防卫性诉讼论略——对被拆迁人救济无力而引发的思考，本文主要内容关键词为：拆迁人论文,无力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D926 [文献标识码]A
一、问题的缘起：拆迁纠纷引发的探讨契机
近年来，随着我国城市化发展进程的加快，政府不恰当地利用手中的权力强行干预市 场，导致拆迁矛盾不断升级。面对部分执法人员的非法拆迁行为，被拆迁人若想获得救 济，路在何方?正如一位被拆迁居民的质问：“规划是人家定的，房屋价格是人家定的 ，搬迁日期也是人家定的，我们的权利在哪儿?”[1]要回答此问题，对被拆迁居民的权 利进行救济，首先必须明了“拆迁”这一行为的法律性质。对此，笔者赞同“房屋拆迁 实际上是国家针对相对人房屋的一种强制征收行为”，“将房屋拆迁界定为公用或公益 征收行为，那么，总体上说，因房屋拆迁引发的争议应属于行政争议”。[2]而在拆迁 行政争议中，最大的争议莫过于有关拆迁补偿安置的争议。根据我国目前有关规范房屋 拆迁的现行立法，对于拆迁补偿安置的裁决机关往往与拆迁许可和安置补偿履行机关利 益相关，甚至就是“几个牌子，一套班子”的机关，这样的制度设计，显然难脱“自己 作自己案件的法官”之嫌。而现实的情况恰恰就是这些机关沆瀣一气地侵害相对人的合 法权益。这样看来，相对人通过行政程序进行救济这一路径是走不通的，或者说是不现 实、不经济的。司法救济也就不得不走进行政相对人的视野。
众所周知，司法是维护社会正义的最后一道防线。面对以国家暴力为后盾的政府非法 行为，在现行的行政程序无法救济的情况下，应走寻求司法的救济之路，也就是通过诉 讼程序来维护自身的合法权益。诚如学者所言：“诉讼的功能是和平地公正地解决社会 矛盾，这是政治上有组织社会的主要标志。由于资源短缺、人的欲望无限，各种社会矛 盾不可避免。以维护社会和平为目的、以最小代价解决纷争就成为任何社会面临的问题 ，否则社会将分裂。诉讼正是社会走向文明途中的产物，是社会自卫反应的结果。”[3 ]然而，传统的或者说是现有的行政诉讼，主要是一种事后的救济，或是某种意义上的 、象征性的物质补偿，往往因缓不济急而难以达到相对人所期待的救济效果。因为传统 的事后救济，实质上是对违法行政行为的一种消极的消解机制，其仅仅能起到事后纠偏 的作用，而无法达到一种积极预防的效果。基于此，我们认为，现行的行政诉讼法应借 此次改革之东风，增加一种能够对即将发生的违法行政行为侵害威胁加以制止，事前保 护相对人合法权益的预防性诉讼机制——防卫性诉讼。
二、防卫性诉讼之甄名定论
我国学界对防卫性诉讼这一概念还鲜见提及，笔者使用“防卫性诉讼”这一概念主要 是基于行政相对人面对违法行政行为拥有“防卫权”(容留下文讨论)继而有权提起诉讼 ，请求法院加以审查并阻止该行为所考量。据此，我们将防卫性诉讼表述为：为了防止 违法行政行为的即刻执行给行政相对人造成无法挽回或不可弥补的重大损失，相对人有 权在行政机关做出执行决定之后，实际执行之前，诉诸法院请求对行政行为合法性进行 审查，并达到暂时阻却行政行为实际执行的一种行政诉讼模式。
我们所主张的“防卫性诉讼”，其理论渊源大抵如日本学者所说的“预防性阻止诉讼 ”[4]和我国台湾学者所说的“预防性不作为请求诉讼”。[5]由于此类诉讼并无实定法 之明确宣示，故至今仍为学者们所探讨的理论问题。如在日本，因此种诉讼类型在“有 名抗告诉讼”规定之外，而被学者们称为“无名抗告诉讼”(类似合同法中“无名合同 ”之谓)；在我国台湾地区，此类诉讼亦是学者们所倡导的“创设各种诉讼类型(救济方 法)”中之一种。大陆学者也大抵受此启发，开始研究此类行政诉讼。据我们视野所及 的有：
学者胡肖华主张的“预防性行政诉讼”。他认为，“预防性行政诉讼，顾名思义，是 指为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相 对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性 ，阻止违法行政行为实现的诉讼。”[6]
学者章志远主张的“预防性诉讼”。他认为，“预防性诉讼，是指为了避免即刻执行 的违法行政行为给当事人造成无法弥补的损害，由行政相对人在行政行为付诸强制执行 之前提前提请法院审查并阻止该违法行政行为实际执行的诉讼。预防性诉讼是一类极为 特殊的行政诉讼，其确立的主要目的是防止行政行为的过早执行对相对人造成难以恢复 的损害。”[7]
综观以上两位学者的观点，我们可以得知二者的主张及其本质或内涵是相同的，只是 提法稍有不同而已。具体而言：(1)主体相同。都是遭受违法行政行为侵害威胁的行政 相对人；(2)目的相同。都是为了制止或阻止行政行为的即刻执行而保护可能由其造成 的无法挽回的合法权益；(3)特征相同。“一是直诉性，即相对人无需先行复议即可直 接向法院起诉；二是执行停止性，即只要相对人提起此类诉讼，被诉的行政行为就应当 自动停止执行；三是有限性，即相对人只能对法律所规定的那些行为立即执行将造成根 本无法修复的情形(如房屋的拆除、物品的销毁等)提出请求。”[7]
综上亦可知本文所用之“防卫性诉讼”与上述二者亦无实质内涵上的区别，只是笔者 从行政相对人拥有的防卫权出发来考虑使用这一名称并以此为平台作一理论上的简要探 讨。当然，这一尝试也许还很不成熟或难以自圆其说，“不过，从法治的发展维度着眼 ，如果一种制度设计是值得并具有一定可行性的，我们就必须为它的建构迈出第一步， 哪怕会遭遇种种阻力，甚至阻力过大而是这一步走歪了。毕竟，任何制度文明的发展都 是在学习、矫正、积累的过程中完成的”。[8]
三、防卫性诉讼之建构障碍
(一)起诉不停止执行原则
我国的《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。这也就 是学界所谓的行政诉讼法的“特有原则”——“起诉不停止执行原则”。所谓起诉不停 止执行，是指在行政诉讼中，原行政机关的具体行政行为不因为原告的起诉和人民法院 的审理而停止执行的制度。也就是说，行政机关的具体行政行为一旦作出，就推定为符 合法律的规定，是合法的行政行为，对行政机关本身和行政管理相对人具有约束力，必 须遵守执行。任何人不得以自己的判断否定行政行为的约束力。利害关系人对具体行政 行为不服起诉到人民法院后，在未经人民法院变更、撤销以前，具体行政行为要继续执 行。这可谓是建构防卫性诉讼最大的制度障碍。因为防卫性诉讼的目的就在于通过相对 人的起诉，诉诸法院审查行政行为，以达到暂时阻却行政行为实际执行的效果。
一般认为，不停止执行原则是“世界各国通行的”一项准则。如日本学者室井力在其 著作《日本现代行政法》中也提到了“提起撤销处分的诉讼不妨碍处分的效力、处分的 执行或程序的继续”，[4](264)他认为该原则的存在是“惧怕滥诉之弊，为谋求行政目 的的早期且顺利实现”的原因。我国学界支持该原则的观点大致如下：一是行政行为的 公定力、拘束力理论，该理论认为行政机关的具体行政行为一经作出，就形成推定合法 的效力，是合法的行政行为，对行政机关本身和行政管理相对人具有拘束力，必须遵守 执行；二是行政行为具有执行力，且执行力应具有效率性、稳定性和延续性，这也要求 行政行为不停止执行；三是公共利益至上理论，其认为公共利益高于私人利益必然要求 行政行为不停止执行。
然而，原则毕竟只是原则，其无法排除例外的情形，“起诉不停止执行”原则亦是如 此。室井力就明确指出了不停止执行原则的例外，“在有提起撤销处分的情形之下，为 了避免因处分、处分的执行或程序的继续而造成难以恢复的损害，有紧急必要时，法院 可以根据申诉人的申诉，以决定停止处分的效力、处分的执行或程序的继续的全部或一 部分。”[4](264-265)我国《行政诉讼法》第44条虽然也规定了“不停止执行”和三种 例外情形，但是实践中却因缺乏可操作性而流于形式。一方面，作出原具体行政行为的 行政机关和复议机关很少主动提出停止执行具体行政行为；另一方面，由于相对人对此 救济的了解较少而形同虚设；再加上司法的被动性，人民法院不可能主动停止执行。结 果导致既不利于保护行政相对人的合法权益，也不利于提高行政效率，还在很大程度上 减损了司法权威。
为此，“起诉不停止执行原则”近来不断遭到学界的强烈指责和批评。应松年教授就 曾在其提交九届全国人大五次会议的《中华人民共和国行政诉讼法》的议案中，指出了 该原则当前所面临的困境，并就该原则的修正和法律适用问题提出了一些中肯的建议。 鉴于理论的争鸣和现实的困境，我们完全有理由相信，这一行政诉讼法特有的原则必将 会在行政诉讼的改革中有所改观，从而为我们建构防卫性诉讼扫除障碍。
(二)行政行为公定力理论
行政行为公定力理论，可以说是行政法理论上的一大创造。考证行政法的学术发展史 ，我们可以得知，行政行为公定力的概念起源于19世纪下半叶的德国，形成于20世纪上 半叶的日本。具体言之，德国行政法的开山鼻祖奥托·迈耶在其巨著《德国行政法》中 ，将行政处分提到与司法判决等量齐观的高度，认为二者均属于国家权威的宣示。日本 学者美浓部达吉在翻译前者巨著中萌生了“公定力”概念这一设想，并于其1909所著《 日本行政法》中首次提出了公定力这一行政法理论上的重要概念。行政行为公定力理论 出炉后，在日本学者的追捧下，截至二战结束前可谓盛极一时。自二战结束以来，随着 人权、法治理念的深入人心，行政行为公定力理论开始遭到青壮派学者们的质疑与批评 。
日本学者美浓部达吉在其1936年所著的《日本行政法》中明确提出，行政处分的公定 力指除了特别对该处分提起争讼或对之具有撤销权者对之争执并加以撤销外，任何人不 得否认其效力。此后，另外一位日本学者田中二郎又对其作了发挥：即使是违法之行政 处分，在有权限之机关撤销之前，大致上是受到适法之推定的，相对人自不待言，即使 是第三人或国家机关亦均不得否定其效力。至此，公定力理论已基本“成形”，并对其 他大陆法系国家和地区的公定力理论研究极具影响。此后虽经无数“变形”，然而其基 本理念仍无法游离于前者的研究框架之外。如我国台湾学者陈秀美将行政行为公定力理 论定义为：“行政机关本于职权所作之行政处分，在原则上，均应受适法之推定，于未 经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效之前，任何人均不得否定其效力，即系有 强制他人承认其效力之谓。”[9]我国大陆学者叶必丰教授则认为：“公定力是指行政 行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以 尊重的一种法律效力。”[10]
无须赘述，我们不难发现，作为一项预设的法律效力，行政行为公定力传递着这样一 种理念：国家权威不容随意撼动。具言之，行政行为一经作出，不管其合法与否，若非 自始无效，就对不特定的外界产生一种预设的拘束力。此种效力虽然未曾得到实定法的 明确宣示，但却始终隐含于实定法条文之中，甚至成为行政行为“题中应有之义”，足 见其内力之深厚。然而，作为一种理论，公定力也不能逃脱学者们的评判。我国大陆学 者近来就对其颇有疑义。学者刘东亮更是打出了“打破‘公定力’这一传统行政法学上 虚构的神话”的大旗。然而，也有学者认为公定力理论之所以常青，并非基于国家权威 的宣示或是人民对政府的信任，“而在于人们需要相对确定的、和平的、彼此安全的生 活秩序。”[8]而“它的存在具有广泛的社会基础”，因为“稳定的社会秩序为人们的 相互交往带来了极大的安全感，也为个人自主地选择行为模式和生活方式提供了可能。 ”[11]由上可见，行政行为公定力理论由于其预先确认(或推定)了行政行为的合法性， 排斥了行政相对人的“不安抵抗权”，因而对防卫性诉讼的建构无疑具有极大的阻力。
(三)行政诉讼类型的缺失
行政诉讼类型是指对行政诉讼中具有相同诉讼构成要件，适用相同审理规则和方式， 以及法院的裁决权限基本相同的诉讼所进行的分类。行政诉讼类型，应该说是行政诉讼 视野中一项非常重要的课题，因为它直接关系到司法权有效监督行政权，进而保障行政 相对人合法权益的广度和深度。遗憾的是，我国大陆行政法学界对此课题却缺乏必要的 关注，以致行政诉讼类型在我国现行行政诉讼法中的缺失，并直接导致现实的司法实践 中不能最大限度地保护相对人的合法权益。
行政诉讼类型化，可以说是20世纪以来各国行政诉讼制度发展的共同趋势之一。“行 政诉讼的类型化”这一概念，最初是由我国台湾学者蔡志方先生提出的。其认为“行政 诉讼，习惯上仍循一定方式、形式或类型(Forms;Formen)，原告始得就其所受侵害，请 求行政法院提供救济，而行政法院亦仅能就法定之诉讼种类所相应得以救济之方法为裁 判。此种诉讼方式或型态之格式化，谓之‘行政诉讼之种类’。[12]另一位我国台湾学 者翁岳生教授，也认为“行政诉讼的类型又称为行政诉讼的种类，即公民、法人和其他 组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。”[13]
对于行政诉讼类型化的功能，我国台湾学者也提出了独到的见解：“各种诉讼类型之 划分与承认，具有避免司法资源不当被滥用以及提供人民之有效之权利保护之功能。亦 即，诉讼类型系就当事人间各式各样之纷争性质、原告之请求以及法院裁判之方式，依 其共通性予以整合、分类，并考量诉讼救济与其他救济途径之关系，以提供适当(适时 、正确、完整、有效、经济)之权利保护模式，并使法院得以统一且合目的地处理复杂 而大量发生之诉讼事件。此外，于行政诉讼之类型，则兼有调整行政权与司法权关系等 功能。换言之，行政诉讼类型具有提供适当权利保护模式、统一处理及筛检适当诉讼方 式、以及调整行政权与司法权关系等功能。”[5](1338)对此，笔者深表赞同，的确， 行政诉讼类型的扩展不仅有利于行政诉讼结构和程序的完善，有利于行政诉权的发展， 而且还有利于推进我国的行政法治建设。虽然，我国《行政诉讼法》第54条规定了行政 诉讼一审的四种判决及适用条件，第66条规定可非诉执行；《最高人民法院关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》又增加了驳回诉讼请求和确认判决两种 判决形式。但从总体而言，我国大陆仍旧缺失行政诉讼的类型化，这不仅不利于不同行 政争议的合理解决和行政相对人合法权益的全面保护，也不利于维护行政法治和行政程 序的建立，还会阻却人民法院有效地行使审判权，并导致司法资源的浪费。有鉴于此， 笔者设想借行政诉讼改革之东风，推进我国大陆行政诉讼类型化进程，特别针对当下暴 露出的非法拆迁等造成相对人重大财产无法挽回的损失的行政行为，增加对其事前救济 的行政诉讼类型——防卫性诉讼。
四、防卫性诉讼之理论基础
(一)行政行为无效理论
可以说，行政行为无效理论是伴随着行政行为公定力理论而发展起来的。自日本学者 美浓部达吉首创公定力概念之后，“国家行为受合法、有效性之推定”的理念便普遍地 被大陆法系国家的行政行为概念所吸纳。然而即便是德国行政法的开山鼻祖奥托·麦耶 在论证行政行为公定力的同时，也承认无效可以作为极少数的例外。尽管如此，行政行 为无效制度作为一种例外仍然为众多大陆法系国家和地区的行政程序法和法院判例所认 肯。
行政行为无效理论是大陆法系国家行政法学理和立法上的重要概念，其有着深刻的内 涵。一般认为，若行政行为在作出之时，欠缺了法定的实质要件，则其行为自始全然不 发生法律效力。这样一种状态即为行政行为的无效，它是对已成立但有重大瑕疵的行政 行为的一种效力上的评价制度。由于其已经实际作出或者说业已“成立”，故就其性质 而言仍属于行政行为的范畴。只是由于其具有重大而明显的瑕疵，使得其在法律上不被 承认、不受保护且不得实现，“如同什么事也没有发生一样”，[14]故而任何行政相对 人都可以无视其存在并有权进行“合法而温和的抵抗”。
现代法治的基本理念昭示我们：“有权利必有救济”，“救济胜于权利本身”，行政 行为无效的法律制度正是行政救济法律制度中不可或缺的重要组成部分。我国实定法对 这一理论的最好回应体现在《行政处罚法》第3条第2款的规定：“没有依据或者不遵守 法定程序的，行政处罚无效”；此外，《国家公务员暂行条例》第86条第1款第1项也规 定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、 调入和交流的，宣布无效。”行政行为无效的法律制度也恰恰反证了，在强调法治行政 的今天，行政权一权独大的终结和行政行为公定力的相对性、有限性，也“实际上是在 法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权 利”。[15]
(二)行政防卫权理论
我们知道，“在私人关系领域，一个人没有任何法律上的理由，试图侵犯他人的人身 或财产，遭受威胁的一方有权利加以阻止，可以采取与维护其合法权益相适应的防卫措 施。法律术语称之为‘正当防卫’，制定法亦对此予以认同。然而，这种防卫权利是否 可以同等地适用于对抗行政机关的违法行为呢?易言之，当公民、法人或其他组织作为 行政管理的相对一方，面对其认为违法的行政管理行为时，其是否可以和私人关系当事 人一样抗拒来自另一方——行政机关——的管理行为呢?”这样的或是类似的学理发问 ，在我们看来正是行政防卫权的理论假设。而且，严格地讲，行政防卫权当下也只限于 一种理论的假设，因为其并未有实定法上的明确宣示。
对于前述防卫权的理论假设，英国学者艾兰有很好的回答：“如果行政权被证明是不 正当地行使，或者缺少充分的法律根据，那么行政决定从一开始就是无效的，公民对它 的抵抗可以免受处罚，就如同对待一个个人的决定一样。”[16]其中提到了“抵抗”二 字，笔者认为，作为防卫权的一种(笔者认为防卫权的外延较抵抗权或拒绝权要广)，抵 抗权的理念最早可以追溯到古希腊那个让人扼腕的经典案例——“苏格拉底之死”。苏 格拉底放弃越狱的建议而坦然赴死，其行为从某种程度上讲是放弃了作为对“恶法”的 抵抗权，抑或是一种“沉默的抵抗”。[11](109)考证防卫权的理论渊源，我们可以从 古老而又博大的自然法理念中获得灵感。英国自由主义思想家洛克就曾提出“自卫是自 然法的一部分”，[17]不仅有自然法的理论支持，防卫权还得到了实定法的明确宣示。 如1968年修订后的德国《基本法》第20条第4款就明确规定：“所有德国人对于一切企 图废除现存秩序的人，在不可能采取其他防卫手段的情况下有抵抗的权利。”[11](110 )此外，防卫权理论还可以从“权利本源论”中获得支持。熟知法理的人懂得：权利与 权力，二者为“源”与“流”的关系，即权利为权力之“源”，权力为权利之“流”。 由此观之，作为国家权力之一的行政权，当违背创设它的公民权利的本意而行为时，公 民得抵抗之。或者说，当我们在正义的天平上无法除去强权(行政权力)一边的权力砝码 时，就应该反其道而行之，即赋予弱权(公民权利)一边的权利砝码，以期以公民权利的 强大来“抗衡”公权力的滥用。
相对于其他实体权利而言，笔者认为，相对人所拥有的防卫权是一种程序权利。程序 权利应该是在一定的法律程序中为公民设定的权利，其旨在制约国家权力，保障公民权 利的实现。正如英国著名法学家戴雪强调的那样：“纵使自卫权利确受法律承认，自卫 者决不能因此遂取得进攻的权利，诚已在法律修明之世，凡人对于以往或目前受害均不 须自行报复。”[18]
五、防卫性诉讼之矫正机制
众所周知，“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限，这是一 条万古不易的经验。”[19]诉权，作为公民(确切地说主要是公民享有)的权利，当然也 不例外。因而，设立防卫性诉讼制度，也必须考虑到相对人可能滥用诉权的情形，而为 其设立必要的矫正机制。
第一，为了防止行政相对人滥用诉权，法院应该严格审查其立案条件。首先，在提起 防卫性诉讼的时机层面上，我们认为，相对人只能在行政决定作出之后，于行政决定执 行完毕以前提起防卫性诉讼。这样既能最大限度地有效保护相对人的合法权益，又能体 现充分尊重行政权，避免司法权“越权”之嫌。也就是说，法院的审查在一定程度上还 是应当尊重行政行为公定力，或者说是把握对行政行为公定力的“有限突破”。这也是 司法有限审查原则的要求。其次，在法院受理的实质审查层面上，我们认为，法院只应 受理相对人提出的，针对行政立即执行行为可能导致相对人财产根本无法修复的情形而 提出的请求。如笔者引言中提到的非法拆迁。这既是为了保证行政行为的高效运行，也 是出于保护公共利益需要之考虑。
第二，借鉴财产保全制度，设立类似的担保制度。为了防止行政相对人滥用诉权，不 正当地阻却行政行为的执行，造成司法资源的浪费，可以考虑设立带有惩罚性的担保制 度。具体而言，可以有财产的担保和人的担保，使相对人有滥用诉权的“前鉴后忧”。 我国实定法上规定有类似的制度，如治安管理处罚条例规定，被拘留人提起诉讼的，在 交纳了保证金或提供了担保人的情况下，可以暂缓拘留。
第三，考虑到行政执行的效率性，设立审判前的预审程序。所谓预审程序，是指法院 在正式审理之前，由法院召集行政相对人和其起诉的行政机关对争议事实进行简单的初 步审查，以决定是否立案。这样既不失相对人权利之保障，又能满足行政行为的效率要 求，可谓一举两得。
第四，正确理解并修改有关举证责任的理论。“‘举证责任’这个概念在我国建国后 立法中一直都没有使用，《行政诉讼法》首次明确使用了这一概念。《行政诉讼法》第 32条明文规定：‘被告对作出的具体行政行为负有举证责任。’”也就是说，“在行政 诉讼中，举证责任制度是法律预先设定的。在案情真假虚实难以确定的情况下，要求被 告一方承担败诉或不利于判决的法律后果的诉讼制度。”[20]这也就是三大诉讼中，行 政诉讼所特有的“举证责任倒置”原则。但是，无论理论界还是实务界都已扭转了这种 “一概而论”的观点。本文认为，在防卫性诉讼中，行政相对人应当承担其认为行政行 为违法，侵害其合法权益以及行政行为立即执行有可能导致其重大财产损失并无法挽回 的证明责任。
第五，对于相对人提起的有疑义的行政行为加以限制。从我国现有的法律规定来看， 并非所有的行政行为都能引起法律责任，只有明显不当、显失公正或有重大瑕疵的行政 行为才承担法律责任。对于防卫性诉讼的提起亦应如此。具言之，只有相对人认为行政 行为“明显不当、显失公正或有重大瑕疵”时才得以提请法院审查并暂时中止行政行为 的执行。但是，如何判断行政行为明显不当、显失公正或有重大瑕疵却极具争论。笔者 以为，不妨借鉴西方一些大法官在司法实践中所酝酿的“自由心证”标准：格林法官认 为，“如此荒谬以致任何有一般理智的人们不能想象行政机关在正当行使权力时能有这 种标准”；丹宁法官认为，“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”；迪 普洛克法官认为，“如此无逻辑或所认可的道德标准令人不能容忍，以致于任何人认真 考虑此问题的正常人都不会同意它”。[21]由上，我们不难发现，几位法官的言说可谓 如出一辙。按笔者的理解，大体应可归纳为相对人以一般人的良知得以判断为标准。
六、防卫性诉讼之制度价值
在行政诉讼法中增加防卫性诉讼制度，具有重要的理论意义和实践价值。
首先，有利于实现我国政府提出的“行政法治”的目标，体现与国际接轨的精神、实 现我国宪法规定的“尊重和保障人权”的承诺。防卫性诉讼的建构有利于公民正确认识 我国行政诉讼法的基本精神，并使宪法规定的保障人权的理念深入人心。“行政诉讼的 本质是通过司法权监督、控制行政权，以促进政府依法行政。”[22]行政诉讼法所确立 的行政诉权不仅仅是一项由实体权利派生的司法请求权，而是由大多数国家在宪法中明 文规定，并被《世界人权宣言》等国际法文件公认的基本人权或公民的基本权利。防卫 性诉讼的建构，有助于我们(不仅是相对人，更重要的是行政机关)认识到，我国的行政 诉讼法不仅是一部行政诉讼程序法，而且是一部重要的人权保障法。
其次，有利于健全行政诉讼机制，启动和发展新的诉讼类型。行政诉讼类型研究的滞 后，是直接导致现实的司法实践对行政诉权保护不力的理论根源。对此，我国应该在进 行一番检讨的基础之上，借着此次行政诉讼法改革的东风和我国行政诉讼法包容性较强 的优势，启动和发展更多的行政诉讼类型，以增强行政诉讼的活力，加大对行政相对人 合法权益的保护力度。使防卫性诉讼成为我国行政诉讼中的一种独立之诉。
弥漫全国的非法拆迁的硝烟还未散尽，行政诉讼改革的号角已然吹响。据报道，我国 现行的《行政诉讼法》自1989年颁布实施15年来，全国各级法院共受理一审行政案件91 万余件；行政案件的类型拓展到50多种，几乎覆盖所有行政管理领域；在已审结的一审 行政案件中，原告胜诉率为30%左右。行政审判对于保障公民、法人和其他组织的合法 权利，规范行政行为，监督行政机关依法行使职权起到了重要作用。正因为如此，《行 政诉讼法》被公认为是我国行政法治进程中的一座里程碑，标志着我国依法行政开始进 入重视保护公民权利和监督行政权力的新阶段。然而，随着我国政治经济体制的不断完 善和法治建设的不断深入，现行的《行政诉讼法》也日益凸显出其成文法滞后性的特点 ，学者们建议改革的呼声也日益强烈并已进入了全国人大的立法视野。据《新京报》报 道，一份历时三年的国家司法改革重点课题、国家社科基金项目《司法改革与行政诉讼 制度的完善》已经出炉。该课题组负责人马怀德教授表示，该项目已完成《行政诉讼法 》的修改建议稿，现行的78条法律被修改和增加到201条。[23]我们完全有理由相信行 政诉讼法将会不断完善，真正成为保障人权之法。
收稿日期：2005-02-28
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