保证期间的本体论批判，本文主要内容关键词为：本体论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
保证期间，我国担保法律制度中一个理论上最富争议、实践中最为棘手的问题，“这一看似简单实则扑朔迷离的制度，不断地考验着我们的思辨能力，其中争议之处着实不少。”[1]而至今所有关于保证期间的争论，无论是从保证期间概念的界定、法律性质的分析、期间的起止计算，还是从立法文本到司法解释的规定，保证期间几乎成了从立法者到司法者再到学者所遇到的最为迷惘的问题之一。立法者前后不一致的文本表述、司法者无从适用的困惑、学者各取所需的理论研究，不但没能形成和谐统一的“合唱”，反而成“蛙声一片”的“各唱”。获悉保证期间研究的人都有这样的一个感受：凡是有关保证期间的著述，无不充斥着著者论证自己的观点正确，而指责别人的错误。保证期间成了一个看不清楚的迷雾。
要穿越迷雾，把问题看清楚，只有拨云见日，沉浸于问题本身才能获得足够多的视角，才能揭示问题背后的真相。笔者无意对保证期间进行“热饭热炒”(这个问题本身已经很烫手了)，而是想用批判的眼光，深入问题背后，对这个带来如许麻烦的保证期间做一个透视，以期抛砖引玉，求教于同仁。
一、作为法学研究方法的本体论批判
(一)哲学中的本体及本体论阐释
毫无疑问，本体是一个哲学概念。对本体论研究者来说，首先遭遇的问题就是界定本体的概念。所谓本体，在西方哲学史上，按照通常的理解就是世界的本原、本质；用形而上学的表达就是关于世界的终极存在。从这个概念可以看出，本体是关于世界的根本属性或质的规定性，它不是某种具体的存在形式，而是超越了具体存在形式的存在本身，按亚里士多德的理解，本体就是“作为存在的存在”[2]。本体概念的提出，是西方哲人追求变化背后的恒常性的结果。古希腊人几乎是怀着对变化的恐惧和敌视开始哲学思索的：构成变化世界的本原是什么？本原如何变成多样的事物？多样的事物又如何变成本原？公元前6世纪古希腊第一个哲学派别——米利都学派的代表人物之一的阿那克西曼德用“无限”第一次给世界一个形而上学的解释，继之而起的埃利亚学派最伟大的人物巴门尼德用“存在”给后世留下了永恒的话题。“存在”是“是之所是”与“在之所在”的同一，它的超验性和恒常性相映成趣，共同表达着对流变的厌恶[3]。于是，本体成了形而上学哲学中一个最为重要的概念，也成了两千五百多年来西方哲学绕不开的话题。在西方圣哲柏拉图看来，变化是现象，不变的是本原，是本质。于是，本质与现象成了人们认知世界的两把钥匙。
本体论，就是研究本体或存在的理论。按照本体论的集大成者康德的理解，本体是超越感觉、超越经验、超越现象的认识对象，是独立于一切经验、不为经验所证明的具有普遍性和必然性的自在之物。因此，在康德看来，本体是无法认识的，能认识的只能是世界的现象，这就限制了理性认识的范围[4]。康德的不可知本体论不符合辩证唯物主义的观点。辩证唯物主义认为，一切存在，包括事物本质或本原的存在都是可以认知的。因此，在哲学中，本体论是一种世界观，是关于对世界本原的揭示，回答客观世界最初的表象。
(二)作为研究方法的法学本体论
作为一种法学研究方法，本体论研究的思维方式仍然遵循哲学本体论的基本原则：追寻事物的恒常性；同时，它也有自己的个性，法学本体论研究的不是揭示客观物质世界的本原，而是把所要研究的法律问题对象化、客体化，当成一个相对独立于意识的概念，解决客体对象化的法律概念如何产生、其存在的属性如何、人的认识如何理解和把握等问题。
我国著名法理学家张文显先生在评论法学中的本体及本体论概念时认为：“任何一门科学的出发点都是其研究对象的本体性质或问题。法的本体就是法的存在及其本质、关系、规律和内在联系。关于这些问题的理论研究就是法的本体论。法的本体论具体涉及法的本质，法的基本特征，法的构成要素、结构和体系，法的渊源、形式和效力，作为法的核心内容的权利和义务的逻辑展开等重大内容。”[5]葛洪义先生认为，法的本体论是指关于法律现象究竟是什么的学说和观点[6]。可见，权威学者对法学本体(论)的认识其实是“借用”了哲学本体(论)的概念，给人的印象是：法学的本体就是法学中存在的一些重要的法律概念；本体论是就研究这些重要概念的方法论。法学本体研究不仅仅如此。事实上，它还可以对任何一个可客体化的概念作本体论分析，其遵循的原则就是：把所研究的概念看成一个相对独立于意识的客体化的事物，进而对其存在形式、存在方式和存在属性作形而上学的分析。尽管法学中的本体与哲学中的本体并不完全一致，但在探索事物的不变性，追求一致性和整体性上却是共同的。
(三)法学本体论的思维特点
法学本体论研究有两个重要特点：第一，法学本体研究适用法的静态概念。在黑格尔那里，概念是思想的规定性，而思想是关于事物的规定性，因此，概念是思想关于事物的规定性[7]。法学概念，也遵循黑格尔这一界定。因为，任何法律既是一种规则体系，同时也是思想体系。作为规则体系，是从形而下的角度认识法律的；作为思想体系，是从形而上的角度理解法律的。规则是可以基于经验的判断、现实的需要，因而是具体的、可感知的；对法律而言，规则体现着法制。思想是基于价值的追求、纯粹的推演，因而是抽象的、只能靠感悟；任何规则都必须承载着一定的法理，寄托着一定的道德关切和一定的信仰；对法律而言，思想体现着法意。任何法制的成长、运作，都伴随着法意的支撑。缺少法意的法制只能沦落为技巧和权势，成为某种单纯的工具。法制和法意都根植于人生活的世界，法律之道即是生活之道，分别表述着生活的规则性和意义性，法制即生活的规则，法意即生活的意义。所以，法律概念也维系着黑格尔的“思存统一性”，即“哲学的最高目的就在于确认思想与经验的一致，并达到自觉的理性与存在于事物中的理性和解，亦即达到理性与现实的和解。”[8]法律概念也是思想关于事物——人世生活的规定性。
法学中的概念大致可以分为两类：一类概念反映的是法的运动，如法的起源和发展、法的运行(包括法的制定、实施等)等，这类概念一般被认为是法的动态概念；另一类概念反映的是法的静止，如法的体系、法的要素、法律行为、法律关系、法的渊源、法的效力、法律责任等，这类概念一般被认为是法的静态概念。当然，根据辩证法的原理，事物的运动是绝对的，静止是相对的。以上关于法律概念的静态分类中，多少也会涉及变动的因素，如法律关系、法律行为等。本体论只研究静态概念或者虽有变动但在很长时间里其内涵具有相当的稳定性的概念。从这个意义上讲，有关“法的价值”(如正义、秩序、自由、效率、人权)这类有着千古源流的概念也完全可以进行本体论研究。之所以静态概念可以采用本体研究，其原因就在于该类概念可客体化，适合规范分析。
第二，法学本体论研究本质上是形而上学研究。在哲学史上，形而上学的概念源自亚里士多德一部著作名称，其拉丁文为metaphysica，本意为“物理学之后”，由古希腊罗得岛的安德罗尼柯把亚里士多德专讲事物本质、神、灵魂和意志自由等经验以外的著作编排而来。形而上学从13世纪开始被作为哲学名词使用，意指研究超验的东西(神、灵魂和自由意志等)的学问；它曾被用作哲学的别名，其意指建立一个观念体系以对实在的性质作出判断[9]。后一用法被传承了下来。随着科学技术和现代生活的发展，形而上学正被人们所遗忘。在当今学术界，人们受实证主义思维方式的影响，关注更多的是具体哲学问题的研究，少有人提及形而上学，即使提到它，也多是在批评、否定的意义上。然而，康德却严正警告说：“人类精神一劳永逸地放弃形而上学研究，这是一种因噎废食的办法，这种办法是不能采取的。”[10]形而上学的根本特征是以思维(概念)规定感性(事物)，在概念中确认哲学所追求的“最高原因的基本原理”。这种“基本原理”可以使人类经验中各种各样的事物得到统一性的解释，或者可以被理解为某种普遍本质的各种具体表现，从而使思维实现其把握和解释世界的“全体自由性”[7]。尽管形而上学被所谓地“终结”了，后形而上学目前甚嚣尘上，但只要人类还是以“人的形象”出现，还未获得像神那样超越时间和能力的限制，形而上学就永远不会被“人”遗忘，因为人类在现代科技的羽翼下赶走了甚至打倒了神的权威，这既是进步又是堕落。对权威的服从与敬仰，像基因一样根植于我们的灵魂，别看后现代主义喊得那样凶，其实也不过是想树立“没有权威的权威”。那些反对形而上学的人或者某种意识形态，其实还是在以“形而上学”的概念在反对形而上学，没有跳出也跳不出形而上学的窠臼。
从这个意义上讲，本体论与形而上学有着异曲同工之妙：本体论所追求的本原或本质解释与形而上学所追求的“最高原因”高度一致。正如孙正聿先生深刻地指出：“哲学的本体论，是一种追本溯源式的意向性追求，是一种理论思维的无穷无尽的指向性，是一种指向无限性的终极关怀；哲学本体论追求的生活价值在于，人类总是悬设某种基于现实而又超越现实的理想目标，否定自己的现实存在，把现实变成更加理想的现实；哲学本体论追求的真实意义就在于，它引导人类在理想与现实、终极的指向性与历史的确定性之间，既永远保持一种必要的张力，又不断打破这种微妙的平衡，从而使人类在自己的全部生活中保持生机勃勃的求真意识、向善意识和审美意识，永远敞开自我批判和自我超越的空间。在这个意义上，哲学就是本体论，就是本体论的自我批判，也就是思想的前提批判。”[7]
正是有着如此理想的精神追求，人类的法律才有了进步之可能，永远有无尽之动力。法学本体论把法律概念客体化，分析该概念的规则和意义，努力构建一个可被我们所理解的有意义的社会秩序，恰如著名美国学者丹尼尔·贝尔所说：“每个社会都想要建立一套人们靠之能将自己与世界联系起来的意义系统。”[11]法律是人们将自己与世界联系起来的重要组成部分之一，因为本体论的形而上学法律观以构建法律概念的最高体系为圭臬：真正有意义的法律是一种超验或抽象的正义准则，一种超越人类所制定的规则之上的更高的法律体系。近代以来的私法发展业已证明：以德国民法为代表的大陆法系民法法典化运动所形成的依靠法律概念的形式理性思维获得了深远的影响，成为后继国家(包括我国)法典化绕不过的抉择。德国民法用自然科学的研究方法，使得民法变成了一个高度技术化的人工产品，承载意义的同时表现出了高超的技巧性，在立法和理论上建立了一套崭新的法律制度。尹田先生在评价德国民法的这种思维方式时指出：“他们把概念与概念联结，形成规范。然后把规范与规范按照一定的逻辑结构，协调平衡地、一层一层地按照不同位阶搭建起来，构成一个体系。这就是德国法的基本操作方式。”[12]对此，台湾学者黄茂荣认为，法律概念的位阶性是法律体系化的逻辑基础[13]。这是一种典型的形而上学思维方式，也是本体论探寻的方式，深深根植于饱受理性思维浸润的德国古典哲学之中。私法变成了一个具有独立自洽性的存在之物，依靠逻辑严密推演、概念精确界定就可以完成人们预定目的的形式理性。私法尚且如此，其他法律概莫能外。
(四)批判的涵义
本体论批判就是运用本体论的方法，对既有的概念进行证成或证伪分析。“批判”在《新编现代汉语词典》的解释有三：一是“对错误的想法、言论或行为经过思考后加以否定，并给予评判”；二是“批评”；三是“有区别地对待正确与错误、有用和无用的事情或思想”。不言而喻，本文采用的是第一个含义。
对保证期间所进行的本体论批判，其前提就是把“保证期间”当成一个可客观化的纯粹概念，遵循本体论中的概念统一假设。作为一种具体表现形式的存在，保证期间是什么？其怎样存在？其存在的属性如何？这些都是本体论批判的对象。
二、保证期间概念的形成与演变
保证期间，作为一个正式的法律术语，是在《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中确立的。
在此之前，与这个概念相似或相近的表达主要有“保证期限”、“保证责任期限”。1988年的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。”这是最早关于保证期限的法律解释术语。1994年的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《保证规定》)用了多个条文来规范保证责任期限，规定了保证责任期限在保证合同中以约定和法定两种形式存在，保证责任期限与主合同效力、变更的关系，以及保证责任期限与被保证人破产的关系，等等。这是我国《担保法》实施前有关保证期间最为权威的规定。
然而，无论是“保证期限”还是“保证责任期限”，上述两部司法解释都没有界定各自所用概念的含义。《担保法》虽首次采用了保证期间的概念，但仍未界定该概念。倒是在《担保法》实施一个多月后，《最高人民法院对安徽省高级人民法院关于借款担保合同纠纷请示问题的答复》中对“保证责任期限”进行了界定：“保证责任的期限是指依法律的规定或当事人的约定，保证人只在一定的期限内承担保证责任。”最高人民法院对“保证责任期限”所作的权威界定，直接地影响着甚至决定了后来所有关于保证期间的界定思维方式。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)沿袭了《担保法》中的保证期间概念，但却在文字上改变了对保证期间中断的表述。正是因为《担保法解释》与《担保法》规定之间的矛盾冲突，加之未对保证期间这个重要的法律概念界定，导致法院无所适从，学界也争论不休。
三、保证期间概念的批判
以上对保证期间大致进行了立法和司法解释的文本简述，从中我们可以发现以下三个问题：
(一)立法的嬗变：从保证期限到保证期间
在早先的法律里，我国立法者没有采用“保证期间”而是使用了“保证期限”的文字表达。由于找不到有关从“保证期限”到“保证期间”转变的立法资料，无法还原当时立法情形，所以只能追问的是：“保证期限”与“保证期间”虽一字之差，但是不是同一概念？换个角度，这个问题可以置换为“期限”与“期间”到底是什么关系？
“期限”在《新编现代汉语词典》中的解释为“限定某段时间或所限时间的最后界线”，“期间”的解释为“某个时期”，而“时期”的解释为“具有一定特征的某一段时间”。毫无疑问“某段时间”就是“某一段时间”的省语，而“某一段时间”就是“某个时期”，“某个时期”就是“期间”的意思。所以，“期间”就是“某段时间”的意思，描述的是一个时间长度，也可称为时段。“所限时间的最后界线”，描述的是某一个时间点，可称为时点。可见，期限是期间的上位概念，期限包括期间和时点，前者是一段时间，后者是一个时间点。
民法是关于人性的法律，人之存在首先就表现为时间性。时间既是人生之组成部分，同时也是人生之参照系。由于时间的不可逆性(一维性)，不以人的意志为转移，因而时间是一项重要的法律事件。通常认为，民法上的时间大致有三种类型：期限、期间、期日。期限一般都在民法总论部分，有两个地方要提到它：一个是把期限作为影响法律行为效力的附款之一[14]，附款即“法律行为人限制特定行为效力的条款”[15]，此处的期限通常被称为附期限，与附条件一起构成了法律行为效力的组成部分；另一个是把期限作为影响民事权利义务存在和消灭的时间规定性(属于民法中的时间问题)，本文的期限是从这个意义上理解的。因此，期限是民事权利义务产生、变更和终止的时间，分期日和期间[16]。期日，是具有法律上不可分割性的某一时刻，是时间的静态表现形式；期间是时间所经历的一段时间，是时间的动态表现形式。可见，民法中的时间概念与《新编现代汉语词典》所用的时间概念几乎一致，唯一不同的是：民法中不用“时点”概念而用“期日”概念。
以此来考察保证期限和保证期间，我们可以发现：保证期限更符合保证制度的实际情况，因为其概念本身包括了保证期日和保证期间；把“保证期限”改为“保证期间”，反映是不是立法的进步，而是立法的失误。在实践中，保证合同往往约定“保证人承担保证责任直至×年×月×日”，这是个典型的有关保证期日的约定。如果只采用保证期间，那就无法解释“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限”的规定。因为，“主债务履行期限”既可以是一个时点，也可以是一个时段，然而，要发生保证责任，就必须等到履行期限届满，而履行届满就意味着只能是一个时点而非一个时段。因此，对一个在时间轴上的时点而言，只能有早晚和同时之分，而对一个在时间轴上的时段来说，因为是一个时间长度概念，对长度而言，没有所谓的早晚和同时之分，仅有长短之分。所以，《担保法解释》第32条所提出的“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”情形是不存在的，用错了概念，也比错了对象：拿两种没有可比性的事物某一段时间(保证期间)与某一时点(主债务履行期限届满)相比，犯了比较方法之大忌。
(二)保证期间≠保证责任期间
保证期间是否就是保证责任期间？要回答这个问题，就必须弄清楚保证与保证责任的关系。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”结合第7条“具有代为清偿债务能力的”人可作保证人的规定，我们可以把保证理解为保证人负有两方面的负担：一是按照约定履行主债务，即所谓的“代为清偿债务”；二是承担责任，即所谓的“保证责任”。我国《担保法》第13条明确规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”按照债的一般原理，以书面形式缔结的保证人的“代为清偿债务”性质上属于保证债务。于是，保证又可以被理解为保证人依照保证合同而履行保证债务或承担保证责任的人的担保方式。由于我国立法明确使用了“保证人按照约定履行债务或者承担责任”的表述，可以看出立法者还是在注意区分“保证债务”和“保证责任”两个概念。
那么，这两个概念在学者眼中是什么关系呢？习惯性的理解认为保证债务和保证责任都是保证人的负担，没有本质区别。这可以从学者对保证责任所下的定义看出来：“保证责任，是指保证人依照保证合同的约定，于主债务人不履行债务时，向债权人承担的代主债务人履行债务或者赔偿损失的责任。”[1]可见，学者的理解改变了立法的意思。在立法者那里，保证包含着保证债务和保证责任两个方面，姑且称作“保证二重性”，也即是说保证不等于保证责任；而学者却把两者混在一起，保证就意味着保证债务或者保证责任。对此，该如何理解呢？这里涉及合同债务和合同责任的概念比较。通说认为这两者还是有区别的：合同债务是基于合意而产生的义务，无强制性；合同责任是对义务的违反，具有强制性。正是由于债务(义务)和责任的分离，才会出现有债务(义务)无责任的，如自然债务；有责任无债务(义务)的，如监护。当然，债务(义务)和责任重合，是法律的常态。
然而，问题似乎远没有想象中那么简单。保证责任并非是保证人违反保证义务的法律后果，而恰恰是遵循了保证义务的直接结果：保证责任产生的前提条件是主债务人到期没有履行债务——主债务人的违约是发生保证责任的法律事实，而非是保证人违反了合同约定。所以，保证责任不是真正的民事责任，所谓的“保证责任”严格地讲其实是真正的民事义务或民事债务。所以，“保证责任”的学理本质内涵是对保证债务(义务)的误传！尽管有学者认为：“按照大陆法系关于民事责任为债的一般担保的通说，保证责任的确为债的一般担保，加上民法学界已经习惯把保证债务称为保证责任，”所以“把保证责任和保证债务作为同义语来使用”[17]。可见，这是民法学界的一个错误习惯——硬把债务(义务)当成责任！
所以，如果遵循民法学的规范分析，用本体论思维来看待保证期间与保证责任期间的关系，我们非但不能得出保证期间等同于保证责任期间的结论，反而会得出保证期间其实就是保证债务(义务)期间的结论。因为，保证制度中只有严格的保证债务(义务)而无严格的保证责任。保证期间等同于保证责任期间是个不符合学理的表达，是个具有习惯惰性的误传。
(三)保证期间是个伪概念
保证期间概念本身是把逻辑上相互排斥的两个命题糅合在一起命名的伪概念。当前所有关于保证期间的界定都没有走出逻辑相悖的困境。学者们对保证期间的界定，要么从债权人角度，把保证期间理解为根据当事人约定或者法律规定，债权人向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担保证责任[18]。要么从保证人角度，把保证期间理解为保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间[19]。要么从保证责任角度，把保证期间理解为债权人所享有的担保权的存续期间，同时也是保证人承担保证责任的存续期间[20]。
这些理解都遵循这样的逻辑思路：保证期间是保证人承担保证责任的期间，在保证期间内债权人未主张权利(包括提起诉讼和申请仲裁)的，保证期间届满，保证人不再承担保证责任；反之，在保证期间内债权人主张了权利的，“保证责任不再受保证期间的限制，唯受制于诉讼时效的限制”[21]。这样，为了界定保证期间的概念，却把该概念所包含的正反两个方面的命题都囊括进来了。正面的命题是：保证期间是保证人承担保证责任的期间，该命题判断保证人是否承担保证责任只以期间是否届满为前提；反面的命题是：保证期间不是保证人承担保证责任的期间，因为在保证期间内债权人主张了权利，保证期间就“功成身退”[17]或“没有意义”[1](对同一个法律概念的理解却得出了两种截然不同的结论，再一次见识了保证期间概念所造成的混乱)，因而只能适用诉讼时效制度。正面命题是肯定保证期间的存在，反面命题却否定保证期间的存在。可见，保证期间本身的扬弃精神内核，是造成所有有关保证期间学说或观点纷争的根源。因为，任何一个学者，都可以从任何一面(或正面或反面)获得支持自己观点或学说、批判别人观点或学说的强大武器。
本来，保证期间要作为一个法律概念，它必须是一个没有内在逻辑冲突的确定概念，而学者们所界定的保证期间却是一个具有正反两方面意义的相互排斥的所谓“保证期间”。这样的“保证期间”只能产生两个后果：一是矛盾的概念带来更为矛盾的立法和司法解释以及更为混乱的学理界定；二是保证期间根本就不存在。所以，保证期间是一个伪概念。
综上所述，保证期间在我国《担保法》中的诞生，是对原有司法解释中的“保证期限”和“保证责任期限”逐步修正、甚至退步的结果。由于没有处理好保证债务与保证责任的关系和注意概念本身的内在逻辑的一致性，致使立法和司法解释设置了一个不应该存在的伪概念，导致学界对“保证期间”这个伪概念进行了无意义的且无止境的争论。
四、保证期间存在性质的批判
保证期间，无论学者们的界定是多么的五花八门[22]，都万变不离其宗：作为一项法律制度安排，保证期间如何以时间来影响权利存在的效力；说明白些，保证期间就是以时间来左右保证人和债权人之间的利益分配。其实，用时间来分配利益不是保证期间首创。在人们当前有关民法的认识能力和知识体系中，至少有两个制度可以作为时间平衡法律主体间利益的代表：一个是时效制度，另一个是除斥制度。这两个制度的存在，几乎构成了人们认识保证期间的试金石，用黄茂荣先生的对极性范式思考[13]，可以看出学者目前论述保证期间性质的局限性。因为所有关于对保证期间性质的认定正好是在时效制度和除斥制度之间选择：要么是时效期间，要么是除斥期间，要么两者都不是(独立的第三类型期间)。作为以追求开创性为目标的学术活动，既不是时效期间也不是除斥期间的观点一点不能说没有新意，但其分析的参照系仍然以时效期间和除斥期间的标准为准绳(后文有分析)，只不过是得出了否定的结论而已，仍然没有走出时间平衡利益的模式。
保证期间既然是利用时间来平衡保证人与债权人之间利益分配的制度安排。那么，保证期间肯定是理性选择的结果。所有有关保护保证人的利益(如避免保证人无止境地处于承担债务的不利状态或是长期处于随时可能承担债务的不确定状态)、维护债权人的利益(如促使债权人及时向债务人行使权力)的表述都是对保证期间锦上添花的赞誉。因为，这是保证期间内在之功能，换句话说是设置保证期间的目的和动机，可问题的诡谲却在于：保证期间的这些功能并不是保证期间所独有的，时效制度和除斥制度同样能发挥这样的功能。由此决定了：假如我们不能在既有的时效制度和除斥制度上有所突破的话，那么我们对保证期间的理解只能在这两个制度中进行抉择。
黄茂荣先生的对极性范式只为我们提供了思考的一个方向，却不一定是正确的方向。说他提供了一个方向，乃是因为其为我们指明了分析某个法律概念或制度可以把它放在两个相互对立性的框架内的方法，民法中很多概念或制度可以作这样的分析，如动产与不动产、有偿契约和无偿契约、主体与客体、实质正义与程序正义，等等。说他提供了可能是一个错误的方向，乃是因为法律中的对极性概念可能是相对的对极，也就是说可能有中间地带，比如有行为能力和无行为能力、有效合同和无效合同等。黄先生的对极性思考适用的前提条件必须是没有中间地带的绝对对立的两极。所以，我们如果确立了时效制度和除斥制度是绝对对立两极的话，那么就必须确信在这两个制度中没有中间环节，也就是说不存在过渡地带。
那么，我们应该怎样来描述时效期间和除斥期间是绝对对立的两极呢？为了简化分析问题的难度，有必要把时效期间界定为消灭时效期间。之所以如此，是因为民法中的时效制度包括了取得时效和消灭时效，这两个时效适用的权利类型不同。取得时效是占有人以一定方式占有他人之物经过一定时间就取得该物权利的时效，主要适用的是支配权；消灭时效是权利人不行使权利经过一定时间就丧失请求权的时效，主要适用的是请求权。通说认为，保证合同是债权债务合同，产生的是请求权，无疑适用消灭时效制度。就我国法律制度而言，消灭时效通常被理解为诉讼时效。至此，为了合用对极性范式思考，就要构建足以能够划分为对立两极的标准，这个标准就是各自的期间能否变更(中止、中断和延长)，能变更的，就是诉讼时效期间，反之就是除斥期间。
在我们确立了这两种期间作为两极对立存在后，接下来的工作就是验证保证期间是否可变更。如果我们仅从立法条文上来验证的话，我们永远也得不出想要的结论，道理很简单，《担保法》第25条中有“保证期间适用诉讼时效中断的规定”与《担保法解释》第31条的“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”相冲突。在这对矛盾的法律条文里，无论有关保证期间的著述多么权威，论证多么严谨，逻辑多么清晰，我们永远都走不出迷雾。原因就在于，我们为论证在对极性思考中可以找一个确定标准来判断保证期间到底属于两极中的哪一极时所依靠的前提就是错的：保证期间既可以是不变的期间(在保证期间内债权人没有主张权利情况下)，也可以是变动的期间(在保证期间内债权人主张权利情况下)。于是，想在诉讼时效期间和除斥期间做出判断的任何努力，注定了要付诸东流；也意味着任何承认了保证期间的人，都逃脱不了要论证保证期间到底在两极中哪一极的厄运。
前文已述及，就是否认不在两极中选择(既非时效期间又非除斥期间)的观点还是没有逃脱两极的约束。不在两极中选择而认为保证期间是“独立的期间类型”所依赖主要的理由就是：“诉讼时效和除斥期间是两种典型的期间形式，但并未涵盖所有的期间形式，也即所有的期间形式并非要么归入诉讼时效期间，要么归入除斥期间，二者必居其一。”[23]持该论的学者为了论证保证期间属于“一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间”[23]所遵循的论证思路是：首先论证诉讼时效不同于除斥期间；然后论证保证期间不同于诉讼时效和除斥期间；最后得出结论：“保证期间是可以另立门户的，保证期间就是保证期间，没有必要非要将其归入诉讼时效或者除斥期间。”[23]
然而，这个想“另立门户”的保证期间不但没获得更多的支持，反而被司法解释明确否决了，学界的争论依然“蛙声一片”。原因何在？原因有二：一是“保证期间就是保证期间”的命题不符合人们对事物性质界定的习惯，就如同“人的本质是人”这个命题一直无法得到主流哲学界的认可一样；二是人们对民法上的时间形成了定势思维习惯，一提到期间定性问题，第一反应就是在诉讼时效和除斥期间进行选择。笔者不对这两个习惯进行正确与否的评论，只是想指出：如果它们构成了伽达默尔所谓的“前见”①的话，那么，保证期间“另立门户”还需要走很长的路，也许人类等不到那一天。所以，还是回到保证期间给理论和实践带来团团迷雾的现实中来。
特别需要必要指出的是，有学者在论证保证期间是独立期间形态时，认为“因它(保证期间——引者注)具有消灭债权本体的效力，不妨称其为失权期间”[17]。这里涉及失权的问题。民法中的失权，又称权利失效，是对权利主体违背诚实信用原则滥用权利的限制之一[24]。如果保证期间是失权期间的话，那就意味着债权人必须存在滥用了其向保证人主张保证责任的权利。事实上，保证期间仅仅是个约定期间或法定期间，无论是基于当事人协商一致或法律强制规定，这个期间只是为完成债权人对保证人主张权利的时间限制而非在意债权人对保证人的权利滥用——保证期间甚至不存在权利滥用的适用情形。时间成了横亘在保证人和债权人之间的决定因素。而拉伦茨认为：“在权利失效的问题上具有决定意义的不是时间的经过，也不仅仅是权利人的不作为，而是权利人的不作为或积极的行为所引起的义务人……对权利人的信赖，也即相信权利人不再行使自己的权利。”[25]可见，时间不是失权的决定因素，起决定作用的是失权制度所保护的义务人必须信赖了债权人制造的不行使权利的表象[26]。在保证期间中，不存在债权人(权利人)不行使权利而导致保证人(义务人)相信前者不再行使的情况。退一万步讲，假设保证期间是失权期间，那么，就与“权利失效的适用，必须有权利在相当期间内不行使之事实，并有特殊情况，足使义务人正当信任权利人已不欲其履行义务，致权利之再为行使有违诚信原则”[27]的精神不一致：保证期间规定的区区6个月或者2年的时间肯定够不上“相当期间”，况且还要有“特殊情况”。所以，保证期间根本不符合失权制度的规定；保证期间不是所谓的“失权期间”。
总之，无论学者怎样界定保证期间的存在属性，都是在承认保证期间既存的“前见”下进行，由于我们认知水平的有限性，决定了我们只能在由诉讼时效和除斥期间这两个首尾相继的圆圈里打转，永远也走不出去。正如有学者所认为那样：“保证责任期间制度正在一个漩涡中越陷越深，而由于立法技术的欠缺，又使其陷入了人为复杂化的恶性循环之中，其与诉讼时效的纠缠不清更增加了人们的困惑。值得反思的是，保证责任期间存在的合理性何在，对保证人保护的需要是否大到必须建立如此繁杂的制度的程度。”[28]要走出保证期间的迷雾、破除矛盾，关键就在于必须消灭制造迷雾和矛盾的根源——保证期间。前已述及，保证期间是一个自身逻辑矛盾的伪概念，只要取消了保证期间这个伪概念，砸破圆圈，保证制度就没有那么多的不和谐。这是釜底抽薪的一招，也许是真正解决问题之道。
结语——保证期间：保证制度中的阑尾
保证期间，一个不应该在立法中诞生的法律概念，因其存在本身就是一个充满逻辑冲突的矛盾体，不但未能随着立法的确立而带来司法实践和学术理论的和谐统一，反而突兀增添了无尽的烦恼。纵观大陆法系的源头，在罗马法里的五种保证(允诺保证、诚意允诺保证、诚意负责保证、委任保证和简约保证)[29]方式中，只有早期的允诺保证和诚意允诺保证两种方式受大约公元前200年颁布的《富里亚法》(Lex Furia)所规定的2年期限的限制(此两种保证方式都未被优士丁尼所传承)，其余的保证方式均未有保证期间的规定。继承罗马法衣钵的《法国民法典》，在立法上更未明确规定保证期间，其有关的内容仅通过司法判例加以规定[30]。在笔者所查阅的《魁北克民法典》、《最新路易斯安那民法典》、《最新日本民法》、《俄罗斯联邦民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》等重要大陆法系的法典中，保证期间并不是都有立法规定，所以，保证期间并不是保证制度的必要组成部分。在我国立法中，保证期间被寄予很高的期望，除了反映中国国情外，跟老祖宗法制未必接轨。保证期间就是一个多余的创造物，就如同造物主为人类制造了阑尾一样。这个阑尾式的保证期间，因为是多余，跟法律的其他制度(主要是诉讼时效制度)发生了冲突，导致了“蛙声一片”，犹如发炎的阑尾。对于阑尾炎，最好的治疗方式就是切除这个多余。保证期间也应如此。因“切除”保证期间后的保证制度该以何种形态存在，属于保证制度本体论的范畴，不在本文的批判范围之内，故不在此赘述。
该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2011年8月4日数字出版，全球发行
注释：
①“前见”是哲学解释学的一个重要概念，哲学解释学代表人物之一的伽达默尔认为，一切理解都必然包含某种前见，它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被给予的概念。参见伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1994年版，第391页。前见的基本含义是：人们所有的理解都是在既定的历史文化环境中所作出来的，这个既定的环境就构成了前见。不是我们选择了前见，而是前见占有了我们。
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