论邻接权制度的正当性基础——兼论“信息网络传播者权”的虚无，本文主要内容关键词为：传播者论文,信息网络论文,虚无论文,正当性论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
邻接权是著作权利体系中的重要一部分，但邻接权的合理性源头，则往往被遮蔽于纷繁的表象背后。本文尝试对这一问题作出理论上的澄清，并基于这种理论分析，对实践中易于混淆的两个著作权法问题进行分析和解答。
一、理论分析：邻接权制度的逻辑起点
（一）著作权：以客体为逻辑起点的制度
知识产权理论一般认为，著作权是作品的创作者对自己的智力劳动成果的“表达形式”(Form)所享有的权利①——著作权制度保护的其实并非作为“思想内容”的智力劳动成果本身，而是智力劳动成果的外在形式。也就是说，当相同的思想内容被用不同的形式表达出来的时候，创造出这些不同形式的人，各自都对这些“形式”享有无瑕疵的著作权。例如，两位学者都观察到一个相同生物学现象，各自针对这个现象撰写了论文，尽管这两个作品在思想内容上可能完全一致，但他们仍然对自己的作品享有著作权。正是因为著作权的这种“形式主义”特征，使其区别于同样因为创造性智力活动而形成特别权利的专利制度。
作品的这种形式主义特征，也使作者以外的其他人有可能对其进行再加工。从逻辑上讲，加工行为可以被分为两类：一是完全没有改变原作的表达形式，而只是改变了固定这种表达形式的载体；二是在加工的过程中，产生了不同于原作的新的表达形式，甚至产生了新的思想内容。前者如将摄影作品的载体从胶片转变为“0”、“1”组成的数码序列；后者如古人“僧推月下门”改为“僧敲月下门”的典故——虽一字之差，但其中的意境（即思想）却已大不相同。理论上讲，后者产生了新的作品，即所谓“演绎作品”(derivative work)②。
从上面对一般作品和演绎作品的分析可以发现，当人们讨论有关“著作权”的问题的时候，其逻辑出发点是法律关系的客体——作品。也就是说，在有关著作权的问题上，法官和律师们的思路是这样的：首先判断一个事物是否属于著作权法上的“作品”，如果答案是肯定的，那么再寻找这个作品的创造者——作者——如无相反证据，在作品上署名的人被推定为作者，而如果作品上没有署名，或者存在相反证据，那么再根据证据寻找作品的真正创造者或者约定的权利拥有者（在委托作品的情形下）。如果实在无法找到作者，在中国著作权法律体系中，由“原件的所有人行使除署名权以外的著作权”③。
（二）邻接权：以主体为逻辑起点的制度
如上所述，著作权制度是为了承认作者们的智力创造而存在的——即使是演绎作品，也是因为其演绎的过程中存在着独特的创造（包括表达形式上的创新和思想内容上的发展），才受到著作权法的保护。稍微仔细分析就可以发现，各国知识产权法中规定的邻接权人，大多属于上述第一种加工工作的行为人④，他们之所以不能成为演绎作品的著作权人，正是因为他们的行为属于“没有创造的行为”——否则他们就属于演绎作品的著作权人了！如果按照著作权制度理论，继续沿着从客体出发的思路来观察邻接权制度，就会发现立法中对邻接权的保护相当地“不讲逻辑”——凭什么要让这些“没有创造”的主体也享有权利呢？
本文认为，邻接权制度的合理性来源于逻辑出发点的转换——只有将分析的逻辑出发点从法律关系的客体转移到主体，邻接权才有了存在的基础。在过往的研究中，肇始于洛克、发展于马克思的劳动价值理论被一些学者作为知识产权得以存在的基础⑤。也有学者证明，如果仅仅使用这种理论作为知识产权制度的理论源头，将面临种种缺陷⑥。不过，如果在注意到逻辑出发点变化的前提下，这一理论便可以被运用于对邻接权的合理解释：无论是否具有创造性，作品的加工者在加工过程中投入了新的劳动，则在保护作者权利的同时，仍然有必要保护那些对作品传播作出贡献的人。用通俗的语言解释，那就是不管做了什么，只要做了，就有赢得尊重和获取报酬的理由。
当然，仅仅依据劳动价值理论仍然不能圆满地解释邻接权的合理性。之所以一些作品的传播者获得了法定的邻接权，而另一些传播者（如口述作品的转述者、提供Blog服务的网络服务商）却没有获得，这还在于特定社会政治经济结构中各种加工者在博弈中的力量对比。从各国关于邻接权的立法实践看，一些专门从事“没有创造的行为”的主体（最典型的是广播电视服务提供者）渐渐获得了法律的安抚，主要是基于他们所掌握的常人难以拥有的传播手段和资源。但无论如何，当我们将分析邻接权的逻辑出发点从作为客体的作品转变为作为主体的行为人的时候，上述“凭什么”的问题便有了可供回答的空间：不是凭“智力创造”，而是凭行为人参与了作品的传播——作品的价值在于被人们所获取，一旦某类传播者具备了足够地影响（甚至控制）这种价值的实现过程的力量，他便获得了谋求专门的法定权利的条件。
同样地，一旦我们理解了邻接权的逻辑出发点与著作权截然不同，就可以通过理性主义的分析路径（而非历史或文化解释）去回答“为什么不同法律语境下邻接权概念会有不同境遇”的问题了。大陆法系不是站在作品的角度，而是站在作者的角度来保护权利，因此邻接权也就更多地成为大陆法系的概念——它在德国被称作“有关权”、在法国被称作“邻接权”、在日本被称为“著作邻接权”、在意大利被称为“相联系之权”。在最早产生现代版权制度的英国，由于始终将作品(copyrightable work)作为制度的核心，所以长期不区分版权与邻接权，而总是试图将邻接权人的行为解释为具有创造性的行为⑦。
二、实践探讨：两个易于混淆的问题
明确了邻接权制度与著作权制度的不同逻辑起点，我们就可以循着它们各自不同的分析路径，对相关实践问题作出更为清楚的回答。本文试图循着这一思路，对近年来实践中两个极易混淆的问题作出澄清。
（一）原作品的著作权人不能成为邻接权主体
在国内的著述中，原作品的著作权人是否可以成为邻接权的主体，这一问题似乎被人们所忽视。举例而言，某甲自己创作了歌曲，然后在公众场合进行演唱，并用数码摄像机将演唱过程拍摄下来，然后上载到自己的个人网站；某乙未经其许可，拷贝该数码影像文件并大规模地进行发行。那么，此案中某甲的哪些权利被侵害、这些权利中是否包括“表演者权”和“录音录像制作者权”等邻接权，也许答案并非一致。本文认为，在上述情事下，某甲并不能成为表演者权的主体。
首先，我们从定义入手分析。《著作权法实施条例》规定“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”，“录音制作者，是指录音制品的首次制作人；录像制作者，是指录像制品的首次制作人。”这两个定义显然受到了中国至今还未加入的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（罗马公约）的影响。罗马公约第三条作了如下定义：“表演者”是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员；“录音制品”是指任何对表演的声音和其他声音的专门录音；“录音制品制作者”是指首次将表演的声音或其他声音录制下来的自然人或法人。此外，在1996年《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（我国已于2006年12月29日以全国人大常委会立法的形式决定加入）中，对表演者有与上述罗马条约基本相同的表述，但对录音制作者则表述为：对首次将表演的声音、或其他声音、或声音表现物录制下来提出动议并负有责任的自然人或法人。显然，国内法和国际条约都没有直接说明某甲能否成为自己的作品的“邻接权人”。
其次，某甲的表演行为其实是在行使其著作权中的“表演”权能。《著作权法》第十条规定“表演权”即公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。某甲将自己创作的歌曲在公开场合进行演唱并通过信息网络公开播送自己对该作品的表演，完全符合这一描述。如前所述，邻接权制度的出现是现实利益平衡的结果。表演者权的产生也来源于大量以演出为职业的人的利益需求——他们需要独立于作品权利人之外，单独地主张自己的人身和财产权利。而对于作者自己进行表演的情形，无论是人身利益还是财产利益，则都已经为著作权制度完整覆盖，没有必要再专门地进行特殊规定。
再者，必须区分“表演作品”和“演绎作品”的关系。不可否认，表演过程中表演者的确会有自己的创造，但表演者权之所以是一种邻接权而非著作权，就是因为其区别于著作权的创作本质。表演者享有利益不是基于对作品的改变或者演绎，而恰恰是基于独立于作者的表演者在对作品的真实再现中所付出的劳动。否则，表演者权和《著作权法》中规定的“口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品”的著作权，将无从分别。罗马公约第一条就开宗明义地表明“本公约给予之保护将不更改也决不影响文学和艺术作品的版权保护。因此，本公约的条款不得作妨碍此种保护的解释。”实际上已经说明了保护邻接权的原因和范围。
有论者认为：“当表演者表演自己创作的作品时对其创作的作品，他享有当然的表演权；对其演出又享有表演者权。”这一观点似是而非⑧。无论作者是否对自己的作品进行表演，他都享有表演权。表演权作为著作权的一项权能，其行使方式有积极的形式和消极的形式两种，也就是说，和复制权等其它著作权的权能一样，作者可以自己表演，也可以许可他人表演，甚至可以既不自己表演，也不许可他人表演——这些都是表演权的行使方式。因此，并非作者在表演了自己的作品的时候才享有表演权，也并非作者对自己作品进行表演就是放弃了其对作品的其它人身和财产权利，所以不存在“由于表演权仅仅为著作权中的财产权，其保护可能对表演者人身权的保护不利”的问题⑨。更为关键的是，邻接权之所以称为“邻接权”或“有关权”，就是因为其权利的逻辑起点在于主体而非客体。作为传播者的邻接权人，主张权利的依据并非其对作品的创造性劳动而是其在传播中的地位。申言之，邻接权人实际上是在意定或者法定许可的条件下，表演或者录制他人的作品进而在这种表演或者录制等行为中，产生了自己的相对独立的利益——如果自己表演自己的作品，那就不存在“邻接”的问题了。
据此，本文认为，某甲既不能成为“表演者权”的主体，也不能成为“录音录像制作者权”的主体。在著作权的权能谱系中，“复制权”和“摄制权”完全囊括了某甲将自己的演唱拍摄下来的行为。某乙侵犯的，就是某甲的著作权，而非邻接权。
综上，原作品的作者是不可能对自己的作品享有邻接权的。创设邻接权制度就是为了平衡作者与传播者之间的关系，而“著作权人对自己的作品也享有邻接权”的主张，不但令这种平衡失去了意义，而且还必然导致两套截然不同的逻辑间产生不必要的矛盾。
（二）不存在“信息网络传播者权”
随着信息网络的发展，有论者提出应当在立法中确立一种“信息网络传播者权”，并认为这种主要属于网络内容服务提供者(ICP)的权利包括“专有传播权和复制权”、“特殊作品的数字化权”、“针对特殊利用的使用的征收权”、“对网页设计、数据库及多媒体作品的专有权”等⑩。2001年《著作权法》第三十七条和第四十一条中增加了“通过信息网络传播”的表述，似乎也成为了这一重要论据。本文认为，在澄清了上述邻接权的理论出发点之后，我们不但可以断定现行中国法律中不存在“信息网络传播者权”，而且还应该反对在将来的立法中将“信息网络传播者”确定为一种新的邻接权人。
首先，关于信息网络传播权的概念。中国著作权法中的“信息网络传播权”是1996年《世界知识产权组织版权条约》订立背景下的产物。《著作权法》第十条第一款第（十二）项将其定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”而正是因为其在立法中所处的位置，决定了我国著作权法中的“信息网络传播权”仅属于著作权人的权利。对照《著作权法》第三十七条第（六）项和第四十一条提及的表演者和录音录像制作者“许可他人通过信息网络向公众传播”表演或者录音录像制品的权利。但这两个条款不但没有与第十条一样，将相关权利定义为“信息网络传播权”，而且也没有任何准用第十条的迹象。究其本意，《著作权法》规定的邻接权人“通过信息网络向公众传播”的权利并非“信息网络传播权”(11)。从这个角度看，信息网络传播权是著作权的诸种权能之一，其出发点仍然是作为法律关系的客体——著作权人基于其对作品的创造性智力劳动，有权决定在信息网络上(1)自己直接传播，(2)许可他人传播，以及(3)不许可任何人传播其作品。基于前文关于原作品作者不能成为邻接权人的相同论述，在第(1)、(3)两种情形下，不存在邻接权的问题；而在第(2)种情形下，由于现行法律并没有规定特定的“信息网络传播者权”，所以也只涉及许可合同的法律关系——被许可人是基于合同获得的相对权，而不是法定的绝对权利。
其次，如前所述，只有当作品的传播者具备了足够地影响（甚至控制）这种作品价值实现的力量，才有通过立法主张获得某种法定的新型邻接权。但是，互联网之所以发展迅猛，正是因为其大幅度地降低了作品的传播成本。信息网络与传统媒介不同之处在于，信息网络上的每一位信息接受者同时也可以简单地成为信息的生产者和传播者。一切信息网络技术的目的，都是为了使每个人能更快、更方便、更安全和更自由地传输和接受信息，使创作者更容易成为传播者（而不需要再如纸张时代一样，通过许可的方式，让别人帮助自己传播），进而在整体上节约社会交易成本，增进社会福利。其结果，必然是纸张时代的“出版业”乃至“唱片业”的逐渐消亡。如果不采用通用的技术，固然可以有“特殊”，但这种特殊是不可能得到以平等和通用为特征的信息网络时代的认可的。所谓的“信息网络传播者”不可能再像纸张时代的出版者、模拟信号时代的录音录像制作者和广播电视时代的电台、电视台一样，拥有对作品传播足够大的控制力量，也就不可能、也不应该在立法中为他们建立起专门的邻接权制度。
再者，即使我们不质疑《信息网络传播权条例》在立法学上的问题(12)，而承认表演者和录音录像制作者拥有广义上的信息网络传播权，那也只是既有的邻接权人的一种权利，而非所谓“信息网络传播者权”。论者之所以提出“信息网络传播者权”的观点，很可能是受我国《著作权法》第三十五条中“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计”规定的影响。但是，只要我们运用前述“著作权与邻接权的不同逻辑出发点”的理论对这一条款进行分析，就可以发现，这一条文实际上是对“版式设计”这种特定“表达”属于“作品”的一个确认和强调，这一权利仍然属于著作权范畴。而表演者和录音录像制作者“通过信息网络”对其表演或录音录像制品的权利，则是该两类邻接权人的邻接权行使方式。换言之，获得“通过信息网络传播”表演或者录音录像制品的决定权的前提，在于行为人本身已经是表演者或者录音录像制作者，并不会衍生出任何一种新的邻接权人。
三、结语
从录音制品开始，邻接权的重大发展总是伴随着新技术的来临而发生，也很容易遮蔽人们对邻接权制度的认识——常常有论者仅将新技术和新经济形态的发展趋势作为考虑新的邻接权的要素，而忽略了邻接权与著作权之间的本质区别。在制度设计的过程中，如果盲目地规定本无必要规定的“新权利类型”，或者赋予权利人本无必要的权利，就有可能在制度层面形成与经济基础的要求不相适应的因素而影响产业健康发展。
本文中，著作权人不可能成为邻接权主体的结论，以及“信息网络传播者权”无必要的观点，不仅源自实证法基础上的条文分析，也立基于邻接权制度的产生和存在的根本原因。进一步廓清邻接权与著作权不同的逻辑出发点，我们就有可能在辨析既有制度的同时，为新的法律规则设置合乎理性的轨道。
注释：
①［德］M·雷炳德：《著作权法》(Urheberrecht)，张恩民译，法律出版社2005年版，第114页。
②但我们必须认识到，上述对加工行为的分类是相当抽象的。在具体的现实中，一个行为究竟是否对原作品产生了演绎，则是一个十分复杂的问题。“表达的载体的改变”与“表达的改变”，本就并非泾渭分明。例如，在拍摄一个雕塑作品的时候，摄影者可能在角度的选择、光线的控制、聚焦点的确定等方面，加入了自己的劳动。再如，在将文学艺术作品数字化的过程中，编辑者可能会根据特定的方式和归类标准来安排其数据库，等等。
③《中华人民共和国著作权法实施条例》第十三条，这种规定在非数字化时代是可以指导实践的，但在数字时代则面临相当大的困境，由于本文主要探讨邻接权问题，故不再展开。
④在中国，邻接权包括“表演者权”（第三十七条）、“录音录像制作者权”（第四十一条）和“电台、电视台播放者权”（第四十四条）。至于“出版者权”则因为2001年对《著作权法》的修订而不再成为一种绝对权——修订前无论如何都享有专有出版权，合同只能决定这一权利的期限；而修订后则必须是合同中约定了才拥有专有出版的权利；修订后的《著作权法》增加的第三十五条，则属于对特定类型的作品著作权的肯定，不属于邻接权的范畴，下文将详述此问题。
⑤参见易继明：“评财产权劳动学说”，载于《法学研究》2000年第3期。
⑥李扬：“再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷”，载于《现代法学》2004年第1期。
⑦英国1987版权法草案及英国版权委员会的评论中认为：“一切对邻接权的保护与对版权的保护都不应当有任何区别。”也就是说：作者创作一部作品，表演者表演这部作品或录制者将这部作品或对这部作品的表演录制下来，这些都属于“创作过程”，这些创作过程没有什么本质的区别，在版权保护上应一视同仁。英国1988年5版权法明文确认了这种观点。参见陈月红：“版权还是邻接权——关于MTV的性质问题讨论”，载于《重庆工学院学报》2005年第7期。
⑧林烨：“表演者权片论——关于表演、表演者、表演作品相关的几个特殊问题”，载于《广西政法管理干部学院学报》2004年第5期。
⑨同上注。
⑩刘华，王海燕：“论信息网络传播者权——一种新的邻接权的确立”，载于《电子知识产权》2002年第12期。
(11)当然，表演者和录音录像制作者的上述权利与著作权人根据第十条而拥有的“信息网络传播权”在实际应用中可能有相似之处，所以在学术讨论中也可以将它们命名为“邻接权人的信息网络传播权”。而如果这种命名为《著作权法》所认可，则此二类邻接权人的“信息网络传播权”当然也可以与著作权人的信息网络传播权共同形成一个大的“信息网络传播权”概念——这正是2006年7月1日起实施的《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》中采用的方式——有学者称其为“广义的信息网络传播权”，参见乔生：“我国信息网络传播权与传统著作权之比较”，载于《政法论坛》2004年第2期。
(12)如果从立法学的角度深究就会发现，由于《著作权法》中对“信息网络传播权”法律含义的表述仅规定于第十条中，而《著作权法》第五十八条作为委任性规范，并没有授权国务院制定“通过信息网络向公众传播的权利”的规定，而是制定“信息网络传播权”的规定，所以，作为行政法规的《信息网络传播权保护条例》将表演者和录音录像制作者的权利也进行规范，并且重新定义“信息网络传播权”，实际上属于越权立法。