扒窃入刑后的理性批判，本文主要内容关键词为：理性论文,入刑后论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2011年《刑法修正案(八)》及2013年的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(下文简称《2013盗窃罪司法解释》)引起刑法界关于扒窃应否入刑、入罪标准及构成要件界定等问题的研究。 一、扒窃入刑后个案研究的不足 我国刑法学界对扒窃入刑问题的论证大都以极少的个案作为研究的逻辑起点，常用媒体报道的几个案例来支撑起庞大的理性体系和进行解释论证。 (一)以个案作为研究的逻辑基础批判 1.将媒体报道的个案作为研究基础 将扒窃手机获刑半年、扒窃88元获刑半年、扒窃383元获刑半年等案件作为对扒窃限缩解释的开篇研究基础；①将扒窃1.5元获刑6个月作为扒窃入罪限定的开篇研究基础；②将网吧扒窃60元获刑4个月、扒窃现金108元及手机一部被批捕作为对“公共场所”和“随身携带”含义进行解释的开篇研究基础；③将扒窃1.5元获刑6个月作为扒窃是否一律入罪的开篇研究基础。④媒体的上述个案报道已成为司法实践中的实然状态，积极的刑法学者从司法中的实然去挖掘立法和法律适用的必然，消极的刑法学者试图用立法和司法的应然去诠释个案的实然，无论肯定还是否定，此种研究逻辑带来研究结论上的片面性和不稳定性：其一，笔者认真研读了以上案件，多数媒体都是简要地报道了案件的基本情况，更多地是去质疑个案审理的公正性。其二，虽然以媒体所报道的案例作为研究的逻辑起点可以引起刑法学者的共同关注，但媒体所报道的案件并没有对全案情况进行详细地论述。其三，媒体所报道的案件仅仅是个案，具有较强的片面性，个案的研究到底在多大程度上能够代表总体是理论研究学者无法回答的问题，质言之，媒体报道的个别案件是否就能代表全部扒窃案件的真实情况，在多大程度上能代表全部案件的真实情况。 2.以臆想的个案作为立己破他的论证基础 将保洁员A在B的单人办公室窃取其随身的财物论证扒窃可以发生在非公共场所，将B在公园偷走A的自行车来驳斥随带携带包括身体附近的财物；⑤行为人取走某甲滑落在地上并未发觉的钱包来论证随身携带的财物客观上要有支配性，将被害人在真睡、假睡、熟睡、浅睡或半醒半睡状态下否定“随身携带的财物”必须是被害人实际支配和掌控的财物；⑥在货车或地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物来论证随身携带的财物包括他人置于身边附近的财物；将窃取被害人外漏的一半的钱包反驳盗窃应当具有技术性。⑦这些个案在司法实践中可能发生、也有可能永远不会出现，得出的结论难于在达成理论上的共识。 (二)以大量的案例作为研究基础和逻辑的论证 本文从中国裁判文书网中(http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/)随机抽取了裁判时间自2013年6月至2014年5月的全国31个省市自治区的4427份盗窃罪判决书，以每个被告人为单位共计4691个量刑裁判作为研究对象，其中扒窃型盗窃共计691例、占样本的14.7％，入户型盗窃共计827例、多次盗窃共计386例、携带凶器盗窃共计13例最少，数额较大型盗窃最多共计2774例，占样本的59.1％，由于携带凶器盗窃样本量较少，不符合下文所采用的一些统计学分析方法的基本样本量要求，分析中未将携带凶器盗窃列入比对的范畴。根据《刑法修正案》(八)及《2013盗窃罪司法解释》的相关规定，结合统计学原理及刑法理论，设置了盗窃罪的40余个变量，其中包括犯罪所属地区、犯罪主体性别、犯罪主体年龄、犯罪主体文化程度、职业、行政处罚状况、前科情况、取保候审及审理程序、盗窃行为方式、盗窃时间地点、盗窃物品、盗窃次数、是否退赃、刑期、是否缓刑、缓刑考验期等变量。以理论界争议的焦点问题作为理性批判的线索，对扒窃应否入刑、扒窃入罪标准的界定、扒窃型盗窃罪的构成要件要素、扒窃型盗窃罪的罪量要素、扒窃型盗窃罪的司法适用等问题进行考察。 二、扒窃应否入刑及入罪标准的批判 (一)扒窃应否入刑 《刑法修正案(八)》出台前后，多数学者对扒窃入刑持否定态度。有学者认为，“刑法及其司法解释规定的盗窃罪已经足以涵盖扒窃这种行为，所以，没有必要再设一个扒窃类的盗窃罪；”⑧扒窃入刑是浪漫主义立法观念对刑事立法的侵蚀；⑨功利的刑事立法观是推动扒窃入罪的内在动因；⑩而立法参与者的回应之所以降低扒窃行为的入罪门槛，是从扒窃行为人的主观恶性、被害人的人身安全及社会公众的安全感角度的多方面考虑，并且早在1997年刑法修订时就讨论过扒窃入刑问题。(11)也有学者将立法者的这一解释概括为行为人刑法与被害人教义学分工合作的结果。(12)笔者认为，将扒窃与其他四种行为并列适用同一罪名和法定刑，给予相同的否定性评价，符合比例原则对于扒窃入罪的不法程度要求，是在宽严相济的刑事政策指导下，坚持刑法谦抑性和发挥刑法民生保护功能的基础上所做出的适应我国国情的立法选择。 1.扒窃型盗窃的主观不法性程度显著高于其他行为类型 全国4691个量刑裁判中，除去发生概率最少的13例携带凶器型盗窃裁判，(13)扒窃型盗窃曾受过行政处罚的比例最高，占到25.5％；扒窃型盗窃具有犯罪前科的比例最高占到43.7％；扒窃型盗窃曾受过行政处罚或具有犯罪前科的比例最高，占到样本的52.4％，超过一半以上；扒窃型盗窃既受过行政处罚又具有犯罪前科的比例最高，占到16.8％，是其他盗窃行为的2倍多；扒窃型盗窃的累犯比例最高，占到29.7％；除去多次盗窃入罪本身就涵盖的曾受过行政处罚情形，扒窃型盗窃的行政处罚中，因盗窃行为被处罚所占的比重最高为76.3％；扒窃型盗窃的前科罪名中，盗窃罪比重最高为89.4％；通过两两卡方分析，扒窃型盗窃曾受过行政处罚比例要显著高于数额较大型盗窃(
=34.332，P值＜0.05)，显著高于入户盗窃(
=31.733，P值＜0.05)；扒窃型盗窃具有犯罪前科比例要显著高于数额较大型盗窃(
=60.672，P值＜0.05)，显著高于多次盗窃(
=39.894，P值＜0.05)，在0.1的显著性上明显高于入户盗窃(
=3.536，P值=0.06＜0.1)(见表1)。可以看出扒窃型盗窃职业犯、惯犯相比其他盗窃行为类型所占比例最高，人身危险性最大，从行为无价值的角度来讲，扒窃型盗窃的主观不法性最高。
2.扒窃型盗窃达到了数额较大的可罚性程度 理论界往往将一些个案作为论证的基础，往往将实践中发生的盗窃数额不大的个案(如盗窃1.5元或2元获刑)作为否定盗窃入罪的依据，常常忽视扒窃型盗窃在总体上已经造成的实际损害后果，错误地认为扒窃入刑违反罪责刑相适应原则或推论我国刑法从结果无价值走向了行为无价值等结论。笔者认为，扒窃入刑符合结果无价值的理论，《2013盗窃罪司法解释》规定了“数额较大”的起点，即1000元到3000元，扒窃型盗窃的盗窃数额总体上已经达到了《2013盗窃罪司法解释》所规定的“数额较大”构罪要求，而且与数额较大型盗窃的入刑标准差距并不大。将全国4691个量刑裁判中符合基本构成要件的盗窃数额进行对比发现，符合入罪要求(14)的数额较大型盗窃的入罪数额均值为2148.52元，扒窃型盗窃的数额均值为1250.16元，二者在总体上的差距并不大，而且扒窃型盗窃的数额均值已经超过了《2013盗窃罪司法解释》规定的最低1000元的要求，并且通过单样本T检验，扒窃型盗窃的盗窃数额在总体上显著高于1000元的最低要求(T=4.608，P值＜0.05)，可以说扒窃型盗窃已经达到危害结果上的可罚性程度。 3.扒窃型盗窃社会危害性程度及主观恶性更高 全国4691个量刑裁判中，扒窃型盗窃的行为全部发生在公共场所。笔者将人员较为密集、供公众使用或服务于大众的场所进行了概括，发现扒窃行为发生在人员密集的场所的比例最高，发生在公交站台占到18.2％、公共道路上占到18.2％、公共交通工具上的占到了15.2％、商店超市内的占到17.1％、菜市场等交易市场占到14％(见表2)。在这些人员密集场所进行扒窃，虽然看似是针对某一对象进行扒窃，但其往往表现为在同一时间同一地点随机地选择不特定的多数人进行扒窃，危害不特定多数公众的财产和人身安全，严重影响人们的社会安全感。另外，笔者也认为，“选择在公用场所实施犯罪，通常反映出行为人具有更大的主观恶性或者更突出地反社会性格。”(15)从盗窃发生的时间来讲，扒窃型盗窃常在白天进行，笔者将全国4691个量刑裁判中的犯罪时间进行了记录，将白天作案的时间界定在7点到19点进行统计分析，发现扒窃型盗窃在白天作案的比例最高，占到了81.6％，数额较大型盗窃在白天作案的比例为56.2％，多次盗窃在白天作案的比例为58.2％，入户盗窃在白天作案的比例为62.1％。
(二)扒窃入罪标准的批判 有学者认为，但书规定是限制扒窃入罪的法律根据，只有达到盗窃罪的构成要件的类型化的违法性的最低标准，方可入罪；(16)扒窃入罪的根据除了“在公共场所窃取他人随身携带的财物”之外，应附加具有盗窃惯常性的要素；(17)扒窃行为只有达到足以造成数额较大损失的程度才能认定犯罪。(18)笔者认为，立法的本意就是降低盗窃罪的门槛，将扒窃行为无论次数、无论数额一律入罪，不能再利用一些数额较低、不是惯犯等极端案例适用刑法13条的但书规定使其出罪，抑或认为有可能导致刑事或行政的选择性司法而增加限制条件，动摇扒窃入罪的标准。 1.扒窃行为入罪不受次数的限制 1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《1997年盗窃罪解释》)中规定了一年内在公共场所扒窃三次以上，应认定为盗窃罪。这一规定使得理论界认为扒窃的入罪标准也应当具有次数上的要求，有学者认为，如果对扒窃既没有数额要求，也没有次数要求，一律按犯罪处理，是对司法资源的浪费。(19)也有学者认为，应着眼于作为扒窃行为人的“扒手”的人的主观不法属性，否定机会犯或者境遇犯的违法性。(20)笔者认为，扒窃行为人的主观不法性常表现为惯犯，具有更强的再犯可能性，是立法者在应否将扒窃入刑所考虑的因素，而非司法适用上的标准，所以，并不意味着扒窃行为人必须是扒手，必须具有常习性，否则也会造成与多次盗窃的认定冲突。全国4691个盗窃罪量刑裁判中，扒窃型盗窃的行为次数平均值为1.085次，数额较大型盗窃的行为次数平均值为1.253次，多次盗窃的行为次数平均值为3.816次，入户盗窃的行为次数平均值为1.372次，另外，在扒窃型盗窃中，92.2％的案例系具备1次扒窃行为就入罪。 2.扒窃行为入罪不受数额的限制 立法在考虑扒窃入刑的时候已经从整体上考虑扒窃的社会危害性及其程度，如前所述，从结果的无价值出发，扒窃型盗窃罪已经从总体上达到了数额较大的要求，但并不需要司法实践中的每个案件都要达到数额较大或具有一定结果程度，否则会引起盗窃罪内部各行为类型之间认定标准的冲突及数额大小的分歧，最后又回到一元化定罪模式下但书出罪机能的争论之中。立法与司法是法治运行中的两个方面，立法从总体案件上考虑的立法理由并不能不假思索地完全作为司法适用的标准，个案的特殊性也不能动摇立法已经证成的入罪标准，理论界不应纠缠于司法中媒体报道或臆想的极端个案，而应该理解到，大量个案构成的总体公正才是实然的公正，才是研究的逻辑起点和最终的归宿。全国4691个盗窃罪量刑裁判中，扒窃的数额均值为1250.16元，总体上已经达到《2013盗窃罪司法解释》最低的1000元罪量要求，从样本中发现，最小值扒窃数额为2元，最大扒窃数额为11400元，二者差距达到一万元以上，加之样本的标准差(21)为1398.78元，足见在各量刑裁判之间扒窃的数额差异较大，而且具有极大的偶然性。另外扒窃数额在100元以下的量刑裁判占到样本的11.9％，扒窃数额在500元以下的量刑裁判占到样本的39.8％，扒窃数额在1000元以下的量刑裁判占到样本的59.2％。从实然的终结性裁决中可以看出，司法实践的理性坚持立法的原意，扒窃入罪标准不受数额的限制。 3.扒窃行为入罪不受惯常性的限定 从行为无价值出发，扒窃型盗窃的主观不法性程度从总体上来讲显著高于其他类型的盗窃，这是扒窃入刑的重要理由，但立法的理由是否能直接转化为司法上扒窃入罪的判断标准呢？有学者认为，“对扒窃成立要素进行解释、界定时，一定要从扒窃入罪的背景和理由出发，即从重视行为无价值的立场出发，最大限度的把扒窃的打击范围限定在惯偷、神偷等人身危险性大的行为人身上。”持反对观点的学者认为，“刑法规定了多次盗窃，如果要求扒窃具有惯常性，就意味着在多次盗窃的基础上提高了入罪标准，这显然不符合增加扒窃类型的盗窃的立法宗旨，另一方面，既然一次扒窃就能构成盗窃罪，就不可能要求扒窃行为具有惯常性。”(22)惯常性体现在两个方面，一方面是否受过行政或刑事处罚，一方面是扒窃的次数。全国4691个盗窃罪量刑裁判中，扒窃型盗窃的受到过行政或刑事处罚的比例最高，达到了52.4％(见表1)，但仍有47.6％的扒窃型盗窃没有任何前科劣迹，从扒窃次数的角度来讲，在扒窃型盗窃中，92.2％的案例系具备1次扒窃行为就入罪，且扒窃型盗窃的盗窃次数平均为1.085次。虽然在立法上扒窃型盗窃的主观不法性程度显著高于其他类型的盗窃，但司法实践中并未将该立法原因直接转化为扒窃入罪的限定理由，所以扒窃入罪标准不受惯常性的限定。 三、扒窃型盗窃的构成要件要素批判 《刑法修正案(八)》仅以扒窃二字入刑，没有任何数额和情节的限制，由于《1997年盗窃罪解释》规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”将在公共场所扒窃作为多次盗窃下的二级概念纳入盗窃罪的罪状中，(23)使得扒窃具有了公共场所要素。有学者认为，扒窃来源于公安民警一线的反扒斗争，其约定俗称的场景便是针对发生在公共场所的盗窃行为。(24)而《现代汉语词典》中将扒窃定义为“从别人身上偷窃财物”，并未提及公共场所的性质，(25)基于此，有学者认为，事实上扒窃在一些非公共场所也确有发生，为严密法网，扒窃不应存在场所之限。(26)另有学者完全抛弃公共场所的限制，认为公共场所并非界定扒窃构成要件的核心要素，并建立起“贴身禁忌”作为扒窃概念的思想基础。(27)为解决扒窃二字带来的争议并调和二者的矛盾，《2013盗窃罪司法解释》定义了扒窃是在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带财物的行为。该司法解释的颁布并未使理论争议停止，何为“公共场所”，何为“随身携带”及“他人财物”又引起了解释论者们的分歧。 (一)公共场所 1.扒窃型盗窃入罪是否以公共场所为必须 《刑法修正案(八)》颁布后对扒窃行为是否应在公共场所存在许多争议，持赞成观点的学者认为，扒窃必须是发生在公共场所，如公共交通工具，或商场、车站、码头等公共场所。(28)持反对观点的学者基于扒窃在“非公共场所”发生的可能性及“在某些私人场所表现出的社会危险性更大的”的揣测，认为扒窃的成立不以公共场所为必要。(29)《2013盗窃罪司法解释》规定扒窃行为必须发生在公共场所和公共交通工具后，理论界被迫赞成公共场所成为必要条件，但从另一方面强调公共场所的范围不容易界定，甚至造成一些学者陷入“公共场所”是“只可意会不可言传”的解释境地。(30) 全国4691个盗窃罪量刑裁判中，扒窃型盗窃的行为100％发生在公共场所，其中发生在公共交通工具上的占到了15.2％，其余公共场所占84.8％，需注意，《2013盗窃罪司法解释》将公共场所和公共交通工具并列进行规定，但并不代表二者是相互独立，而应当理解为公共交通工具的范围包含于公共场所的外延之中。所以，我们可以看出，公共场所已经成为扒窃入罪在司法实践中的一个必要条件。 2.公共场所的解释立场 《现代汉语词典》对“公共”进行了解释：“属于社会的；共有公用的”，例举了公共场所的词语组合，(31)进而将公共场所解释为属于社会的或共同公用的场所，排斥一切私人场所，并与入户盗窃的入户二字相对应区别。刑法第291条例举了公共场所的外延：车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所。有学者认为，不管是哪种类型的公共场所，都具有人群的高流动性、高密集型。(32)针对公共场所具备的这一特点，学界对公共场所的解释走向了形式解释和实质解释的两个方向，形式解释派承认公共场所具备高流动性、高密集型的一般特征，并认为在特殊情况下，公共场所的这一特征会淡化，如人流量小的夜间车站、暂时封闭的公共写字楼，但也应当认为是公共场所，在此地方实施的扒窃也应当入罪。实质解释派坚持公共场所作为扒窃入罪的必要前提下，将具有的人群高流动性、高密集性特点作为判断公共场所的依据，认为在封闭性、人流稀疏的地区的扒窃行为应不具备公共场所的性质就应当出罪。 从全国4691个盗窃罪量刑裁判中，我们发现，盗窃罪整体上发生在公共场所的概率比较大，样本中反映出66.3％的案件都发生在公共场所，而扒窃型盗窃的行为全部发生在公共场所，扒窃型盗窃罪具体的地点常发生在上述的人群高流动性、高密集型的地区，包括公交站台(占18.2％)、公共道路(占18.2％)、商店超市(占17.1％)、公交工具(占15.2％)、菜市场(占14％)，合计占到82.7％，同时还包括了学校、车站、医院、网吧、娱乐场所、停车场、宾馆、银行等高流动性、高密度性可能被淡化的地点。实质解释增加扒窃型盗窃的适用标准，易造成司法实践中对公共场所界定的困惑，形式解释可以有效指导司法实践、更有利于打击或预防扒窃犯罪活动。 (二)随身携带 如前所述，基于《现代汉语词典》对扒窃解释为从别人身上偷窃财物，《2013盗窃罪司法解释》将其定义为他人随身携带的财物。理论界对于“随身携带”存在限缩和扩张两种解释。持扩张解释的学者认为，“随身携带并不要求财物在行为人身上，虽然典型意义上的扒窃对象指的是置于被害人衣服口袋、随身背包等内部的财物，但规范意义上的扒窃并不宜采取如此严格的解释，而应当认为只要财物具有可携带性并且处于被害人注意范围之内，就可以被解释为扒窃的对象，”(33)所以，随身携带的财物既包括放置在身上的财物，也包括放置于身边附近随时可以控制的财物。持限缩解释的学者认为：“立足于形式解释谨守入罪而实质解释发挥出罪功效的立场，应对‘随身携带的财物’作狭义上的解释，即其内涵不应包括‘置于身边或附近的财物’。”(34)对“随身携带”作扩张解释在一定程度上会造成刑法含义的模糊与扒窃入罪界限的扩大，如果走向极端，易导致对较大财物的窃取构成扒窃与公众的预测可能性相违背的状况，如有学者认为：“甲开着箱式货车给各商场配送自行车，正当甲停在一家大型商场门前和前来接货的商场经理在驾驶室交接单据时，行人乙趁其不注意伸手从未上锁的车厢里拖出一辆自行车后逃走，整个货车及车厢中的自行车都是甲随身携带的财物，乙的行为可以构成扒窃”，(35)这样的行为也能构成扒窃，稍微有点法律常识的是普通百姓也不会同意。持限缩解释的学者如果走向极端，会否定扒窃的“公共场所”及“随身携带”行为属性，将“贴身禁忌”作为扒窃罪概念的思想基础，完全否认了立法的目的及盗窃罪侵犯他人财产权的根本属性。 从全国4691个盗窃罪量刑裁判中，盗窃罪涉及的常见被盗物品及所占比例分别为，手机最高占22.3％，依次是摩托车或电动车占19.5％，现金占16.5％，电脑占10.1％，钱包占10％，金属制品(用于卖废旧品)占6.8％，金银名贵首饰占3.7％，银行卡占3.4％，香烟占2.3％，自行车占1.9％，家禽或牲畜占1.4％，汽车占1％，木材占0.5％，矿产占0.5％。既有体积较大财物，也有体积较小财物，既有贴身财物也有离身财物。再看所有的扒窃型盗窃罪，出现最多的三类被扒窃财物是手机，钱包及现金，分别占到样本的51.4％，25％，21.4％，合计占到所有扒窃型盗窃罪的97.8％，还包括了银行卡、金银名贵首饰，香烟。这些财物体积较小且更多地体现出随身的依附性，司法实践中的理性与《现代汉语词典》对于扒窃的解释基本一致，更偏向于对随身携带做出的限缩解释，更偏向于被盗财物的贴身性，所以随身携带的财物应理解为体积较小且具有贴身依附性的财物。结合前文观点，所有扒窃型盗窃罪都发生于公共场所，不能将“贴身禁忌”作为认定扒窃的充分必要条件，其只能作为必要条件之一，因为这些贴身财物还大量存在于其他的盗窃行为中。 四、扒窃的罪量要素批判 关于罪量要素，理论界存在“构成要件要素说”及“客观处罚条件说”，在一元化的定罪模式“立法定性+定量”下，我国学者更多地偏向于“构成要件要素说”，并利用我国刑法第13条“但书”的照应功能和出罪功能对分则个罪的犯罪构成进行入罪标准的理论解释或体系创新。但若不能形成理论共识，各种解释会带来但书出罪机制在个罪上的模糊，各种创新会歪曲立法者的意图，在入罪的标准上徒增许多限制。缺乏实证考察的情况下，加之对但书条款的过度考量，纯粹的理论研究借助于逻辑的推演做出抽象的判断，不知不觉地使罪量的研究走向性质判断的逻辑误区，根本无法提出“情节显著轻微危害不大”的具体量化标准。针对扒窃型盗窃罪而言，立法者根据该罪的犯罪特点及刑事政策的需求，将该行为认定为危害性比较严重的犯罪，在立法时已经将刑法但书的规定进行过实质性的判断，如若再根据但书增加许多出罪标准，势必使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有之义。 罪量要素应为在具备犯罪构成的本体要件前提下，行为对法益侵害程度所反映出的数量或程度要件。应更多地理解为在罪责刑相适应原则下，从罪刑均衡角度考虑行为的可罚性程度，是一个量的大小问题，而非从反面认为不符合但书的规定，否认质的问题。笔者坚持立法对于扒窃行为犯的原意，从司法实践总体罪刑均衡的角度，基于实证的方法探索影响扒窃型盗窃罪的罪量要素，质言之，从刑罚论的角度，在构罪的前提下，探索影响罪量大小的因素。 (一)盗窃罪中各种行为之间罪量总体均衡 有学者从入罪的应然性上认为，扒窃入罪会影响财产犯罪的总体格局，将司空见惯的扒窃直接入罪，其间显失均衡，有违比例原则，会造成扒窃型盗窃罪与其他相关财产性犯罪之间的体系性失衡；(36)也有学者认为，如果将“扒窃”不考虑数额而一律入罪，将产生罪刑裁判上的不均衡。(37)学者虽然对扒窃型盗窃罪的罪量均衡存在疑虑，但刑事司法实践中的刑罚处罚却反映出扒窃型盗窃罪的罪量在盗窃罪中的总体均衡。首先表现在刑种适用的比例均衡。从全国4691个盗窃罪量刑裁判中，适用拘役和有期徒刑刑种所占的比例最高，拘役占32.2％，有期徒刑占56.2％，两刑种合计占全部样本的88.4％。各种盗窃行为之间适用拘役刑种占各自样本的比例较为均衡，盗窃数额较大型占30.6％，多次盗窃型占30.1％，入户盗窃型占34.9％，扒窃型占36.6％；同时各种盗窃行为之间有期徒刑所占各自样本的比例也比较均衡，盗窃数额较大型占54.4％，多次盗窃型占61.7％，入户盗窃型占57.1％，扒窃型占58.5％。其次表现在刑量大小的均衡。从全国4691个盗窃罪量刑裁判中，由于拘役和有期徒刑都属于剥夺他人自由的刑种，笔者将上述两种刑种的刑期合并为自由刑刑期一个变量，考察符合基本犯罪构成的前提下，各种不同盗窃行为在自由刑的刑期是否均衡。各行为方式之间，自由刑刑期均值较为平衡且不存在统计学差异，数额较大型为6.78个月，多次盗窃型为7.28个月，入户盗窃型为6.93个月，扒窃型为6.21个月，通过单因素方差分析，运用SNK法(38)进行两两比较，各种行为之间的自由刑刑期不存在显著性差异(P=0.342＞0.05)；各种行为方式之间，自由刑的中位数、(39)众数(40)一致，都为6个月，体现出自由刑刑量上较为均衡的集中趋势(见表3)。刑种选择及刑期长短反映出司法实践理性对扒窃罪给予了在盗窃罪各行为之间的均衡性的评价，并未出现学者所担心的司法裁量上的不均衡，总体上符合比例原则的要求。
(二)影响扒窃型盗窃罪罪量大小的因素 盗窃罪各行为之间罪量均衡是探索影响扒窃型盗窃罪罪量因素的前提，基于但书规制下的罪量要素存在标准模糊的负面效应和从定量走向出罪定性的研究误区，本文另辟蹊径，在构成盗窃罪的前提下，从刑罚量的大小反观罪量大小，以实证的角度探索影响扒窃型盗窃罪罪量大小的因素，是在构罪前提下的罪量因素，而并非出罪或入罪标准。将全国4691个盗窃罪量刑裁判中的所有扒窃型盗窃罪的量刑作为考察对象，将自由刑刑期作为考察罪量大小的指标，发现是否曾被行政处罚、是否具有犯罪前科、是否累犯、盗窃的金额对罪量大小有显著性影响，是否累犯与盗窃金额对罪量影响力最强。 1.行为人的人身危险性程度对罪量大小影响显著 人身危险性程度不仅决定了立法者对扒窃入刑所考量的主观不法程度，还对司法实践中的罪量大小产生影响。全国扒窃型盗窃罪的自由刑量刑中，曾受过行政处罚的量刑均值为6.74个月，未受过行政处罚的量刑均值为6.18个月，前者量刑均值比后者高出0.56个月，通过单因素方差分析，曾受过行政处罚的量刑明显高于未受过行政处罚的量刑(F=15.051，P＜0.05)；具有犯罪前科的量刑均值为7.08个月，没有犯罪前科的量刑均值为5.49个月，前者量刑均值比后者高出1.59个月，通过单因素方差分析，具有犯罪前科的量刑明显高于没有犯罪前科的量刑，(F=106.518，P＜0.05)；累犯的量刑均值为7.77个月，非累犯的量刑均值为5.51个月，前者比后者高出2.26个月，通过单因素方差分析，累犯的量刑明显高于非累犯的量刑(F=210.787，P＜0.05)(见表4)。
2.扒窃的数额对罪量大小的影响显著 全国4691个盗窃罪量刑裁判中，扒窃的数额均值为1250.16元，总体上已经达到《2013盗窃罪司法解释》最低的1000元罪量要求，但个案中，最小值扒窃数额为2元，最大扒窃数额为11400元，二者差距达到一万元以上，加之样本的标准差为1398.78元，足见扒窃行为的盗窃数额各量刑裁判之间差异较大，而且具有极大的偶然性。由此，虽然扒窃入罪不受数额的限定，但扒窃的数额却对罪量大小具有显著性的影响。在扒窃型盗窃罪的裁判中，将扒窃的数额与自由刑刑期做pearson相关性分析，得出自由刑的刑期与扒窃数额呈现出较强相关性(41)(pearson相关系数=0.301，P＜0.05)(见表4)，可以看出扒窃的数额对罪量的大小影响显著。 3.罪量影响因素的决定性程度 如前所证，罪量大小受到是否受过行政处罚、是否有犯罪前科、是否是累犯、扒窃的金额的显著影响，但这些因素并非单一的评价罪量大小，往往呈现出多因素共同作用于罪量大小，那么哪些因素具有更重要的影响力度，质言之，罪量影响因素的决定程度可否量化，是现在理论界和实务界都未解决的问题。司法实务界往往将各种因素不加区别地置于同等的地位，如某市的《会议纪要》将下列因素并列作为可以逮捕的条件：包括(1)因盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公安机关予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施扒窃行为的；(2)扒窃后不讲真实姓名，无法查清真实身份的；(3)受害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的；(4)流窜作案、结伙作案的；(5)作案后实施暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的；(6)具有吸食毒品情形的；(7)以破坏性手段扒窃的；(8)携带工具作案的；(9)扒窃财物的数额，城区为500元以上(含500元)，农村地区为300元以上(含300元)的。(42)该《会议纪要》将是否受过行政处罚、是否有犯罪前科、扒窃的数额等因素置于同等的地位作为可以逮捕的条件。笔者将罪量的影响因素与刑期做偏相关分析(43)后，发现各影响因素之间是有影响力大小的区别的。是否是累犯的偏相关系数最大为0.378，盗窃金额次之为0.344，是否被行政处罚为0.97，是否有犯罪前科为0.76(见表4)。可以看出，是否是累犯与盗窃的金额是影响扒窃型盗窃罪罪量的两个最重要因素。 五、扒窃型盗窃罪的司法适用批判 (一)扒窃入刑与有限司法资源的冲突 盗窃刑事案件数量一直居于各类刑事案件之首，据统计，2011年、2012年人民法院一审盗窃刑事案件数量分别为190825件、222078件，占当年所有一审刑事案件数量的22.72％、22.51％。(44)有学者通过实证分析得出，“新三类盗窃案件的激增，占用了大量的司法资源。”(45)不可否认，盗窃罪本身就已经占用了大量的司法资源，再加之《刑法修正案(八)》所增加的扒窃型盗窃罪，更加重了司法的负担。为了节约司法资源，理论界试图增加扒窃入罪标准限制扒窃的入罪，由此减少扒窃型盗窃罪的案件量。有学者认为，扒窃属于危害性较小的常发犯罪，在所有盗窃犯罪中所占的比例也是最大的，如果能够限制扒窃案件进入刑事司法程序的数量，就可以合理地缩小盗窃的犯罪圈，进而提出扒窃成立犯罪应有数额和情节的要求。(46)更有学者极端地认为《刑法修正案(八)》中关于扒窃的规定解读为“携带凶器扒窃”，有利于节约司法资源。(47)笔者认为，扒窃入罪与有限司法资源的冲突是一个不可回避的问题，不能因司法资源的消耗而提高扒窃型盗窃罪的入罪标准或增加入罪的条件，否则将违背罪刑法定原则，架空立法规定。 (二)扒窃入刑与司法资源冲突的解决路径 节约司法资源的有效路径不是虚置法律，也不应该增加扒窃的入罪内涵而缩小其外延，而应该坚持扒窃行为犯的前提下，在构罪的基础上如何有效率进行司法资源的合理配置。笔者试图从实证研究的角度探索如何减轻扒窃型刑事案件带来的司法负担，主要从诉讼程序及量刑规范化角度两个方面进行考证。 1.诉讼程序的合理配置 在诉讼程序中为了减少司法资源的耗费和扒窃行为人的诉讼负担，强制措施应降低逮捕率、审理程序应更多地采用简易程序集中审理、审理方式应更多地采用独任审判，可以根据案件的情况增加缓刑的适用率。全国4691个盗窃罪量刑裁判中，扒窃型盗窃罪的取保候审比例较低为9.7％，简易程序的适用比例为96.7％，独立审理的适用比例为90.4％，缓刑的适用率较低为3.9％。简易程序及独立审判已经达到了较高比例，在一定程度上缓解了审判的压力。但刑事强制措施中取保候审适用率低，逮捕率较高，缓刑适用率远远低于全国平均水平(2010年缓刑适用率26.32％，2011年29.41％，2012年30.26％(48))，增加了监禁的压力。在诉讼程序中，检察机关为了保证诉讼顺利进行，对大量扒窃型盗窃做出了逮捕的决定，而实际裁判量刑中，扒窃型盗窃罪适用单处罚金占到全部样本的3.8％、管制占1.2％、拘役占36.6％，三种刑种合计占到扒窃型盗窃罪总样本的41.9％，近一半的案例符合取保候审的条件，而检察机关并未对其取保候审，加之一些地方的检察机关对外地人员以不宜或无法采取取保候审、监视居住为由，不论犯罪嫌疑人涉嫌犯罪轻重均予以批捕，(49)这样一来提高了羁押率，增加了司法的成本，耗费了司法资源。笔者认为，在坚持扒窃行为入罪的前提下，从节约司法资源的角度，应严格贯彻刑事诉讼法修改后关于逮捕和取保候审的规定，减少逮捕适用率同时增加取保候审的适用率。在刑罚的选择上尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。 2.提高量刑规范化程度 在没有量刑规范化的情况下，会耗费许多司法人员及研究人员进行大规模地统计研究，确定量刑起点及量刑影响因素。在量刑规范错误或不明确的前提下，又会导致司法人员适用法律产生错误认识或困惑，降低司法的公正及效率。大量的扒窃型盗窃罪的涌现，给审判也带来极大压力，科学客观的量刑规范有利于减轻审判的负担，节约司法资源。《2013盗窃罪司法解释》仅解决了扒窃入罪问题，2014年1月1日起全国正式实施《关于常见犯罪的量刑指导意见》(下文简称《量刑规范化意见》)在盗窃罪中规定：达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。该规定修订时并没有理解《刑法修正案(八)》及《2013盗窃罪司法解释》关于扒窃入罪不受次数限制的规定，仍然沿用《1997年盗窃罪解释》关于扒窃三次的规定。如前所述，在扒窃型盗窃罪中，92.2％的案例系具备1次扒窃行为就构成犯罪，且如果设定为三次，不仅和现有立法规定、司法现状不符，还将与多次盗窃产生体系内的冲突，所以，《量刑规范化意见》规定与现有法律及司法解释是相冲突的，需要最高人民法院及时地修改完善。除此错误规定以外，《量刑规范化意见》并没有对扒窃型盗窃罪的量刑做出其他细化规定，量刑规范化程度很低，容易引起扒窃型盗窃罪的量刑不均衡及司法人员适用法律时的困惑。要解决扒窃入罪与节约司法资源的冲突，必须纠正扒窃型盗窃罪错误的量刑规范，并提高量刑规范的程度或适用下文所述的量刑模型进行科学合理地量刑判断。 (三)扒窃型盗窃罪的量刑模型构建及合理运用 对扒窃型盗窃罪的量刑问题，理论界鲜有论述。《2013盗窃罪司法解释》仅解决了定性问题，《量刑规范化意见》也没有扒窃型盗窃罪的明确标准，加之大量扒窃型盗窃罪的出现，给司法审判带来了巨大的压力。结合上文分析结论，将本次研究的各类变量作为影响量刑的自变量、并进行统计学标准的筛选，在分析过程中，删除了一些极端值数据，以保证量刑模型更科学合理，建立了扒窃型盗窃罪的自由刑刑期及罚金刑数额的量刑模型。 1.自由刑刑期的量刑模型及合理运用 如前所证，影响罪量大小的因素包括是否曾受过行政处罚、是否具有犯罪前科、是否累犯、扒窃的金额，由于是否具有犯罪前科与是否累犯存在统计学上的共线性问题，在进行多元回归分析中，剔除了偏相关系数较小的是否有犯罪前科，在此基础上，得出自由刑刑期的量刑模型。模型的F=97.351，P值＜0.05，具有统计学意义，证明扒窃型盗窃罪的自由刑刑期量刑模型线性关系显著；回归方程t值分别为43.449、6.028、15.267、2.347，P值全部＜0.05，证明扒窃型盗窃罪的自由刑刑期量刑模型具有显著性，有统计学意义(见表5)。综上我们可以得出对于扒窃型盗窃罪的自由刑刑期量刑模型：Y=4.492+4.153×
+2.256×
+0.364×
(其中Y表示自由刑刑期，单位为月；
表示扒窃金额，单位为万元，其中0＜
＜3；
表示是否为累犯，“不是累犯”的取值为0，“累犯”的取值为1；
表示是否有过行政处罚，“未受过行政处罚”的取值为0，“受过行政处罚”的取值为1)。
此模型根据全国4691份随机抽样判决书建立出最优的模型，在坚持罪责刑相适应的原则下，能科学地预测和判断自由刑的刑量，填补《量刑规范化意见》针对扒窃型盗窃罪的量刑规范空缺。大量涌现的扒窃型盗窃罪案件运用此模型能有效减轻审判压力，节约司法资源。但司法人员在适用该模型的时候也应该注意以下问题，以便使量刑更科学合理。其一，该模型所计算出的自由刑刑期与《量刑规范化意见》所规定的基准刑或量刑起点是完全不同的概念，二者不能混用，不能将运用此模型计算出的自由刑刑期再适用《量刑规范化意见》的量刑情节进行从轻或从重地调整。其二，根据模型计算出的Y值决定刑种的选择，如果计算出的Y值小于6个月，应选择适用拘役刑；如果Y值大于6个月，应选择适用有期徒刑。其三，根据模型测量出合理的量刑幅度，《2013盗窃罪司法解释》规定了三万元到十万元为“数额巨大”的标准，扒窃型盗窃罪的金额也应该限制在三万元以下，以达到盗窃罪体系内的刑量均衡，所以模型中
的取值范围为0≤
＜3，基于此，Y值也相应有一个范围，即最大约为20个月，最小约为5个月。其四，此模型所计算出的自由刑刑期为最终的宣告刑，结合量刑幅度及样本所体现的标准差情况，可以根据其他量刑情节在2个月之内进行从轻或者从重调节。其四，该量刑模型的《量刑规范化意见》的适用步骤更为简单实用，也可以作为检验量刑是否公正合理的依据，并能解决全国量刑不均衡的问题，但对于一些极端案件，具体问题具体分析较为适宜。 2.罚金数额的量刑模型及合理运用 《2013盗窃罪司法解释》第十四条规定：因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。根据该规定，司法实践中也呈现出罚金刑数额与扒窃数额的较强相关性(pearson相关系数=0.332，P＜0.05)。通过线性回归分析，得出罚金刑的最优的量刑模型，以此作为罚金刑数额不同于《2013盗窃罪司法解释》的判断和预测。模型的F=74.189，P值＜0.05，具有统计学意义，证明罚金刑数额的量刑模型线性关系显著；回归方程t值分别为27.711、8.613，P值全部＜0.05，证明罚金刑数额的量刑模型具有显著性，有统计学意义(见表6)。综上我们可以得出对于扒窃型盗窃罪的罚金刑数额的量刑模型：Y=1068.377+0.233×
(其中Y表示罚金刑数额，单位为元；
表示扒窃金额，单位为元，其中0≤
＜30000)。
此模型根据全国4691份随机抽样判决书建立出最优的模型，在坚持罪责刑相适应的原则下，能科学地预测和判断罚金刑数额，有别于《2013盗窃罪司法解释》的罚金刑数额的计算方式，在罪刑均衡的前提下，该种计算方式更为简单实用。但司法人员在适用该模型时应注意：其一，罚金刑的量刑幅度。模型计算的罚金数额最低为1068.377元，与《2013盗窃罪司法解释》最低为1000元的规定相吻合，最高为8058.377元，司法人员应当在此范围内选择适用罚金刑，但考虑到不同的情节和不同地区的经济发展水平差异，扒窃型盗窃罪的量刑幅度可以在1000元到10000元之间。其二，模型计算出的罚金数额为最终的宣告数额，结合罚金刑的量刑幅度及样本的标准差情况，司法人员可以根据其他情节在1000元的范围内进行从轻或者从重调整。 注释： ①张晶：“应对盗窃罪中的扒窃做限缩解释”，载《法学论坛》2014年第4期。 ②王昭武：“扒窃入罪：反思与限定”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第4期。 ③孙万怀、王丽超：“扒窃入罪后的司法审慎”，载《法学杂志》2013年第11期。 ④梁根林：“但书、罪量及扒窃入罪”，载《法学研究》2013年第2期。 ⑤车浩：“扒窃入刑：贴身禁忌与行为人刑法”，载《中国法学》2013年第1期。 ⑥刘宪权：“盗窃罪新司法解释若干疑难问题解析”，载《华东政法大学学报》2013年第6期。 ⑦张明楷：“盗窃罪的新课题”，载《政治与法律》2011年第8期。 ⑧陈丽萍：“扒窃行为是否入罪存争议”，载《法制日报》2011年1月7日。 ⑨付立庆：“刑法修正案八中的浪漫主义思维”，载《云南大学学报(法学版)》2011年第5期。 ⑩李翔：“新型盗窃罪的司法适用路径”，载《华东政法大学学报》2011年第5期。 (11)朗胜：“刑法修正案八的解读”，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。 (12)车浩：“扒窃入刑：贴身禁忌与行为入刑法”，载《中国法学》2013年第1期。 (13)之所以除去13例携带凶器盗窃的裁判，是基于统计学上的要求，样本量较少的情况容易受到极端值的影响而造成结论的不稳定，下文的分析一样采取此种方法。 (14)笔者选取样本中盗窃金额在3000元以下的数额较大型盗窃罪案件。 (15)陈志军、翟金鹏：“扒窃行为特征与追溯标准的司法认定研究”，载《中国人民公安大学(社会科学版)》2013年第3期。 (16)王昭武：“扒窃入罪：反思与限定”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第4期。 (17)阎二鹏：“论但书规制下的罪量要素的体系性定位——以扒窃型盗窃罪的规范解释为例”，载《政治与法律》2013年第4期。 (18)张鹏：“扒窃的实质解释——以结果无价值为基本立场”，载《政法论丛》2013年第6期。 (19)张永中、何苗：“未携带凶器的扒窃是否构成盗窃罪”，载《中国检察官》2011年第5期。 (20)梁根林：“但书、罪量及扒窃入罪”，载《法学研究》2013年第2期。 (21)标准差能反映一个数据集的离散程度，文中标准差反映了扒窃的数额的离散程度较高。 (22)张明楷：“盗窃罪的新课题”，载《政治与法律》2011年第8期。 (23)肖中华、孙利国：“扒窃犯罪成立要素的合理界定——侧重于行为无价值的基本立场”，载《政治与法律》2012年第9期。 (24)吴加明：“刑法修正案(八)中的扒窃的司法实践认定”，载《中国检察官》2011年第7期。 (25)中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》(第5版)，商务印书馆2005年版，第1014页。 (26)范文中、王忠明：“认定扒窃行为的四个方面”，载《人民检察》2011年第23期。 (27)车浩：“扒窃入刑：贴身禁忌与行为人刑法”，载《中国法学》2013年第1期。 (28)李振林：“盗窃罪中的法律拟制问题研究——以刑法修正案(八)第39条的规定为视角”，载《西南政法大学学报》2011年第3期。 (29)肖中华、孙利国：“扒窃犯罪成立要素的合理界定——侧重于行为无价值的基本立场”，载《政治与法律》2012年第9期。 (30)孙万怀、王丽超：“扒窃入罪后的司法审慎”，载《法学杂志》2013年第11期。 (31)中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》第5版，商务印书馆2005年版。 (32)肖怡：“对扒窃入刑限制条件之探析”，载《人民司法》2011年第21期。 (33)闫帅、刘鹏：“新型盗窃罪的司法适用问题研究”，载《河北法学》2013年第12期。 (34)张晶：“应对盗窃罪中‘扒窃’作限缩解释”，载《法学论坛》2014年第4期。 (35)陈志军、翟金鹏：“扒窃行为特征与追溯标准的司法认定研究”，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2013年第3期。 (36)王昭武：“扒窃入罪：反思与限定”，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第4期。 (37)张晶：“应对盗窃罪中的扒窃做限缩解释”，载《法学论坛》2014年第4期。 (38)SNK法全称为Student-Newman-Keuls法检验，用于比较多个样本均数间“每两个”均数的是否存在显著性差异，主要用于“探索性研究”。 (39)中位数(Medians)，统计学名词，是指将统计总体当中的各个变量值按大小顺序排列起来，形成一个数列，处于变量数列中间位置的变量值就称为中位数。 (40)众数(Mode)，统计学名词，在统计分布上具有明显集中趋势点的数值，代表数据的一般水平(众数可以不存在或多于一个)。 (41)笔者认为，社会科学的研究不同于自然科学，在社会科学领域的大样本研究中pearson相关系数能达到0.3以上，可以认为具有较强相关性。 (42)参见四川省成都市中级人民法院、成都市人民检察院、成都市公安局《关于办理扒窃案件适用有关法律问题的会议纪要》。 (43)偏相关分析是指在相关的基础上考虑两个因素以外的各种影响因素，或者说在扣除了其他因素的作用大小以后，重新来考察这两个因素间的关联程度。 (44)张先明：“依法惩治盗窃犯罪行为切实维护社会治安秩序——两高办理盗窃刑事案件司法解释解读”，载《人民法院报》2013年4月8日，第4版。 (45)章国田、姚嘉伟：“新三类盗窃案件贯彻宽严相济刑事政策的思考”，载《中国刑事法杂志》2012年第7期。 (46)高翼飞：“非数额型盗窃罪法律适用问题研究”，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2013年第5期。 (47)章其彦、伍光辉：“对刑法中扒窃行为的法理分析——以刑法修正案(八)为视角”，载《河北法学》2012年第5期。 (48)章桦、李晓霞：“醉酒型危险驾驶罪量刑特征及量刑模型构建实证研究——基于全国4782份随机抽样判决书”，载《中国刑事法杂志》2014年第5期。 (49)许文辉、张明楷、冀祥德等：“扒窃行为如何适用法律”，载《人民检察》2013年第8期。
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