城乡二元体制结构明显，社会背景与马锡五审判方式产生时的社会背景有较大差异。城市社会不同于乡土社会，因为乡土社会是熟人社会，是礼俗社会，而城市社会是生人社会，是法理社会。乡土社会秩序的维持要依赖乡情、人情，而城市社会秩序的获得与维持更依赖于规则。所以我们在继承马锡五审判方式时，是要学习其精神，而不要机械地照搬其形式。边区在1945年就已经纠正过学习马锡五审判方式过程中的错误，特别是适用调解的错误。调解是化解纠纷的好方式，但这种方式的根基在于乡土环境，在于亲情。边区司法工作人员在运用调解时，实事求是地邀请发生纠纷的当事人所在村的长者参与，并邀请其他群众参与，这是依乡土特有的人情传统进行的。而在城市环境中只有合理设置规则，严格地适用，平等地对待有一个人，才能让社会成员感受到公平正义。因此，要创造条件培养城市成员遵守规则的习惯，这不同于乡土中生于斯，长于斯的状况，乡村需要培养亲密，以维系长期稳定的生活方式。因此，乡村最好地解决争议的方式是“和解”，这样乡村成员的亲密感觉才能不被破坏。
王子宜在1945年提出了如何学习马锡五审判方式的原则：“我们提倡马锡五审判方式，是要求学习他的群众观点和联系群众的精神，这是一切司法人员都应该学习的；而不是要求机械地搬用他的就地审判的形式。因为任务形式是要依据具体情况和具体需要来选择的。”(63)马锡五也指出：“由于调解工作的开展，农村和睦了，生产加强了。但当时调解工作中也曾发生过‘民事均得进行调解’、‘调解为主、审判为辅’、‘调解是诉讼的必经程序’以及由此产生的强迫调解等错误。但这些错误，很快得到了纠正。根据这种经验，以后确定了调解工作的三项原则：即1.调解必须双方自愿，不能有任何强迫；2.调解必须遵守政府政策法令，照顾进步风俗习惯；3.调解不是诉讼必经程序。这样，才使调解工作走上了健康发展的道路”。(64)以上史料说明，边区自1944年学习马锡五审判方式时，也曾出现过很多的错误，此历史的教训在继承马锡五审判方式时应予以充分的重视。
第四，马锡五审判方式不仅是化解纠纷的司法模式，也是教育边区人民，宣传边区法制的有效方式。马锡五认为，边区法官的任务是：“边区各级的任务，在抗日战争中……则是保护抗战利益，保护边区民主政权与各抗日阶级的合法利益，把裁判汉奸、反革命当作中心，把保护人民群众当作天职。另外，边区各级法院还负有通过审判工作，进行法纪宣传，教育人民爱护边区人民政权，遵守革命秩序，积极参加抗日救国事业，借以减少和预防犯罪的任务。”(65)在现阶段，我国的法治还不很健全，这就要求法官在处理案件时，也应该将宣传法律与教育当事人作为自己的应有任务，唯有如此才能取得“案结事了”，化解纠纷的社会效果。
第五，建设能够体现程序正义的现代司法制度。中国正处于社会转型期，需要建设能够体现程序正义的司法制度。现代法观念一般认为：程序法是实体法的保障，实体法体现的是实质正义，程序法体现了形式正义。实体法体现的实质正义如果没有程序正义的支持，则不能在现实生活中实现。因为实体法设计的正义是观念上的，是制度层面上的。“徒法不能自行”，实体法不能自己实现自己，只有通过正当的程序才能将其变为现实。所以只有司法程序正义，实体法中预设的权利才能被公正地保护与现实。为了达至这个目标，需要吸收人类的一切优秀成果，合理地借鉴国外的成功经验，建设能够反映程序正义的现代司法制度。
具体而言，继承马锡五审判方式时要注重继承其精神、其精髓。马锡五审判方式虽然采用了调解与审判相结合、就地审判、巡回审判、法官下乡与深入农村深入调查等外在的形式，但其核心在于一切为了群众、司法为民与司法公正。因此，在继承马锡五审判方式时，要扬弃地继承。形式可以继承，但要在首先继承其精神的前提下进行。无论采用调解还是审判的方式化解纠纷，需要认识到，调解和审判仅是化解纠纷的手段，而在运用调解或者审判时，要想获得良好的社会效果，需要法官公正执法，要查明案情，根据案件的事实客观公正地适用法律。在当前的国情下，法官调查案情，除了由当事人举证外，还应该主动调查与案件有关的证据，以查明案件事实，为案件的公正处理奠定良好的基础。
在查明案件事实的基础上，对不同类型的案件，可以采取不同的方式解决纠纷。例如，对农村中发生的案件，在不违反国家法律的前提下，在充分宣传国家法律和群众自愿的基础上，可以较多地采用调解方式处理案件，做到案结事了。但如果当事人不愿调解，则应公正判决。对城乡结合地区发生的案件，由于这些的地区虽然乡情人情有较强的影响，但具有了一定程度的城市化基础，可以根据不同的案件情况，灵活地采取调解或者审判的方式。对于发生于城市中的案件，可以较多地采用审判方式，以在城市树立规则的权威，提高人们对法律的信仰程度。
综上所述，继承马锡五审判方式不能舍本求末，不要迷恋于对马锡五审判方式的形式模仿。马锡五审判方式的核心与普适的价值在于一切为了群众、司法为民与司法公正，继承马锡五审判方式就是要继承这一核心与普适的价值。
注释：
①参见张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版，第15-23页。
②参见杨永华、方克勤：《陕甘宁边区法制史稿(诉讼狱政篇)》，陕西人民出版社1987年版，第131-145页。
③参见强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第78-134页。
④参见喻中：《吴经熊与马锡五：现代中国两种法律传统的象征》，载《法商研究》2007年第1期。
⑤参见喻中：《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年版，第22-54页。
⑥侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第181页。
⑦参见李娟：《马锡五审判方式产生的背景分析》，载《法律科学》2008年第2期。
⑧林伯渠：《关于改进边区司法工作》，陕西省档案馆，全宗号15，案卷号25。
⑨同注①，第78-79页。
⑩同注①，第79页。
(11)雷经天：《陕甘宁边区的司法制度》，陕西省档案馆，全宗号15，案卷号88。
(12)雷经天：《关于新民主主义的司法制度》，陕西省档案馆，全宗号15，案卷号89。
(13)《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年版，第882页。
(14)《谢觉哉日记》，人民出版社1984年版，第352页。
(15)延安市中级人民法院审判志编委会：《延安地区审判志》，陕西人民出版社2002年版，第46页。
(16)同注(14)，第619页。
(17)费孝通：《乡土中国》，上海世纪出版集团2007年版，第7页。
(18)同注(17)，第8页。
(19)同注(17)，第9页。
(20)同注(19)。
(21)戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1966年版，第189页。
(22)同注(17)，第24页。
(23)武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第499页。
(24)同注(17)，第49页。
(25)同注(23)，第252页。
(26)同注(17)，第53页。
(27)同注(17)，第52-53页。
(28)田成有：《乡土社会的民间法》，法律出版社2005年版，第17页。
(29)同注(14)，第469页。
(30)肖周录、马京平：《陕甘宁边区民事法律的几个问题》，载《法学研究》2009年第3期。
(31)同注①，第34-35页。
(32)同注(11)。
(33)同注(12)。
(34)同注(14)，第411页。
(35)参见注⑦。
(36)参见注⑥，第181页。
(37)[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9页。
(38)同注(14)，第419页。
(39)同注(37)，第38页。
(40)同注(14)，第621-622页。
(41)《陕甘宁边区政府指示信(指字第59号)——关于普及调解、总结判例、清理监所》，陕西省档案馆，全宗号15，案卷号25。
(42)王子宜：《边区推事审判员联席会议总结》，陕西省档案馆，全宗号15，案卷号70。
(43)同注②，第78页。
(44)同注②，第82页。
(45)参见注①，第42页。
(46)榆林地区中级人民法院：《榆林地区审判志》，陕西人民出版社1999年版，第49页。
(47)同注(11)。
(48)《边区政府1939年区长联席会议记录、统一战线及我们工作任务报告提纲》，陕西省档案馆，全宗号2，案卷号47。
(49)《边区高等法院对各县司法工作的指示》，陕西省档案馆，全宗号15，案卷号11。
(50)《陕甘宁边区民刑事件调解条例》将调解分为民间调解(和解)(第四条)、民间团体调解(第四条)、政府调解(第五条)和司法调解(第六条)。参见《榆林审判志》，陕西人民出版社1999年版，第363页。
(51)《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第二条不仅规定，“凡民事一切纠纷均应厉行调解”，还规定除内乱罪、外患罪、汉奸罪、故意杀人罪、盗匪罪、掳人勒赎罪、违反政府法令罪、贪污渎职罪、妨害公务罪、妨害选举罪、脱逃罪、匿藏人犯及湮灭证据罪、破坏货币及有价证券罪、伪造公文罪、破坏社会秩序罪、伪证罪、公共危险罪、破坏交通罪、伪造度量衡罪、妨害农工公益罪、烟毒罪和其他习惯性之犯罪等22种刑事犯罪外，其它刑事犯罪均需调解。参见注(46)，第362-363页。
(52)同注(15)，第352、第354页。
(53)参见《陕甘宁边区高等法院指示信(申字第59号)——令各高等法庭及各地方法院县司法处实行调解办法，改进司法工作作风，减少人民讼累》，陕西省档案馆，全宗号15，案卷号14。
(54)同注①，第27-28页。
(55)同注①，第36页。
(56)同注①，第42-44页。
(57)同注(46)，第42页。
(58)同注(42)。
(59)同注(42)。
(60)同注(42)。
(61)同注(42)。
(62)《陕甘宁边区高等法院指示信(安字第59号)——(事由)为指示加强调解，劳役乡执行，法官下乡就地审判，以发展生产由》，陕西省档案馆，全宗号15，案卷号14。
(63)同注(42)。
(64)注①，第96-97页。
(65)同注①，第83-84页。
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