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中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2010)02-0160-04
自体法(proper law)理论，已在涉外合同冲突规则领域取得支配地位，在涉外侵权领域也已经有相当的影响力，但不当得利①冲突法领域却尚未得到广泛的认同。从学者Dicey和Morris提出的“不当得利债务自体法”，到学者Panagopoulos的“不当因素自体法”，不当得利自体法理论的内涵也处在变化发展之中。
一、“不当得利债务自体法”：Dicey和Morris经典论述之述评
英国国际私法学者Dicey和Morris在其经典著作《戴西和莫里斯论冲突法》中，率先提出“不当得利债务自体法”理论，在英美冲突法学界有相当的影响。Dicey和Morris认为，“返还因他人损失而获利的债务，由该债务自体法(proper law of the obligation)支配。”如何确定不当得利债务自体法呢？Dicey和Morris认为，“如果该债务的产生与合同有关，那么，其自体法即为该合同的准据法；如果它的产生与不动产（土地）的交易有关，那么，其自体法即为不动产所在国法；如果它是在其他情况下产生的，其自体法即为该利益产生地国的法律。”[1]
（一）原因合同关系准据法主义
Dicey和Morris主张，如果不当得利基于合同产生，那么是否存在返还的义务以及返还范围等方面的问题，都是“由合同自体法支配，或者由合同如果有效订立，即为合同自体法的法律支配。”[1]
有学者就此提出质疑：首先，合同之债是约定之债，不当得利是法定之债，两者性质迥异，虽有因果关系却彼此独立；而且因果关系的事实，并不能改变不当得利的法定性质，Dicey和Morris的主张有损不当得利返还问题的独立性。似乎没人主张，合同当事人之间发生的侵权之诉，不适用侵权的冲突规则而受合同准据法的支配[2]。
其次，英格兰法与苏格兰法，都将合同无效产生的不当得利返还请求权，识别为返还法(law of restitution)上的问题，而非合同法的内容；尤其是英国《1990年合同法律适用法(Contract Applicable Law Act)》第2条第2款明确反对《罗马公约》第10条第1款第(e)项将合同无效产生的责任识别为合同问题的做法[2]。
再者，这里还有一个概念障碍(conceptual difficulty)问题，即当合同被宣告无效时，效果相当于合同自始不存在，于是，合同中的法律选择条款当然也视为自始不存在。既然在法律上合同自始不存在，那么在逻辑上，合同与合同的法律选择条款与之后当事人之间的债权债务就没有任何关系。于是，问题就产生了：无效合同里的法律选择条款究竟有何效力？原因关系准据法即合同的自体法还能否根据当事人的明示选择来确定呢[3]?
最后，合同之债的准据法选择，本身也有很多国别差异性和不确定性，“合同冲突规则也有国别差异，而不同国家对相同连结点的理解也可能有区别。再加上无原因关系的不当得利，即无原因法律关系准据法可言。所以，尽管因瑕疵合同而生之不当得利，可能可以适用此项冲突规则，但就整体不当得利之问题而论，此项原则仍非适宜。”[4]
尽管有上述不同意见，但是Dicey和Morris的“合同准据法主义”，还是得到了多数学者的支持，也有司法判例加以肯定。其合理性有四个方面。
首先，不当得利与合同、侵权等其他债的发生原因关系甚密，经常出现责任竟合的现象。例如，基于合同无效而产生的不当得利，究竟应该属于受合同准据法支配的合同事项，还是属于不当得利之债，学界就有严重的意见分歧②。民法上不当得利之债产生于“无法律上的原因”，而非笼统的某个概括的理由。实体法上的这个“非统一说”，决定了不当得利制度“所扮演的角色，仅仅协助其他制度达到法律终极目标的辅助者角色；其适用范围，仅以其他法律所未规定，或补充其他救济制度之不当为限……不当得利返还请求权不仅不是法律实现具体个案之正义或衡平之万灵丹，也无意以后起之秀之态势，掠取其他更源远流长之制度之适用范围；而是定位在比较逊色之角色，补充其他规范之不足；承认其仅从事其他制度本身以外之制度外损益调整，则自可将因债权之法律关系而生之部分，划归其他选法规则之适用范围。”[5]因此，援用原因合同关系准据法，并不会削弱不当得利制度在民法体系中的独立性，反而是对其独立性和补充性地位的良好表达。
其次，“无效之观念，并不足以单纯确认为不发生效力。换言之，即无法律上之存在，其不正常之‘事实’，不得不采取适应其情况之措施，而其较适当之管辖法律，应为否认当事人所欲达成之效力的法律”[6]。因此在逻辑上，支配不当得利返还义务的应是使合同无效的法律；尽管合同并未实际存在，但是决定合同不存在所生之法律责任的，并非是事实上不存在的合同，而是使该合同不存在的法律[7]。换言之，合同准据法是使合同无效、进而产生不当得利的根本原因，因而与不当得利有着最密切的联系。这一点在Baring Bros Co.Ltd.诉Cunninghame District Council案中也得到支持。案件的大致情况如下：Baring Bros Co.Ltd.是一家银行，它与Cunninghame District Council签订了一份贷款合同。双方在合同中明示约定选择英格兰法律。后来发现Cunninghame乃越权缔约，合同遂自始无效。在苏格兰法庭的诉讼中，Baring主张应适用英格兰法律作为返还之诉的准据法，而Cunninghame则主张适用苏格兰法。出现分歧的关键在于根据苏格兰法该诉讼已过时效，而基于英格兰法律仍然有效。法官Lord Penrose认为，英国法是该返还之诉的准据法，但并非当事方在合同中的选择条款使之当然地成为本案准据法。Lord Penrose认为此案应指定英格兰法律作为准据法，是因为他认为英格兰法律与本案争议的返还之诉请求权有着最密切与最真实的联系，因为当事方选择英格兰法律的行为默视表达了其愿意由英格兰法律来支配他们之间因合同产生的一切关系，自然也包括由合同产生的返还之诉请求权；而且适用英格兰法律也符合特征履行说，即英国的当事方Baring Bros的履行体现了原合同关系的特征[3]。
第三，当事方签订合同时，他们并不真正希望区分合同问题与合同无效产生的不当得利返还问题。合同当事方期待合同准据法不仅支配像合同条款诸如此类的问题，而且也支配合同无效时与合同项下利益有关的诉讼。当事方这样的期待并无不妥。既然意思自治已为人们所接受，那么将双方协议选择的准据法的支配范围，扩大至由合同导致的其他法律关系，亦无伤大雅[8]。而且，不当得利的冲突立法援引合同准据法，这是冲突立法层面的问题，民法层面上不当得利的法定性质并不会因此而削弱。
最后，换个角度而言，如果合同无效引起的不当得利之债，不是由合同准据法支配；那么就可能产生这样的矛盾：合同准据法认为合同无效，由此产生了不当得利问题；但是不当得利的准据法却有可能认为合同并非无效，得利存在合法依据[9]。
（二）不动产所在国法主义与得利地法主义
Dicey和Morris则用Batthynay诉Walford一案来论证与个人土地所有权有关的利益返还问题，应由土地所在地法支配。案情大致如下：原告是奥地利某块土地的继承人，他起诉被继承人财产的遗嘱执行人，理由是土地遭受的损耗。根据奥地利法，相关土地附有委托遗赠，占有人即遗嘱执行人有义务在交还时保持土地接手时的状态。上诉法庭将原告的诉讼请求识别为不当得利，而非侵权。法庭适用了土地坐落的奥地利法[1]。
Dicey和Morris的主张也受到一些质疑。甚至有学者认为，没有证据能表明奥地利法律是作为“土地所在地法”适用的。虽然本案中奥地利是土地所在地，但同时也是损害发生地和委托遗赠行为发生地。实际上，本案与英国的唯一联系，仅仅是因被继承人的遗嘱曾经在英国认证，而由此遗嘱执行人也是英国人。Batthynay诉Walford案的判决并不能支持Dicey和Morris的主张[2]。
但是，更多学者支持了Dicey和Morris的观点[10]。“因物之添附而生之不当得利返还问题，……盖在此等案例中，物权关系之准据法，才是决定是否因添附而获不当得利之法律，故原则上应以物之所在地法调整损益之变动”[11]。
这条冲突规则可以防止因将案件识别为物权问题或者是不当得利返还问题引起的判决结果的不一致，故值得借鉴。但是，从物权冲突规范的角度来看，“物之所在地法”的适用已经不再区分不动产与动产了。所以，并非只有与不动产有关的不当得利，方才适用物之所在地法。
此外，Dicey与Morris主张，“如果它是在其他情况下产生的，其自体法即为该利益产生地国的法律”。换言之，得利地法规则仅起到补充适用之作用(a residual role)，这得到许多学者的支持[10]。但也有学者主张利益产生地法是不当得利返还问题法律冲突的一般(seneral)规则[12]。大陆法系国家早期立法都采不当得利地法为一般规则。
二、“不当因素自体法”：自体法理论的新发展
英国法层面上来说，Dicey和Morris提出的不当得利“债务”自体法似乎欠妥，因为英国返还法(restitution law)所给予的救济，既可以是类似大陆法系物权法上的财产救济(proprietary remedies)，也可以是债务返还(restitutionary obligation)。“债务自体法”的提法显然不够准确。因此，当代国际私法学者Panagopoulos提出了“不当因素自体法”之主张(the proper law of the unjust factor)，认为不当得利问题应由不当因素产生(arose)地法或者与不当因素有着最密切(closest)与最真实联系(most real connection)的法律来支配。Panagopoulos认为，误解发生地法、胁迫行为实施地法、约因履行地法、“无权处分”行为实施地法等都可以是“不当因素自体法”[2]。
Panagopoulos是基于侵权与不当得利的对照来提出上述观点的。由于侵权之债几乎必然地(almost invariably)或者至少在一般情况下(at least generally)适用侵权行为地法(a statutory lex loci delicti)，这表明在侵权法上侵权行为实施地较原因发生地或者损害后果发生地更为重要。“侵权”行为地法不认为构成侵权行为的，行为人在法律上就没有责任。而不当得利与侵权同属法定之债，所以类似的，如果根据诉称的不当起因地法(where the unjust factor arose)，不需要科以返还责任，原告就无权从被告处收回利益。可见，不当因素居于不当得利之诉之核心地位，对“不当”的定义则体现了不当得利返还之诉的原因和制度价值。而得利(enrichment)和因果关系(at the expense of)仅仅起到完成不当得利事件的作用[2]。
尽管有相当判决与Panagopoulos的理论相左，更有学者从英国法角度质疑Panagopoulos上述观点的合理性和可行性[13]，但“不当因素自体法”理论不落前人之窠臼，立足于不当因素产生地，把握住了整个不当得利制度的核心，因此获得了许多学者的赞同[9]。
三、“不当得利自体法”之立法借鉴意义：以传统冲突规范连结点的软化为背景
我国至今尚未对涉外不当得利之债的法律适用问题作出专门规定。国内的国际私法教材普遍认为应适用不当得利发生地法。全国人大常委会委员长会议起草的《中华人民共和国民法（草案）》第55条也规定：“不当得利，适用不当得利发生地法律。”
以不当得利地作为唯一连结因素的冲突规范，属于传统冲突规范的范畴。受萨维尼“法律关系本座说”的影响，传统冲突规范一般只选择代表连结对象“本座”的一个连结点，以此来追求法律适用的一致性与稳定性。但由于个案案情纷繁复杂，同一类法律关系在不同案件中必然存在差别，所以诸如以不当得利地作为唯一连结因素的传统冲突规范，无法适应具体案情的复杂多变，其选择结果也就不可避免地带上了僵固机械的烙印。再加上各国对不当得利地的认识不一，不当得利发生地法主义的结果就更加偏离“法律适用与判决结果一致性”的目标了。所以，以不当得利发生地为唯一连结点的双边冲突规范，并非理想的立法例。而从立法沿革来看，这种冲突规则只是早期的立法主流。当前，虽仍有一些国家固守此种立法例，但已日渐式微；更多国家则借修法之机吸收其他连结点来弥补单纯不当得利地法主义之不足。而英美法系学者则开始倡导不当得利自体法，并强调由法官根据案件的具体情况来完成准据法的选择，来代替“不当得利发生地法”这个传统的系属公式。
当然，“不当得利自体法”理论，留于法官极度的自由裁量空间，这与大陆法系的法律文化格格不入。像中国这样的成文法国家，将整个法律选择问题留由法院解决，似非绝对可取。同时，“自体法”提法易呈“公式化”之趋势而缺乏真正的建设性与可操作性。因此，总体而言，“自体法”对于我国的价值仍然是理论性大于实用性的，因而不宜直接采用作为不当得利冲突规范。
但尽管如此，“不当得利自体法”理论中所包含的原因合同连结点、不动产所在地、不当因素产生地等连结点，却对我国不当得利冲突立法有着积极的借鉴意义。首先，如前所述，将产生于合同撤销的不当得利，诸如基于欺诈、胁迫、重大误解等原因的财产返还问题，适用原因合同关系准据法，即支配原因合同关系效力的法律，不仅与不当得利制度的地位相吻合，而且也避免了因识别结果不同而造成的准据法差异。其次，鉴于物之所在地法已不再局限于不动产，故与物权有关的涉外不当得利之债，无论动产还是不动产，均适用物之所在地法，也是合理的。再者，如何理解“不当得利发生地”？笔者认为，将“不当得利发生地”理解为Panagopoulos主张的“不当因素产生地”最有说服力。如前所述，整个不当得利制度的核心是得利原因之不正当。因此，不当得利问题的准据法，应该是将得利评价为“不当”的法律。换言之，不当得利问题应由与“得利原因之不正当性”之产生事实有密切联系的法律支配。相对于利益获得地和损害发生地而言，“不当因素产生地”体现了上述要求，因而相对更为合理。
收稿日期：2009-09-02
注释：
①英美法系称“不当得利”为返还法(Restitution Law)。关于不当得利在两大法系的沿革与现状，可参见金彭年：《国际私法上的不当得利冲突规则研究》，《法学家》2005年第2期。
②有的学者主张基于合同无效而产生的不当得利属于合同问题："In claims for restitution of benefits conferred under an ineffective contract,the question whether the contract is valid is a 'contractual' issue to be governed by the proper law of the contract."George Panagopoulos:Restitution in Private International Law,Hart Publishing Ltd,Oxford 2000,pp.146-147.