从应然权利到现实权利：社会保障权实现机制，本文主要内容关键词为：权利论文,社会保障论文,机制论文,现实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D57; DF391.3 ［文献标识码］A ［文章编号］0447－662X(2013)06－0120－06
“要认真看待权利，就应关心应有权利，注重法定权利，着眼于现实权利，使权利内化为实现人的价值与尊严的普遍理性力量。”①社会保障权的发展经历了由应有权利到法定权利再到现实权利的过程，社会保障首先是基于自然法产生的权利需要和权利要求，是人们认为并被承认应当享有的权利，此种权利仅具有一种道德的力量。这种应有权利只有通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布，才能被确认为法定权利，产生法律的效力。以规范与观念形态存在的权利只有转化为主体实际享有与行使的权利，才能具有现实的作用。社会保障权是一组权利束，受社会物质生活条件、文化传统、阶级结构等各种因素的影响，各项具体权利由应有权利向法定权利、现实权利转化的过程并不是同步推进的，其确认和实现程度存在差异并不断发展变化。
一、社会保障权的正当性论证
从根本上说，社会保障权首先是一种道德性权利，它所体现的社会内容(社会关系)与个人的生存、发展、地位直接相关，不可剥夺、转让、规避，它的成立并不以现行法律是否认可为转移。社会保障肇始于对社会贫困现象的研究和解决，人们基于人文主义思想、社会连带思想、福利经济学思想等论证其合理性，但其面临的质疑和否定也从未停止。现代社会虽然没有人否认社会保障的作用，但这只能说明其重要性，我们还需要证明其作为一项权利的正当性。
西方有些学者一度否认社会保障的权利属性，将其仅仅视为一种特权，而非权利。“这种强制性的收入转移只能根据特别需要的程度而被证明为正当，因此它们仍是一种施舍措施，而不是什么权利。”②作为特权，它只是政府给予公民的一种恩惠，政府可以自由决定给予、拒绝、撤销甚至剥夺。查尔斯·赖希通过新财产权的概念将社会保障利益纳入美国宪法捍卫的“生命、自由和财产”的范畴，进而取得了权利的地位，在理论上为这一利益开启了由特权通向权利的大门，他论证，由政府提供的社会保障等利益应当和财产权一样，受到相应的政府管制及民事、刑事法律的调整，而不能仅仅是政府可以随意决定的恩赐，对很多人来说，政府是他们收入的主要来源，这些与身份密切相关的政府供给必须被视为权利，即新财产权，只有将这些利益转化为权利，福利国家才能实现它的目标：在一个任何人都不可能完全是自己命运主人的社会中，为个人的福利和尊严提供最低限度的基础。③
莫里斯·克莱斯通明确提出社会保障利益不是真正的权利，其最具代表性并得到最广泛引用的观点是：包括社会保障权在内的经济社会权利没有普遍性，涉及的仅仅是特定的人，而非全体人类；也没有最高的重要性；是昂贵的权利，需要国家资源积极安排的积极权利，不能够立即实现。其他学者否认社会保障权利属性的观点还有社会保障是对自由的侵犯、不具有可诉性等。对此，许多学者进行了有力的批驳。克莱斯通自己深信属于人权的许多公民和政治权利也经不起这种普遍性的检验，《公民权利和政治权利公约》有许多条文规定的并非普遍主体，而是特定主体，如任何被判处死刑的人、任何被逮捕的人、凡受刑事控告者、已达结婚年龄的男女等等。④安全、生存和自由对于其他权利的享有是至关重要的，不能拥有基本权利就意味着不能享有任何权利，所有基本权利都是相互依赖的，即如果一个人有一项Y权利，而享有X对享有Y权利是必须的，那么也就有了X这项权利，包括社会保障权在内的经济社会权利与公民和政治权利同样重要。⑤来自税收的基本权利资金有助于我们清楚地看到，权利是公共物品：是纳税人资助、政府管理的社会工作计划促进集体和个人的福利，所有的权利都是积极权利，公民权利、政治权利的实现也同样需要政府支付相当大的成本，如果国库空虚，没有一项权利可以切实地实施，所有的权利只能在某种程度上受到保护，并且这种程度部分依赖于如何分配稀缺公共资源的预算决定。⑥
同时，许多学者从不同的学科视野和多种角度论证社会保障权的正当性。马歇尔提出公民身份的概念，即“一个共同体的充分的成员身份”，⑦完整的公民身份包括民事权利、政治权利、社会权利等三种权利类型，其中公民社会权利的享有和实现与共同体资源的再分配密不可分，公民资格只有在普遍的社会保障体制中得以发展和完善，使福利国家成为一种扩大公民权范围的手段。弗兰克·麦克尔曼通过解读罗尔斯正义理论论证社会保障权：差别原则要求社会和经济的不平等安排必须适合于最少受惠者的最大利益，作为社会上最少受惠者的穷人，应当通过国家对社会资源的重新分配获得其最大的利益；公平机会的平等原则要求每个人都应当获得平等的教育机会，而如果没有经济、健康等方面的支持和免于被严重剥夺的自由，那么教育的机会也不可能实现，所以教育、经济、健康等方面的政府支持都应当成为社会保障权的内容。⑧维尔曼从道德权利的逻辑推理社会保障权的正当性：国家存在的目的就是为了保护每个国民的生命、自由和幸福，因此，当一个人由于超出自己能够控制的情况而无法生存的时候，都享有一项作为人而享有的请求权，要求其国家提供维持生存的必要的帮助，每个符合给付条件的人都对给付享有一项道德权利。⑨
我们认为，应当以马克思主义唯物史观为指导，从人类的社会生产关系中寻找社会保障权存在的正当性根源。现代社会保障是资本主义社会化大生产的产物，社会保障基金是社会产品分配的必要预留，最终来源于劳动者创造的剩余价值，劳动者所享受的社会保障待遇实际上是自己劳动的预存部分。社会生产必须按大于单纯补偿和再生产现有财富所必要的规模进行，也就是说，必须不断有超额生产，除了应对人口的增长以外，还需要一批生产资料来消除偶然事件和自然力所造成的异乎寻常的破坏。⑩为了保证必要的超额生产，就需要一定量的剩余劳动。(11)这种剩余劳动以社会保障基金为一种表现形式，成为一切社会生产方式所共有的基础，创造剩余价值的劳动者及其供养的家庭成员也获得了享有社会保障的权利。
二、从控制穷人、安抚工人阶级的手段到中产阶级的战利品：权利确认进程
基于人的自然存在和社会存在产生的基本生存和发展压力而形成的人的需要是社会保障权得以产生的最终动因，社会保障权在本质上只是人的需要的展开和需要的对象化与现实化，其本身也成为满足人的需要的必要手段。应然权利来源于社会生活实践中人的客观的基本的需要，天然地具有要求立法予以确认的发展方向，及时、准确并充分地把应然权利转化为法定权利，是社会发展和法律发展过程中必须面临的课题。生产力是社会发展的第一推动力，通过生产力—生产方式—生产关系原理的运行机制具体地决定经济社会制度的变迁，不同利益集团和阶级关系下的人对制度变迁的反应、要求和表现是不同的，由于生产力发展是导致社会制度变化的根本动力，代表先进生产力发展的社会阶级成为制度变迁与更替的历史主体与推动者。在资本主义萌芽阶段，对流浪贫民为主的穷人实施救济与惩罚相结合的措施，将其驱赶至工厂做工，“为城市工业造成了不受法律保护的无产阶级的必要供给”；(12)在机器大生产阶段，工人阶级代表着先进生产力的发展方向，争取了相应的社会权利；而在市场时代，中产阶级长期占据优势地位，获取了更多的利益。
15－16世纪，一些国家开始进行济贫立法，加强对穷人的控制，制止无业游民流浪，并辅以惩罚的强制手段把他们关进贫民习艺所从事劳动，为资本主义生产提供必要的劳动力。纵观这段历史，济贫法对社会保障权的确认是极其有限的，只是规定了国家救济贫民的有限责任，即在全国普遍设立收容贫民的济贫院，委任贫民救济官，由教区征收济贫税救济贫民。但济贫法规定了劣等处置原则，实施救济与惩罚相结合的措施，限定了救济的生活水准，获得救济是以丧失价格尊严和政治权利为代价的，普通民众对此根本没有发言权，权利的内容和保障程度完全听凭统治者的意愿。
19世纪下半叶以来资本主义社会矛盾加剧，工业革命创造的巨大财富并没有合理地在社会上分配，引发了贫富差距扩大及无产阶级对有产阶级的仇视。面对动荡的社会局势，统治者阶级不能完全无视穷人的生存权利，不得不采取措施缓和阶级矛盾，将社会保障视为“一种消除革命的投资”。(13)德国1883年实行《疾病社会保险法》、1884年实行《工伤事故保险法》、1889年实行《老年和残疾社会保险法》，仅为有正常工资收入的人提供保障，大批的无正常收入的工人、农民、临时工、季节工，以及工资很低的工人都被排斥在这一制度之外。1905年英国颁布《失业工人法》，并在伦敦等城市推行给失业者提供救济性质工作的计划，(14)这是世界上第一次用国家资金补贴失业保险，表明政府从制度上确认了工人阶级的劳动价值，并承担起解决失业问题的国家责任。但“工人阶级通常是早期社会政策的客体，而非主体。”(15)工人阶级创造的财富的大部分被有产阶级以剩余价值、利润的方式剥夺，工人的工资仅能满足最迫切的生活需要，无产者根本不能从工资中拿出一些钱储蓄，以备在伤残、疾病、年老、失业时的需要。因此，在上述情况下对工人实行保险，完全是资本主义发展的整个进程决定的改革。(16)
福利国家的本来意图是弥补因市场的动荡、不足和无能所造成的社会贫困，为个人和家庭提供基本生活保障，而实际上从中受益最多的是中产阶级，而非最需要保障的阶层。“战后福利国家的巩固渐渐地在根本上依靠新中产阶级的政治联盟”，“中产阶级长期以来在市场中享有相对的特权地位”，“日益壮大的白领阶层成为取得政治多数的关键”，“福利国家体制继续维持按职业分隔的社会保险计划，将中产阶级对国家的忠诚制度化。”(17)社会保险是各国最重要、开支最大的项目，“尽管一些社会保险金支付给一些低收入群体，但是大部分支出流向了中等以上收入的家庭。退休者和失业者享受的现金补助与他们在职收入成正比，这种收入再分配很显然是由低收入群体向高收入群体的倾斜。社会保险项目支出对中产阶级的倾斜也对低收入群体间接产生了不利影响：他们占用了过多的政府预算从而减少了扶贫资金。”(18)在一些国家和地区，社会保障制度呈现“碎片化”态势，不同阶层、职域的社会保障待遇相对固化，某些群体难以获取社会公共服务，形成新的社会隔阂和不平等。现代社会包括社会保障在内的各种利益分配决策基本上经由民主机制形成，而社会弱者在民主机构中的代言机会较少，考验着权益分配的公平性和社会安全的承受力。
三、给付条件：权利的内在规定机制
适应生产力发展及社会阶级结构的变迁，获得救济、领取养老金及其他津贴、享有社会福利服务等权利均以国内立法的形式得以确认并实施，各国宪法通过规定生存权、物质帮助请求权、社会保险权等条款使社会保障取得了基本权利的地位，包括社会保障权在内的人权逐渐走向国际化保障的轨道。无论从历时性的制度发展，还是从共时性的制度现状来看，社会保障权分别以国际人权、宪法权利以及具体权利的方式得以确认和存在。
从理论上讲，作为完整的权利，社会保障权应当包括社会保障请求权、接受权、处分权等多项权能，具有不同的行使条件、方式及效力范围。(19)社会保障请求权是指公民有权依法要求社会保障义务主体为一定行为或不为一定行为，可以细化为抽象的社会保障请求权和具体的社会保障请求权，前者是指公民对国家享有的请求权，后者是指有权向具体的社会保障经办机构提出申请、登记等。社会保障接受权是指公民依法享有获得某种具体的社会保障待遇的权利，并要求领受的金钱、实物、服务等具体的社会保障给付及时、足额、保质保量。社会保障处分权意味着公民有资格接受社会保障利益，也有资格拒绝，并有资格自主支配自己的社会保障利益，这些都可以被合理地视为其所享有的权利，在此意义上，这种处分权具有一定私权的性质，但其受到社会保障制度的目标限制，许多给付都有依法定事由并经法定程序而停发、减发和调整待遇的规定。
而在实践中，社会保障的各项权能以社会保障请求权为基础和前提，关于社会保障权的法规范从性质上看属于构成性规则，“构成性规则所涉及的行为在逻辑上有赖于这些规则，即构成性规则先于由它构成的活动，没有这种规则，从事或不从事这些行为都是不可能的。……遵守构成性规则是能够从事这些规则所构成的活动的必要条件(但不是充足条件)。”(20)法定的资格条件程序直接规定和限制了其行使范围及实现程度。从权利主体看，社会保障权具有普遍性特征，而具体社会保障项目都针对特定的覆盖范围，加之受到主体参与程度及给付条件内在规定的影响，实际的受益主体是特定的、具体的，其理想状态只能是无限接近制度规定的覆盖范围。从权利内容看，不同的项目保障不同的权益，作为一个整体，其保障的权益内容可能既存在交叉重叠又有遗漏真空，而具体权益的实现程度取决于给付条件是否成就。给付条件可以分为对价性的和非对价性的，对价性给付条件建立在权利义务相对等的原则上，如领取社会保险金的条件是参加保险并履行缴费义务，有助于塑造权利主体的社会责任感。非对价性给付条件并不要求履行相应义务，而只是对领受待遇的现实情形和状况加以规定，只要符合规定即可享受相应权益，如只要满足收入水平等条件即可得到社会救助，无需事先缴费，强调风险承担和获得权益的标准的一致性。有的项目既要求对价性的也要求非对价性的给付条件，如领取失业保险金的对价性给付条件是参加保险并履行缴费义务，非对价性给付条件是非自愿失业并积极寻找工作。
四、机构设置与资金运行：权利实施机制
以法律形式确认和规范权利的意义在于它在社会生活中的具体实施，义务主体真正地履行义务，权利主体现实地享有权利，将法定的权利义务变成人们社会生活的常规内容，形成现实的社会秩序。总体上看，社会保障现实权利的主体范围、内容水平直接体现于覆盖率及替代率等保障程度指标，不仅取决于一国社会保障制度的层次构成关系、权利义务配置关系及其反映的群体利益关系，而且与就业、人口、公共财政、卫生等政策密切关联。社会保障法功能和效应的发挥与释放需要强有力的制度和措施作保障，社会保障权从法定权利向现实权利转化需要合理的规范机制、合法的筹资机制、有力的监督机制、严格的管理机制、有效的运行机制和稳定的保障机制。
科学设置、高效运作的社会保障机构是权利实现的组织保障、义务履行的机构依托和程序运行的组织载体。我国虽然规定人力资源和社会保障部是社会保障的主管机构，但实质上仍是一种多部门交叉分管、条块分割、管办不分的分散管理体制，在实践中，各地社会保障机构的名称不同，各种社会保险基金的统筹层次不同，各省社会保险费的征收机关不同，亟待统一。从制度实施来看，关键是要优化社会保障管理机制，将组织管理、业务经办、基金运营等各项职能分立，分别由不同的机构分工负责。不同的职能性质是机构分立的基础，应由社会保障主管机构负责制定社会保障政策和组织实施，并对具体业务部门工作进行管理监督检查；社会保障费征收机构负责筹集社会保障基金；社会保障经办机构负责办理社会保障登记，确认公民享受社会保障待遇的资格，给付社会保障待遇，组织社会保障服务；社会保障基金运营机构专门负责社会保障基金投资运营。坚持政事分离，明确职责，建立起精干、协作、高效的社会保障管理网络，以最少的管理成本达到最大的社会效果。
权利实现程度和水平受制于经济发展水平，无论运用财政支付或基金方式，资金最终来源于劳动者创造的剩余价值，社会保障权利实现过程就是社会财富再分配过程。资金的筹集、管理、运营、支出等环节构成了权利实现的资金运行机制，其基本目标是确保社会保障基金安全，稳定和巩固权利实现的物质基础。社会保障资金的来源和筹集方式体现了各类主体的义务配置关系。社会保障项目可以分为缴费型的和非缴费型的项目，前者如社会保险，其中养老、医疗、失业保险由用人单位和劳动者共同缴费，工伤、生育保险由用人单位缴费，劳动者个人不缴费，后者如社会救助、社会福利、社会优抚，不需要受益人个人负担缴费义务，主要由政府财政负担。缴费型项目要求收支平衡和财务的可持续性，基金安全首先取决于费用的征缴。对于促进已覆盖人群的社会保障和促进待遇范围的努力中，无论是在发展中国家还是在发达国家，一个主要的政策关注点就是促进缴费制度的执行。(21)要确保社会保险费的按时足额征缴，依法制裁挪用社会保障基金的行为，依法管理和使用社会保险基金，在保证安全的前提下，按照规定投资运营实现保值增值。
五、权利保障：法律救济机制
社会保障权在实现过程中可能会发生国家、用人单位等义务主体不履行法定义务的情形或遭受第三人的侵害，此时权利主体应当有权获得法律保护和救济，使受损的法律权利及利益得以恢复。西方各国普遍将社会保障争议作为一种独立的争议形式，或通过立法建立专门法院，或授权普通法院设立社会保障法庭通过特殊程序救济社会保障权，逐步形成了较完善的社会保障争议的专门处理制度。(22)从各国的经验来看，社会保障争议的解决非常重视行政程序的作用，如德国实行诉讼前的复议制度，法国实行诉讼前的调解程序，有效地减轻了法院的负担。各国严格限制法官的任职资格，并吸收非职业法官参与审理，适用便捷、经济的程序，保证法庭的工作更加有效和公正。
我国还没有专门的社会保障争议处理机制，目前以发生争议的主体作为区分标准，分别按照劳动争议和行政争议的方式处理。但从性质上分析，社会保障争议不同于劳动争议和行政争议：劳动关系的内容在国家劳动基准法的指引下由劳动者与用人单位自由协商确定，而社会保险关系的权利义务划分、费率水平、待遇标准等内容经由国家立法强行规定，没有自由协商的余地；社会保障争议当事人的法律地位也不同于传统的行政法律关系，行政诉讼以具体行政行为的合法性为关注点，而社会保障职权设置及程序规定都应以社会保障权利为出发点，应依据其权利性质和争议的特殊性构建专门的争议解决机制。从运行效果分析，现行法对权利的救济是不完整的和有限的，从权能结构看抽象请求权的救济付之阙如，从项目内容看只有城镇居民的最低生活保障权益和劳动者的社会保险权益可以得到诉讼救济，在这有限的救济中涌现出许多司法疑难问题，如补缴社会保险费的案件属于劳动争议还是行政诉讼、判令补办社保手续的法院裁判有可能不能实际得到执行，其他如时效、法律法规规章之外的规范性文件的地位、行政诉讼审查的范围等一直以来都是争论的话题，这些问题虽然并非不能克服和解释，但已暴露出利用传统程序处理社会保障纠纷的局限性。
我们认为，应当秉承社会法理念，以社会保障权利性质的内在要求和实体价值取向为依据，以政府行政和司法机构为主导，赋予社会组织相应的职责，综合运用调解、仲裁、复议、诉讼等解决纠纷方式，在公法和私法调整方法融合的基础上，构建多主体参与、多渠道维权的权利保护网。司法救济是多元救济机制的核心和权利获得保障的最后一道防线，要逐步深化和推进司法体制改革：在诉讼程序上，可基于社会保障权所体现的社会利益，建立公益诉讼制度，但目前尚难实施；在法院组织上，可借鉴西方国家普遍实行的专门法院审判方式，先在人民法院试点设立专门的社会保障法庭，条件成熟时设立专门的社会法院；在法庭组成上，可在现有的人民陪审员制度的基础上进行改进，让相关领域的专业人员参与案件审理，弥补法官某些专业知识的缺乏；在证据规则上，可就举证责任配置、举证期限等建立特别规则并优先适用；在法律责任制度上，应加重对违法行为的行政责任、刑事责任追究，加强民事责任的补偿功能。
注释：
①程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社，1998年，第314页。
②［英］哈耶克：《自由秩序原理》(下)，邓正来译，三联书店，1997年，第54页。
③参见陈国刚：《贫困者的权利与国家的义务——公法视野中的福利权研究》，徐显明主编：《人权研究》(八)，山东人民出版社，2009年。
④郭曰君：《社会保障权研究》，上海世纪出版集团，2010年，第66、67页。
⑤［美］杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社，2001年，第37页。
⑥［美］史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯·R·桑斯坦：《权利的成本：为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社，2004年，第33、76页。
⑦T.H.Marshall,Sociology at the Cross-roads,London:Heinemann,1963.
⑧Frank I.Michelman,In Pursuit of Constitutional Welfare Rights:One View of Rawls' Theory of Justice,121 U.Pa.L.Rev.981,1973.
⑨Cad Wellman,Welfare Rights,Rowman and Littlefield,1982.
⑩中共中央编译局：《马克思恩格斯全集》(24)，人民出版社，1972年，第198页。
(11)中共中央编译局：《马克思恩格斯全集》(25)，人民出版社，1974年，第925页。
(12)中共中央编译局：《马克思恩格斯全集》(23)，人民出版社，1972年，第801页。
(13)转引自姜守明、耿亮：《西方社会保障制度概论》，科学出版社，2002年，第111页。
(14)参见和春雷主编：《社会保障制度的国际比较》，法律出版社，2000年，第29页。
(15)(17)［丹麦］Gosta Esping－Andersen：《福利资本主义的三个世界》，郑秉文译，法律出版社，2003年，第122、34、35页。
(16)中共中央编译局：《列宁全集》(17)，人民出版社，1959年，第448页。
(18)［美］马丁·费尔德斯坦：《反思社会保险》，《经济社会体制比较》2009年第4期。
(19)张姝：《论社会保障权及其司法救济》，《青海社会科学》2010年第5期。
(20)张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社，2001年，第52页。
(21)Roddy Mckinnon,Extending Coverage and Increasing Security,Developments and Trends in Social Security 2001-2004,Geneva:General Secretariat of the ISSA,2004.
(22)张姝：《对我国社会保障争议解决机制的理论反思——基于权利救济的考察》，《当代法学》2009年第6期。
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