从封闭到开放：企业组织市场化的劳动法诉求，本文主要内容关键词为：劳动法论文,组织论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1674-0602(2014)06-0100-09 一、问题的提出 如果市场是个“无意识的共同作业的大海”，则企业就是大海之中出现的“有意识的权力的小岛”①。企业在激烈的市场竞争中，为了追求利润而将劳动力等要素通过市场调配，在自己的所有下持续地组织化地进行活动，形成了合理化、效率化的“企业组织”。由此，该“企业组织”从经济合理性的观点出发，需要不断选择有效率的组织形态以及运营方式。同样，在企业管理监督下的企业组织成员的范围，也根据这样的观点加以决定。② 一般来说，企业组织形态与劳动市场的构造是密切相关的，作为对劳动关系进行法的研究的劳动法学，明晰企业组织中劳动关系与劳动市场的有机联系，以及提出最适合两者协调发展的各种法律制度是其重要的课题。但是，劳动法产生后的相当长的历史时期内，无论在理论上还是实践中，各国的劳动法学偏重于对个别劳动关系和集体劳动关系的研究和探讨，而对劳动市场的重视远远不够。即使在第二次世界大战以后，迅速发展完备的劳动法学对劳动市场也没有给予更多的关注，劳动关系基本上封闭于各个企业的内部，劳动市场的机能和作用发挥得极不充分。 20世纪后期，特别是进入21世纪以来，在激烈的市场竞争和经济国际化机制的催生下，各国的企业组织在构成形态上发生了较大变化，劳动关系呈现出多样的构成与发展，由于市场要素对劳动关系的渗入和作用，使劳动法学只在封闭的企业内加以运用已经变得不切实际，迫切需要对企业劳动关系的现状进行重新认识，树立企业组织与劳动市场有机联系的理念，丰富和完善劳动法学的相关理论。 基于上述问题意识，本文对既往劳动关系和劳动法学的封闭性进行分析，对企业组织变更中如何建立与劳动市场的有机联系进行阐述，提出与“企业社会”不同的企业与市场相联结的劳动法学的课题。 二、既往的劳动关系的问题点 纵观近现代劳动法的历史发展，既往的劳动关系存在的问题主要是劳动市场的重要机制未能有效发挥，其背景和原因概括起来有以下三个方面： 1.受到国际劳工组织(ILO)关于劳动市场的国家垄断政策的影响 从国际上来看，受国际劳工组织(ILO)关于劳动市场的国家垄断政策的影响，国家以对劳动市场的垄断为前提来制定实施劳动政策，结果导致了对劳动市场的抑制。比如在职业介绍方面，1919年ILO第2号公约规定职业介绍业由国家管理，1933年第34号公约以及1949年第96号公约提出原则上禁止收费职业介绍业，1948年第88号公约指出为实现完全雇用和为失业者提供雇用机会是国家管理的公共职业介绍所的职能等。 应该说，这些规定都是对当时尚未成熟的劳动市场进行整合的政策。由于当时信息和交通的落后，劳动者无法更多地了解劳动市场的就业信息，导致以中间盘剥为目的的恶劣的中介业得以蔓延，劳动者在交涉和决定劳动条件的过程中明显处于被动地位。在这种状况下，国家有必要强力抑制劳动市场的任意发展，不能通过市场进行劳动价格的决定，这也体现了ILO“劳动不是商品”的基本理念。另外，从职业介绍方面来看，“如果从劳动市场既有地域性又有很强的广域性，劳动权的保障是国家的责任和义务，劳动行政具有国家的统一性和专门性等特征去考虑的话，是应该维持职业介绍的国营化的”③。 在东欧社会主义国家解体之前，劳动法区分为社会主义国家的劳动法和资本主义国家的劳动法，我国因为属于前者，所以并不承认劳动法是市场经济社会的法。在当时的计划经济体制下，劳动法立法的重要性和紧迫性都很低，立法数量少、层次低，其有关立法目的的规定中更谈不上有“市场”等的字样。改革开放以后，我国对市场经济的认识不断深入，但就劳动法领域而言，还有许多基础理论问题没有得到解决，比如在对劳动法一些基本概念的认识和使用上，使用“国际劳工组织”而非“国际劳动组织”，使用“劳动力市场”而非“劳动市场”，使用“劳动合同”而非“劳动契约”，使用“劳动关系”而非“雇用关系”，使用“用人单位”而非“雇主”……这些过于强调“阶级性”的传统思维对市场经济下劳动法基础理论构建和对现实问题的厘清带来不少难题和困惑，这也从另一个侧面反映出我们对ILO“劳动不是商品”理念的认同与遵从。 1994年，我国颁布实施了第一部《劳动法》，这是在社会主义市场经济条件下建立劳动关系的重大法律发展，具有划时代的历史意义。但由于企业与劳动者在长期计划经济时代形成的劳动关系模式根深蒂固，法律主要调整企业内部劳动关系的特征十分明显，对外部劳动市场的适应和衔接远远不够。2008年实施的《劳动合同法》是对市场转型过程中劳动关系构成的新的探索，该法在制定和实施过程中都出现了很大争论。但从本质上来说，这些争论是劳动关系的企业封闭与市场开放之争，或者说是劳动关系从封闭向开放转型中的利益调整之争。 2.受到工会组织形式的影响 从国际上来看，工会的组成形式主要有两种：一种是在企业内部成立的工会，其工资等劳动条件只能根据集体劳动协议在企业内部规制，而不能通过外部劳动市场加以规制，这种工会组织模式主要以日本为代表；另一种是职业工会和行业工会，该形式在欧美较为普遍。其中职业工会作为在劳动市场对同一职业的劳动力的垄断组织，在规制劳动条件中发挥着重要作用。行业工会则通过行业的团体交涉来规制行业的最低劳动条件。劳动力在劳动市场被职业工会和行业工会所垄断，而不像其他商品那样成为禁止垄断的对象，可见“劳动不是商品”的原则在多个侧面都会得到体现。 由于我国的国情和历史原因，工会是自上而下的以单位、企业为基础形成的“准行政组织”。工会不能在劳动市场对劳动条件进行规制，同样的职业在不同的企业也不能形成统一的劳动条件，在实行市场经济以后，造成了企业内部劳动市场与外部劳动市场的脱节与分断。 企业与职工的沟通，一般是通过劳动组织进行的，因此有必要从全体职工的利益出发，建立完善企业与职工代表的直接对话制度，并由工会行使这种对话职能。但我国的企业工会并不像欧洲国家的工会那样是企业外的组织，不能对外部劳动市场进行规制，只是理论上存在作为职工代表组织的机能，它不是作为与企业对抗的团体，而是作为构成企业的一部分的组织来发挥其机能。因此，虽然目前在国内群体性劳动争议频发的背景下，学术界兴起了对集体劳动关系的研究热潮，力图通过工会团体力量与企业进行集体协商，以此来提高劳动者的工资等劳动条件，纾缓并解决劳资矛盾，但是必须清醒认识到，从法律上确认企业工会的职工代表职能，在企业层面通过劳资自治形成集体劳动关系和有弹性的劳动条件规制，还需要一个相当漫长的过程。 3.受到典型劳动者和垄断行业优势地位的影响 各个国家的劳动法，都主要以保护标准劳动关系下全日制劳动者为前提加以建立的，我国亦不例外。但由于历史原因以及市场化程度不够，我国企业由国家承担的给付更明显地强调对典型劳动者的适用，享受企业的优厚劳动条件的典型劳动者与适用通过劳动市场形成其他劳动条件的非典型劳动者之间的差别很大。同时，《劳动合同法》要求用人单位与劳动者必须签订书面劳动合同，并课以严格的违法责任，而在承认企业用工自主权的同时，又设定了企业对劳动者严格的解雇程序和解雇要件，导致企业从降低成本等方面考虑，对典型劳动者的雇用采取更为慎重的态度，在保证一定骨干劳动力的前提下，大量使用非典型用工，劳务派遣的“井喷”就是一个佐证。在这种劳动关系多元化背景下，随着非典型劳动的发展，当非典型劳动者与典型劳动者从事同样工作而不能获得同样劳动条件和报酬时，原有的企业内部规制就与外部劳动市场规制产生了不均衡，这种差别对待的结果限制了外部劳动市场机制的发挥，反过来也使企业内部对典型劳动者的优厚劳动条件的保障难以维系。 此外，在市场经济发展尚不成熟时期，我国垄断行业与非垄断行业的劳动者，在劳动条件和薪资待遇等方面的差别也很大，这种差别表明，企业通过行业优势、资源优势等的垄断地位，在没有充分市场竞争条件下决定的劳动条件，仍然是企业组织内部的、封闭的、自主的、经不起市场最终检验的行为，这不仅对劳动关系的有序构建带来影响，也对劳动市场的机制形成带来阻碍，甚至成为劳动者社会身份甚至社会地位的等级化与特权化的标签。 三、劳动法学的基本立场 (一)对“市民法”的修正与实质化 工业化社会的经济活动，是由以劳动关系为前提的雇用加以支撑的。产业革命以后，在就业人口中以工资收入为生存手段的“工资劳动者”的比例急速上升。近代资本主义国家的市民法，是在打破封建身份制度的基础上，通过废除绝对权力主义对自由的束缚而产生的，保护私有权、契约自由和过失责任被称为市民法的三大原则。但是随着社会的发展，市民法的三大原则在现代社会被不断修正。在近代市民法的原则下，劳动者与雇主的关系只不过是对等的私人间契约关系的一种，该契约关系是当事人之间的自由合意。 在资本主义发展的初期阶段，大量的劳动力从农村流向城市，成为熟练的劳动者，为了生存而被迫出卖自己的劳动力。在劳动力过剩的市场，劳动者的交涉能力处于弱势，为了生存，即使劳动条件低下、劳动环境恶劣也不得不同意雇主的苛刻条件而建立表面平等而实质上不平等的劳动契约关系。而一旦达成这样的“合意”，作为市民法上对等交易的结果，其效力被认可，结果导致劳动者处于缺乏保护的境地。特别是妇女和儿童被残酷使用以及他们受到严重的健康损害成为资本主义各国普遍存在的问题。 无视劳动者与雇主在交涉能力上的差距而机械地贯彻契约自由的原则，其产生的弊病和不当性被逐渐认识以后，各国为了保护劳动者而对契约自由原则进行了部分修正。比如，为了在市场交涉中对劳动者一侧的弱势地位进行修正，法律保障劳动者通过组建工会，进行有关工资等劳动条件的集体谈判，甚至可以采取罢工等集体行动，这是对个人主义的契约自由的修正。特别是对罢工的认识发生了重大转变，由于罢工导致劳动者没有按照劳动契约履行劳动义务，以及由于罢工影响了企业生产经营秩序，这在传统的法律体系下要被追究民事和刑事责任，而随着对集体行动权加以保障的认识深入，为了保障劳动关系当事人的平等地位，使契约自由从空洞化转向实质化，对罢工者在法律上规定了权利保障条款和刑事、民事上的免责条款。④ 可见现代社会的劳动关系在适用市民法时，由于劳资间社会、经济地位不平等，产生了许多社会、劳动问题。为此新产生的社会、劳动立法是对市民法的修正，或者说是消除了在劳动领域实现市民法原理的障碍和弊病，是市民法基本原理的实质化。在这种私法公法化的过程中，产生了社会法这个第三法域。先进的工业国家，通过建立劳动者团体(工会)与雇主对抗，为确保最低限度的劳动条件进行立法介入，对解雇规制、劳动保险制度、社会保障制度等的实施进行积极参与，由此形成了劳动法学的理论基础。 而在我国，由于长期实施计划经济体制，忽视了市场对劳动力配置和在供需调整中的作用，国家对企业和劳动者进行统一僵化管理，无论是产品的生产和销售，还是职工的定员和工资，都由国家包办，企业只对国家负责，不对市场负责，而劳动者干好干坏一个样，职业技能和培训形同虚设，劳动力的自由流动受到限制，这种“大锅饭”和“铁饭碗”体制严重抑制了企业和劳动者双方的积极性和创造性，造成企业人浮于事、效率低下。可见，我国的劳动立法并没有像发达国家那样具有从私法中孕育发展的环境和土壤。随着市场经济的发展，企业在自主经营、自负盈亏的过程中，要求拥有用工自主权，要求与各个职工建立适应市场的多元的劳动关系，要求建立利益最大化的弹性的、灵活的企业组织形式；而劳动者则愈加关注自由择业与流动、职业教育与培训、与绩效挂钩的工资增长机制和实现自身价值的发展空间等权利。这些都要求在劳动立法中摆脱国家过度干预的惯性思维，增加劳资双方的契约意识和自治理念。因此，我国劳动立法的发展路径，与发达国家私法公法化不同，更多地体现出了公法私法化的特征。 (二)“劳动不是商品”理论的束缚与突破 从国际上来看，现行劳动法的基本理念和体系，是经过长期摸索和实践而发展起来的，这在市场经济发达国家基本上是相同的。与ILO“劳动不是商品”的宣言一样，各国的劳动法学也都主张为确保人权与社会的合理性，不能进行使人格分离来买卖劳动服务的交易，并对此进行了严格的劳动市场规制。但如上所述，即使是发达国家，在第一次世界大战结束以后的很长时期，劳动法学在研究企业劳动关系时，并未充分注意到与劳动市场的有机联系，或者可以认为，至少在理论上仍然受到“劳动不是商品”理论的束缚。这一方面是由于当时受到以苏联为代表的社会主义思想和政策的较大影响，另一方面与中央集权国家的官僚体制实行战时国家统治不无关系。 传统的劳动法学与“劳动不是商品”的ILO的立场相一致，给劳动市场的发展带来了许多困惑，也使得劳动法学无法从企业组织内部生成对劳动市场制度的改革机能。而随着经济全球化的发展，企业面临的国际竞争压力越来越大，企业组织与市场经济的联系越来越紧密，世界各国对传统劳动法学的改革呼声越来越强烈，劳动市场机能的有效发挥成为重要而紧迫的课题。 为了突破理论束缚，国内外学者对“劳动不是商品”进行了更为全面、科学的阐述。日本著名劳动法学者马渡淳一郎教授认为：《凡尔赛和约》第13编第427条揭示了“禁止把劳动仅仅看成是商品或商业用物品”的ILO的指导原则，《凡尔赛和约》使用“仅仅”的用词，并未全面否定劳动的商品性。另外《费城宣言》也提出“劳动不是商品”是ILO的基本原则，虽然没有使用“仅仅”一词，但应该理解为含有“仅仅”的意思。马渡淳一郎教授从市场经济的发展着眼，进一步指出，“在经济学上如果劳动不是商品的话，就不会有租赁劳动和雇用，因此如今这一原则应看成是既承认劳动者的人的尊严，同时又不直接否定收费职业介绍所的存在”⑤。 我们不能将“劳动不是商品”简单理解为“劳动完全不具备商品的性质”，从逻辑关系上来分析，应该理解为具有这种性质。但由于与一般商品不同，由于雇用体制与劳动者的生活和人身权利密切相关，所以不能像对物的商品的交易那样等同对待，不能任其在流通机制中任意发展。同时，劳动力的供给也不能仅限于国营市场，否则社会将变得非常不自由和没有效率，伴随服务经济化社会的发展，必须通过各种途径和形态保障劳动力自由供给和流通，使劳动者的职业选择自由等劳动权利得以实现。 在这样的社会背景下，ILO在20世纪末的相关立法，特别是1997年第181号《关于民间职业介绍所公约》，承认了民营中介服务机构的存在，突破了国家垄断劳动市场的理论禁区，由此促进了各国劳动法的改革和发展，劳动市场在经历长期的压制和阻碍后，迎来了崭新发展的时代，而这又反过来促进了劳动立法和企业组织的积极变革。 (三)我国劳动法学理论的基础构建与困境 我国真正意义上的劳动法学理论的建立和发展，应该说是与市场经济的建立和发展相生相伴的。虽然路径不同(国外是私法公法化的过程而我国是公法私法化的过程)，但国内学者也认同劳动法学作为一门独立的学科，属于社会法学的范畴；认同劳动法学是为了改变劳动者相对于用人单位的弱势地位而进行的国家公权力的调整介入；认同这种弱势地位是由劳动关系的特殊性质——隶属性决定的。⑥这些认识与市场经济国家对劳动法学的认识基本相同。从这一角度来看，我国劳动法学的基础理论建构重视了市场经济的要素，其意义和价值是不言而喻的。 但《劳动法》制定实施之初，由于受长期计划经济的影响，企业在转制过程中面临诸多难题，如失业与下岗问题等，需要通过劳动政策进行过渡性调整。近年来，特别是在《劳动合同法》颁布实施后，国内劳动市场处在迅速转型和蓬勃发展时期，劳动法所致力调整的劳动关系出现了复杂化、多样化的态势，非典型劳动的增加，劳动者维权意识的觉醒，企业市场化、效率化的追求，劳动用工和社会保险等历史遗留问题与现实问题的交织，使劳资矛盾凸显，大规模的群体性劳动争议时有发生。在这种社会背景下，政府和工会部门仍然更多的从维护社会稳定的意识和责任出发，充当解决劳资争议的“灭火队”，客观上使劳资自治和市场机制的理论构建受到极大的现实困扰。 同时，不能否认的是，与国内许多其他法学领域的研究相比，劳动法学的研究存在起步晚、起点低、理论基础薄弱、方法落后、路径选择犹豫、学科体系构建不科学、国外经验借鉴不够等等不足。总之，在劳动领域我们更多看到的是，实践快速先行，政策缓慢跟进，理论疲于应对，立法严重滞后的局面，这种状况至今不但未能有效转变，甚至还有加剧之势。 在这种矛盾和困惑中，我们开始审视劳动法理论的发展路径，在公法私法化的过程中，我们先天的解决问题的经验是公权利的介入，当出现困难和问题的时候，我们首先怀疑市场化是否过急、过快、过头，容易回归通过公权利加以规制的惯常思路。 四、企业组织的构成基础与劳动市场的机能发挥 在国际劳动法的改革发展的浪潮中，我国的劳动关系也在发生迅速转变，企业在适应市场的深入发展和增加国际竞争力的过程中，其劳动关系必然显现多元化、复杂化的倾向。企业为了降低成本，极力减少全日制劳动者的用工，甚至对必要的人才也不像以前那样由企业内部培养产生，而是通过劳动市场进行调配，企业中典型的全日制劳动者占职工总数的比率明显下降，非典型劳动如派遣、外包、委托等劳动用工形式迅速发展。 一种情况是，这些非典型劳动者从从事辅助、临时、简单劳动发展到与典型劳动者从事别无二致的劳动，从边缘劳动力的位置到成为企业组织的不可缺少的构成要素，使非典型劳动者与典型劳动者的同工不同酬等问题凸现。从外部劳动市场调配的劳动者回归到企业组织原来的自我封闭世界，其劳动关系作为内部问题考虑和处理，在这种情况下，企业必须对应职工多样的劳动形态，制定适当的待遇平衡的人事制度，劳动法学需要明确如何对此予以法律政策的支持和保障。 另一种情况是，在利用企业外部调配的劳动力时，明确区分自己的职工(原有的内部的典型劳动者)和外来职工(通过劳动市场调配的派遣工、租赁工、外包工、临时工等)，设定阻碍以保持两者之间的差别，甚至苛刻地对待外来劳动者，人为地扩大其与典型劳动者的差别。企业如何以开放的心态面对外部劳动市场，特别是市场竞争极不充分的垄断行业如何包容多样劳动形态的劳动者，是劳动法学不能回避的课题。 问题还在于企业在利用外部劳动市场的劳动力时，如果从事的不是本企业的工作，或者变相地在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施，这是否构成合法行为?⑦或者说企业为了降低成本而借用外部劳动力在何种条件下方为合法?在不符合《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等有关派遣规定时，可否利用人才租赁、外包等形式?派遣、人才租赁、外包等劳动关系在理论和实践中又有哪些区分和判断标准⑧等，这些都需要在理论上作出明确回答。 企业根据需要通过劳动市场调配劳动力，只是对以前国家垄断劳动市场原则的改变，民营企业在劳动市场中的地位和作用开始显现。但是我国劳动市场还不十分完备，劳动市场的国家垄断还未消除。为了保证市场机能的发挥，必须制定确保公正性的法律规则，并根据实际情况不断加以调整。 由于历史原因和体制原因，我国外部劳动市场并不是企业主要的劳动力调配的场所，为保证其发挥有效机能的条件环境也不完备，市场的完善已经成为当前的重要课题。在完善我国劳动市场的过程中，需要注意以下两个方面的问题： 一是需要重视企业组织的构成基础以及克服从封闭到开放的阻碍。 在许多市场经济发达国家，比如美国，因为奉行解雇自由(employment at will)原则，所以内部劳动市场与外部劳动市场的壁垒不像我国这样坚厚，内部劳动市场的劳动条件受外部影响的可能性很大。正因如此，企业与劳动市场之间的流动成本较小。而在我国，企业中的一员如果具备了职工身份，其享受的利益就会很大，特别对优质企业和垄断企业来说更是如此。比如工资等劳动条件因企业不同而差别很大，退休金、养老金等与工作年限、工作职务有很大关联，很多企业还有优厚的奖金、补贴和福利待遇，社会保险以及购房贷款等融资的获得对典型劳动者也更为有利，因此，企业与劳动市场之间的流动成本较高。在这样的条件和背景下，法律对企业解雇劳动者进行了严格规制。 在德国、法国等欧洲国家，也存在对解雇的立法规制，但其劳动市场状况与我国明显不同。他们根据产业劳动协约来规制劳动条件，所以存在同工同酬得以成立的社会基础。其结果，企业间的劳动条件的差距不大，职工地位的获得所带来的利益也相对较少，这与我国的企业是明显不同的。上个世纪70年代后期开始，欧洲国家不断寻求解决失业等问题的对策，在劳动市场的完善中积累了许多成功的经验。 在日本，以前根据终身雇用制、年功工资制、企业工会这三位一体构成的传统模式，给日本劳动市场带来了长期稳定。企业更注重培养员工的忠诚心、责任感和与企业一体化的意识，劳动力的素质也通过企业内部的教育培训来进行，对外部劳动市场依附较少，企业与劳动市场的有机联系常被忽略。在严格的市场规制中，劳动市场的官僚体制以及对市场中介的民营服务业的限制发展，使日本劳动市场丧失了活力。面对国际经济一体化和企业国际竞争的压力，要求企业组织从封闭走向开放的呼声不断高涨，日本的终身雇用制开始发生动摇。伴随市场经济发展起来的劳动法的领域，在调整个别劳动关系的“个别劳动法”和调整集体劳动关系的“集体劳动法”两个领域的基础上，又发展出了“劳动市场法”这个第三领域。⑨从90年代开始，劳动市场法制的改革不断推进，劳动市场的机能得到了释放和强化。 从我国来看，企业过去长期承担的社会机能还没有完全剥离出去，比如依然承担着维护社会稳定的政治上的责任，等等。职工被认为是企业共同体的一员，如果被解雇，不仅仅是终止了劳动关系，更重要的是被剥夺了作为企业组织中一名成员的地位。企业组织的构成不单是劳动关系的形态，还以劳动者对组织的从属形态为典型特征。以“企业社会”为前提构造的企业组织在向劳动市场开放和流动中，其壁垒的突破是不可能一蹴而就的。 二是需要重视在劳动关系多样化的现实中构建富有弹性的劳动市场。 传统劳动法认为，在劳动市场中，劳动者在与企业的交涉中处于弱势地位，因此需要法律允许建立并通过工会进行集体谈判以增加劳动者的交涉能力，需要法律规制最低工资标准、最长劳动时间等保障劳动者的基本的最低限度的权利。我国现阶段仍然大量存在的低端劳动者，他们交涉能力不足，不能自主形成“职业劳动市场”，劳动市场制度必须以他们为前提和重点加以构建。 同时，劳动关系的多样化，其形成原因也是多种多样的，现实中与企业具有对等交涉能力的劳动者不在少数。许多高端人才愿意从事非典型的劳动形态，他们容易形成属于自己的“职业劳动市场”，比如医生劳动市场、教授劳动市场、演员劳动市场等。对这具备交涉力的劳动者来说，要防止对其劳动条件的形成和人才的流动进行人为阻碍。 需要注意的是，在弹性的劳动市场的构建中，随着劳动关系的多样化，企业组织的成员范围也要加以重新确认，过去那种依“劳动者”与“非劳动者”的两分法来判断对劳动关系法律的统一适用，已经无法适应劳动市场的发展，在“劳动者”与“非劳动者”之间的就业人员，比如我国广泛存在的家政工人、环卫工人、出租车司机、保险等推销员、送货员(送奶工、送报工、快递员等)，应该依据使用从属性的强弱比照劳动法规进行适当保护。比如日本学者提出确保人身安全、人格自由与平等、职业教育培训和能力开发等，无论就业者的劳动关系的形态，都应该全面适用劳动法律；集体谈判、个体争议的解决制度以及签订契约的规则等可以适用自营业者；解约规则、确保工资支付、社会保险等规则可以适用劳动者与自营业者之间的劳务提供者。⑩法国学者提出的“四个同心圆”理论也值得借鉴，该理论将社会权利从同心圆外侧至内侧依次区分为普遍的权利、无偿就业者的权利、有偿就业者的权利以及从属就业者的权利四个层次，分别制定法律政策加以保护。(11) 今后，随着“职业劳动市场”的发展，内部劳动市场与外部劳动市场之间的壁垒会逐渐消除(当然这个过程会相当漫长)。当前更为重要和紧迫的是，要牢固树立企业组织与劳动市场有机联系的理念，采取各种法律政策促进企业组织的市场化和劳动力的自由流动，允许企业根据市场需求在多元的劳动关系下合理配置各类形态的劳动者，建立非典型劳动者保障机制，促进民营职业介绍机构的发展，建立和有效发挥行业性、地区性工会组织的作用，通过外部劳动市场的职业培训提高劳动者的职业素质和技能，强化对垄断行业的市场调节机制等等，如果在理念上出现摇摆和动摇，在实践中企业组织与劳动市场的联系路径和衔接机制不顺畅，要打破内部劳动市场与外部劳动市场之间的壁垒就只能是一句空话。而在相对封闭的企业内部劳动市场，无论通过个别劳动关系还是集体劳动关系的调整来解决劳资矛盾，都可能成为头痛医头脚痛医脚的庸方，无助于问题的实质解决。 注释： ①Ronald H.Coase：《企業·市場·法》，宮沢健一、後藤晃、藤垣芳文译，東洋経済新報社1992年版，第41页。 ②参见島田陽一：《日本における労働市場企業組織の変容と労働法の課題》，《季刊労働法》2004年秋季，总第206号，第2页、第3页。 ③马渡淳一郎：《劳动市场法的改革》，田思路译，清华大学出版社2007年版，第5页。 ④其他方面还包括：劳动时间、工资等劳动条件最低标准的设定以及雇主对劳动法的遵守等，这是对当事人自由决定契约内容的市民法原则的修订；雇主没有合理的理由，不能拒绝录用和解雇劳动者，禁止差别对待和强制劳动，这也是对契约自由原则的修正，以及为了维持失业者的生活而设立的失业保险制度，也是为了防止由市民法的基本原理导致的不公正的危险的发生；鉴于劳动灾害事故发生时，劳动者向雇主索赔极为困难，于是产生了无过失责任的劳动灾害补偿制度，另外还实行劳动灾害保险制度，这些都是对市民法过失责任主义原则的修正；公共职业介绍、职业培训等是对市民法自我责任原则的修正。 ⑤马渡淳一郎：《劳动市场法的改革》，田思路译，第73页。 ⑥参见贾俊玲主编：《劳动法与社会保障法》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第26页、第29页；王全兴：《劳动法》(第3版)，法律出版社2008年版，第26-30页；董保华：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第9-12页；常凯主编：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第11页；林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2009年版，第14页、第15页；黎建飞：《劳动与社会保障法教程》(第2版)，中国人民大学出版社2010年版，第9-11页、第15页、第40页等。 ⑦《劳动合同法》第67条规定了“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”，这是关于人员所属性的规定，而对工作内容的所属性未加规定。另外该法第66条虽然规定了“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但该法以及实施细则中对“一般”以及与之相对应的“特殊”情形未加以说明，对何为“临时性、辅助性、替代性”也未加解释，导致在实践中理解的不同和运用的混乱。 ⑧关于“派遣”、“人才租赁”、“外包”等相关概念的区分，参见田思路：《“派遣”与“外包”转换的轨迹——日本制造业直面“2009年问题”》，《社会法评论》(第4卷)，中国人民大学出版社2010年版，第47-56页。 ⑨参见马渡淳一郎：《劳动市场法的改革》，田思路译，中文版序。 ⑩参见田思路、贾秀芬：《契约劳动的研究——日本的理论与实践》，法律出版社2008年版，第105页。 (11)参见田思路、贾秀芬：《契约劳动的研究——日本的理论与实践》，第105页。标签：劳动关系论文; 企业工会论文; 市场经济地位论文; 立法原则论文; 组织保障论文; 形态理论论文; 社会问题论文; 市场经济论文; 法律论文;