我国民法拟制成年制度的反思与重建，本文主要内容关键词为：民法论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
成年即享有完全民事行为能力，成年与否则依年龄标准予以判断，这是现代各国民事行为能力制度中的主要规则。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第11条第1款除对这项规则作出明确规定外，第2款还进一步规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。《民法通则》第11条第2款关于未成年人之民事行为能力的这种特别规定，在法学方法论上可概括为拟制成年制度。①
其实，早在20世纪50年代，对有些虽未满18岁而已从事劳动并在生活上亦已独立自主的公民，法院有时也根据具体情况，认定他们是具有行为能力的人。② 拟制成年制度在很大程度上是对过去审判实践的总结。由此可见，拟制成年制度实际上在我国经历了一个较长的发展过程。不过，令人颇感意外的是，如此独特、重要的一项制度，很多年来竟然未能引起学界的重视，与此相关的研究成果寥若晨星③ 即为明证。此种状况是否意味着，学界认为此项制度已至善至美？事实完全不是这样！从中国民法典草案学者建议稿来看，学者们在这项制度的未来立法选择上明显形成了保留与废止两种截然不同的意见。具言之，梁慧星教授主持完成的“中国民法典草案建议稿”认为，应继续保留拟制成年制度，主要理由是，根据我国劳动法，16周岁以上的自然人享有劳动权，这类人一旦就业，即取得独立生活的地位。④ 王利明教授主持完成的“中国民法典草案建议稿”则主张，应彻底废止拟制成年制度，因为以劳动收入为主要生活来源与一个人的智力状况并无必然联系，而且这种规定在实践中很难掌握，它尤其不利于保护交易第三人的利益。⑤
也许，为编纂一部科学的中国民法典计，现在已真正到了对拟制成年制度予以深刻反思的时候了。有鉴于此，笔者拟对这一制度作出系统研究，提出具体的立法建议，以期裨益于立法。
一、关于拟制成年制度的认识：“具体民事行为能力论”与“抽象民事行为能力论”之争
保护、教育未成年人并兼顾交易的安全，是民事行为能力制度的基本功能。⑥ 依此衡量，目前关于拟制成年制度的两种立法建议，在立论上似乎皆存在顾此失彼的弊端。其实，不唯在立法选择上，就是在具体的法律解释上，学界对《民法通则》第11条第2款也同样存在着针锋相对的见解，可以概称为“具体民事行为能力论”与“抽象民事行为能力论”之争。
（一）“具体民事行为能力论”
持这种观点的学者认为，《民法通则》第11条第2款规定中的“视为”并不等于“就是”，而是一种法律上的推定，即16周岁以上的未成年人只是有条件地相当于完全民事行为能力人。⑦ 如果该类未成年人不再参加劳动，不能以劳动收入作为主要生活来源，就丧失了作为完全民事行为能力人的条件，不得再像完全行为能力人那样独立从事民事活动。该种观点在《民法通则》生效后不久即被提出，至今仍有一定的影响力。⑧
这种将享有民事行为能力作为未成年人参加工作的法律后果的主张，虽然适应了未成年人生活状况的多变性，有助于灵活保护未成年人的利益，但“以自己的劳动收入为主要生活来源”的具体判断标准，难免会对法的安定性带来不良影响。最高人民法院虽然很快觉察到了这个问题，并将“以自己的劳动收入为主要生活来源”进一步解释为“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平”，⑨ 但如何理解“劳动”与“收入”这两个概念的内涵，则至今争议不断。⑩ 总之，“以自己的劳动收入为主要生活来源”所隐含的诸多悬疑，与类型化、形式化的民事行为能力制度所承载的交易安全保护功能，明显有些失调。
（二）“抽象民事行为能力论”
也许是意识到了“具体民事行为能力论”所存在的问题，另有一些学者从不同角度提出了应抽象理解《民法通则》第11条第2款规定的三种意见。
第一种意见认为，《民法通则》第11条第2款规定的“视为完全民事行为能力人”，“以其接近成年年龄且能自谋生活的事实，证明了他已具有进行民事活动所要求的成熟的理智，法律因而承认这一事实状态，使其提前具有行为能力”。(11) 此种主张的立论前提是，《民法通则》第11条第2款是一般取得行为能力的年龄标准之例外规则，对其应以行为能力的实质标准——自然人的理智成熟状态——进行判断。(12) 以劳动谋生的事实，只是为了补充证明未成年人理智的成熟度。按此逻辑，作为一种内在的、抽象的能力，人的理智一旦成熟，除非意外地遭受精神疾患，不可能因像就业状况这样的外在因素而退化或丧失。换言之，一般情形下，人的理智能力会因年龄、就业等因素的影响不可逆转地趋向成熟。因此，16周岁以上的未成年人如能证明“以自己的劳动收入为主要生活来源的”，即可抽象地、不可逆转地提前获得完全民事行为能力。
第二种意见认为，16周岁以上的未成年人，如能证明其在实施民事行为时，曾以自己的劳动收入为主要生活来源，即可被视为完全民事行为能力人。即使其后来又失了业，也不能否定其为完全民事行为能力人。(13) 这种观点虽然明确指出“这里的‘视为’为法律推定，没有相反的证明不得推翻”，(14) 但“视为”拟制技术具有超越具体案件的抽象效果。也就是说，一旦作为“视为”基础的前提条件得到了确证，法律效果即可普遍地获得，相对人不得以作为“视为”之基础的前提条件的丧失为由，主张未成年人不可享有完全民事行为能力。
第三种意见认为，对《民法通则》第11条第2款的规定可参考未成年人结婚就具有完全行为能力的立法例，如瑞士、日本民法的有关规定作出解释。(15) 须指出的是，在日本与我国台湾地区学界虽然存在结婚后又离婚的未成年人不应继续保有行为能力的意见，但通说认为，未成年人一旦结婚即可确定的、不可改变地享有行为能力。(16) 如以这种思路来解释《民法通则》第11条第2款，16周岁以上的未成年人自然可以劳动收入抽象地获得行为能力，即其所获得的民事行为能力不受失业的影响。
上述三种意见看似既有利于保护16周岁以上未成年人的利益，又有助于增进交易安全，但如深入分析则不难发现，其在未成年人保护与交易安全维护两方面皆存在值得质疑之处：（1）相对人能否以16周岁以上未成年人有可作为主要生活来源的劳动收入为据，请求法院强行认定该未成年人为完全民事行为能力人？法院如接受相对人的请求，就会明显存在不顾16周岁以上未成年人的自主意思而纯粹以经济收入来决定其法律地位的问题。（2）即使认为16周岁以上的未成年人获得的完全行为能力可不受职业变动的影响，但因任何一次法律交往都是一个具体事件，当事人如果因法律行为产生纠纷，对相对人来说，16周岁以上的未成年人是否享有完全行为能力，无论如何必须根据《民法通则》第11条第2款的规定进行实质性判定。在此情况下，交易相对人对交易安定性的期待会像“具体民事行为能力论”之下那样具有很大的不确定性。
综上所述，关于拟制成年制度的“具体民事行为能力说”与“抽象民事行为能力说”不仅存在严重不利于交易安全的问题，而且在未成年人保护上也存在明显不足。这种分析结果发人深省：到底是我们的立法先天不足，还是学者们在法律解释上方法失当？笔者以下以解释论之方法对《民法通则》第11条第2款作全面、细致的分析。
二、拟制成年制度的规范分析：从解释论出发
在具体分析《民法通则》第11条第2款的规定时，学者们大多指出，这是关于完全民事行为能力人的特别规定(17) 或例外规定。(18) 相较于第11条第1款依（成年）年龄当然获得完全民事行为能力的一般规定，第11条第2款在完全民事行为能力的获得依据上确实设置了特别的以具体事实为要素的判断标准。但是，认识还不能止步于此，因为其中明显存在的疑问是：如果认为《民法通则》第11条第2款是第1款的特别或例外规定，立法者为何不像第1款的规定那样，以“是”而不是“视为”来表示构成要件与法律效果之间的逻辑关联？或者，立法者为何不干脆将第2款明确地规定为：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，具有完全民事行为能力”呢？这说明，如果纯粹以解释论立场来理解《民法通则》第11条第2款的规定，则必须对“视为”这个概念作出合理解释。
（一）“视为”的意义与功能
“视为”是一项重要立法技术方法，学理上一般称其为“法定的拟制”。其基本特点是：法律有意识地将两个不同的事实构成等同，以期待取得预期的法律后果。(19) 所谓两个不同的事实构成，一个是尚未获得法律评价的拟被处理的事实（A），另一个为已获得法律评价——构成要件明确、法律效果确定——的事实（B）。A、B事实明显不同，是应用“视为”拟制技术的前提。立法者之所以不尊重事实真相，强行将A事实当作B事实，目的是为了使A事实获得B事实的法律效果。在将A事实拟制为B事实的过程中，A事实之有关当事人是否愿意接受这样的安排，在立法者看来根本不值得一提。因此，“视为”拟制技术具有“指鹿为马”的特性。(20) 就采用“视为”拟制技术的法律规则的法律适用来讲，当事人一方一旦证明了A，即可确定地享有B事实的法律效果；而对方当事人只有证明A事实根本不存在，才能阻止B事实法律效果的发生。
B事实的法律效果同样适用于A事实，在法学方法论上可表述为，A事实“引用”了B事实的法律效果。“视为”拟制技术因此在立法技术上被看做简化法律的有效手段之一。对此，有人也许会提出这样的问题：立法者为何不采用诸如参照、准用、亦同之类的纯引用性立法技术方法，在很多情况下(21) 偏偏运用这种具有引用功能(22) 的“视为”拟制技术呢？大致看来，立法者采用这种做法的原因有三：第一，为了维持原有规定之继续性的外观而进行“表见的拟制”。例如，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就时，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第二，在不十分肯定两个事实构成是否同一时进行“推定式的拟制”。例如，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。第三，为了立法的简洁而进行“引用性拟制”。例如，法人至清算终结止，在清算之必要范围内视为存续。(23)
在拟制技术的三种应用情形中，推定式的拟制与引用性拟制最为常见。(24) 引用性拟制，为引用技术与拟制技术的精巧结合，“拟制是其手段，引用则为其目的”。(25) 不过，不同于常规引用性立法技术的是，引用性拟制只是通过事实构成之拟制，来达到引用某一既定法律效果的目的。如果仅仅立足于“引用”这个因素，引用性拟制主要是关于法律效果的引用；而常规的引用性技术，则为构成事实与法律效果的全部引用。由于两种事实构成存在明显差别，因此，使用引用性拟制技术，可能会产生“拟处理之案型在归类上被过当地归于被拟制之法条所规范之案型”的现象。(26)
采用“视为”拟制技术的法律条文，在法学方法论上通常被称为拟制性法条。从构成要件与法律效果的思维方法看，拟制性法条只是确定了某种案型的构成要件，而该案型的法律效果则经由“视为”被导向其他条文（款）。因此，拟制性法条属于一种仅规范了事实构成的不完全法条。
（二）《民法通则》第11条第2款运用“视为”概念的用意
就《民法通则》第11条的两款规定而言，第1款不仅明确规定了构成要件（成年人）和法律效果（完全民事行为能力），而且指明了构成要件与法律效果之间的逻辑关系，因而属于典型的完全法条。(27) 由上文谈到的拟制技术的应用原因看，采用“视为”拟制技术的第2款，则应归入不完全法条中的拟制性法条。不过，依构成要件与法律效果之逻辑关系看，第2款对拟制技术的利用，在立法设计上也存在模糊之处。成年人具有完全民事行为能力，是第11条第1款关于完全民事行为能力的一般规定。按“视为”之拟制技术的要求，旨在引用第1款之法律效果的第2款，采取如下表达方式，无疑更能揭示第11条两款规定之间的逻辑关系：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为成年人”。“视为完全民事行为能力人”之表述，虽然也能达意，但由于“完全民事行为能力人”很容易被看做一种法律效果，(28) 因此在解释《民法通则》第11条第2款的规定时，人们常常采取如下做法：将第11条第2款直接当作完全法条。这种做法，要么根本无视“视为”概念，要么径直将“视为”理解为“是”。显而易见，这两种做法均极为不妥。不管立法者在《民法通则》制定之时是否意识到了“视为”之拟制技术的独特性，而在解释《民法通则》第11条第2款时则必须以法条之文义为基点。因此，对“视为”的意义作出规范解释是理解《民法通则》第11条第2款的基本要求。
理解“视为”概念的关键，在于如何看待《民法通则》第11条第2款规定中的“完全民事行为能力人”之用语。由于该用语首次出现于第11条第1款，因此，有必要将第11条的两款规定联系起来，从规范体系中寻找“完全民事行为能力人”的规范意义。由《民法通则》第2章第1节“民事权利能力和民事行为能力”关于民事行为能力的具体规定尤其是第13条的规定看，第11条第1款显然旨在一般性地规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，是完全民事行为能力人。(29) 如果仅仅立足于《民法通则》第11条第1款的规定，“完全民事行为能力人”只是为了进一步在民事行为能力意义上申明“成年人”的私法意义（具有完全民事行为能力）。也就是说，在第11条的规范范围内，指明一个人是成年人与指明一个人是完全民事行为能力人其实是同一个意思，只不过后者在表意上更为直接、具体。如果不回避第11条第2款的“视为”概念，完全可以说，《民法通则》第11条所提“完全民事行为能力人”只能是成年人。
不管立法者是否清楚“视为”概念的技术特性，其在设计《民法通则》第11条第2款时特别选用“视为”而放弃继续使用第11条第1款规定中的“是”本身即已充分说明，其显然意识到了16周岁以上不满18周岁的公民（16周岁以上的未成年人）能否像成年人那样获得完全民事行为能力应当特别对待。由于《民法通则》第11条第2款对“完全民事行为能力人”概念的使用不仅根本无意改变其在第1款中的规范意义，而且也不可能改变其在第1款中的规范意义，因此完全可以认为，第11条第2款规定中的“完全民事行为能力人”只能是“成年人”。也许是为了表述更为直接，也许是为了取得良好的修辞效果，立法者最终采用了“视为完全民事行为能力人”，而不是“视为成年人”的用语。
“视为成年人”，即是说，16周岁以上的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的，在实施法律行为时，应获得成年人的法律地位：具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动。
总之，依体系解释看，将《民法通则》第11条第2款理解为旨在引用第11条第1款的拟制性法条，比较合理。这种理解既充分考虑了“视为”概念的规范意义，又很好地顾及了第11条两款规定之间的逻辑关联。至此，我们至少可得出如下结论：“视为”不同于“是”，第11条第2款规定中的“视为完全民事行为能力人”与第11条第1款规定中的“是完全民事行为能力人”具有完全不同的意蕴。后者是为了进一步具体化成年人具有完全民事行为能力这个规则，前者只是为了“引用”完全民事行为能力这个法律效果。也就是说，《民法通则》第11条第2款使用“视为”概念的目的是为了“引用”第1款的法律效果，并非是为了将“以自己的劳动收入为主要生活来源的16周岁以上不满18周岁的公民”看作一类特殊的成年人。毕竟，从其他任一国家或地区的民事立法或判例看，人成年与否，只能依年龄来判断。反过来讲，即使“以自己的劳动收入为主要生活来源的16周岁以上不满18周岁的公民”具有完全民事行为能力，可以称为完全民事行为能力人，但其并不是成年人，仍是未成年人。以此而言，《民法通则》第11条第2款的规定实际上属于《民法通则》第12条“未成年人是限制行为能力人”规定的例外规定。这种解释结果，与其他国家或地区将宣告成年制或结婚成年制看作未成年缓冲制度的认识完全一致，因而也是妥当的。
（三）拟制成年制度的规范地位、效果
对《民法通则》第11条的两款规定，许多人之所以将第2款当作第1款的特别或例外规定，根本原因在于不知采用“视为”的目的是为了“引用”，并进而将“视为”误解成为“是”。(30)
从法律适用上讲，将《民法通则》第11条第2款看做是第12条的一种例外规定而不是第11条第1款的一种例外规定，意义重大。因为这样就明确了应基于何种立场来解释第11条第2款的问题。学者们之所以长期以来对如何理解“劳动收入”争议不止，很大程度上是没有意识到拟制成年制度只是一种未成年缓冲制度。所谓未成年缓冲制度，是指为了舒缓纯形式化的年龄成年制之僵化性，使事实上具有行为能力的大龄未成年人有条件地获得完全民事行为能力的制度。
从《民法通则》第12条和《中华人民共和国合同法》第47条的规定可明显看出，无论是相对于未成年人自身的行为自由还是相对于交易相对人的交易安全保护，谨慎对待未成年人的自由决定，加强对未成年人的保护和教育，是未成年制度（即无民事行为能力和限制民事行为能力制度）的根基。拟制成年制度虽然旨在破除常规，有条件地赋予未成年人完全的行为自由，但其如此规定的目的，是为了矫正未成年人完全无行为能力或仅有限制行为能力制度的极端与僵化，而不是不管未成年人自由行为的具体条件（生理、心理、社会等诸方面）轻率地让其参与社会交易。一言以蔽之，拟制成年制度之设立目的，是为了缓冲《民法通则》第12条第1款关于限制民事行为能力制度规定的僵化，使部分事实上具有行为能力的未成年人提前获得完全民事行为能力。基于此，从理论上讲，由法官自由裁量，对《民法通则》第11条第2款规定中“以自己的劳动收入为主要生活来源”加以解释则比较适宜。但是，在支撑法官自由裁量的外部约束条件尚不具备的中国现行法制状况下，两害相权取其轻，最好还是对“劳动收入”概念采取严格解释的立场，即所谓劳动收入，应指稳定的、专职的劳动收入。
明确了《民法通则》第11条第2款的规范地位后，前文所言“具体民事行为能力论”与“抽象民事行为能力论”之间的是非曲直则不难判断。如前所言，从法学方法论讲，《民法通则》第11条第2款虽然仅注重于事实构成的拟制，但借助“视为”拟制技术的引导，很容易找到拟处理案件的法律效果。相较于作为完全法条的《民法通则》第11条第1款，第2款规定的不完全性仅仅限于该款规范要素是否齐备上。从法律适用上讲，通过引用第11条第1款的法律效果，第2款同样可以作为独立的规范基础。在此情况下，但凡可纳入《民法通则》第11条第2款规范范围内的案件，法官只能像适用其他法律规则一样，立足于个案的具体情况，依循构成要件—法律效果的常规思维模式作出裁断。由于判决不像规范性法律文件那样，具有普遍的约束力，故而，未成年人根据《民法通则》第11条第2款获得的民事行为能力，只能局限于个案之中。换言之，如果同一未成年人其后又与其他人因行为能力之有无发生争议，法官必须根据《民法通则》第11条第2款的规定进行判断，而不能想当然地采用前一个判决的结论。这就有可能发生这样的情况：在前一个案件中被判定为有完全民事行为能力的未成年人，在后一个案件中因其失去了职业而不能被判定为完全民事行为能力人。总之，《民法通则》第11条第2款只是一项解决个案的一般规则，而不是一项具有普遍效力的行为能力宣告制度。
就“视为”这项立法技术来讲，之所以说它具有不可推翻或反驳的效果，是因为在个案中，根据“视为”拟制技术而享有或接受法定效果的一方不能以其他事实为据，证明A事实上根本不同于B事实，并借此阻止A事实享有B事实的法律效果，而只能就A事实本身是否符合法定要件来阻止将A事实视为B事实。因为16周岁以上未成年人的就业状况是一个变数，所以在不同案件中，同一未成年人在不同时间可能存在不同的就业状况，此案中未被驳倒的A事实在彼案中却完全可以被驳倒。
据此分析，就“抽象民事行为能力论”而言，如果没有把拟制成年制度误解为宣告成年制，其所谓提前获得行为能力也只能是针对某一个特定案件而言的。
（四）拟制成年制度的规范缺陷
根据以上分析，《民法通则》第11条第2款明显存在如下值得检讨之处。
1.忽视了未成年人的自主意思及法定代表人的保护意思
由于对“视为”拟制技术缺乏必要的认识，《民法通则》在未成年人保护上明显矫枉过正。具言之，“视为”拟制技术具有强制性，其适用根本不考虑拟处理案件当事人的意思，16周岁以上的未成年人一旦被拟制为成年人，其法律地位就具有绝对性，即“16周岁以上不满18周岁的公民，只要有独立劳动收入并以它作为主要生活来源的，即使他不愿意成为完全民事行为能力人，也不允许”。(31) 在此情形下，未成年人自身是否愿意独立参与民事生活的自主意思以及法定代理人是否同意未成年人参与民事活动的意思，皆得不到起码的尊重。
2.忽视了实质判断标准对交易安全的妨害
如前所言，《民法通则》第11条第2款赋予16周岁以上未成年人以完全民事行为能力，是进行实质判断的结果。相较于以形式化的年龄标准获得完全民事行为能力的规则，未成年人依拟制成年制度所获得的完全民事行为能力，不能为相对人依外在标准加以判断。在具体交易中，相对人往往无法凭借一种比较客观的或形式化的标准来便宜地判断未成年人是否享有民事行为能力。在此情况下，为了杜绝隐患——防止法定代理人事后以未成年人不能独立实施法律行为为由主张合同无效——交易相对人须事先对与其交易的未成年人进行必要的调查。这显然不利于交易的安全进行。
在立法论上，拟制成年制度所存的上述立法缺陷是否已到了足以彻底摈弃这种制度的地步？鉴于我国民法的显著继受性，为对该问题进行透彻的分析，有必要从功能的角度出发进行全面的比较法考察。
三、拟制成年制度的比较法考察：从功能角度出发
从与我国民法具有一定渊源关系的一些立法例看，与拟制成年制度具有功能类似性的缓冲未成年制度，大致有三类。
（一）因宣告成年或结婚而获得完全行为能力
1.宣告成年制
所谓宣告成年制，即接近成年的未成年人得以监护法院的决定，宣告为成年。该做法肇始于古罗马法，后被《德国民法典》所继受。但是，当德国后来将成年年龄由年满21周岁修改为年满18周岁后，成年宣告制度即被废止。瑞士的情况也是如此。
《法国民法典》规定的宣告解除亲权制在功能上非常类似于宣告成年制。根据《法国民法典》第477—478条的规定，未成年人即使未婚，在年龄达到16周岁时，应父与母或其中一人的请求，如有正当理由，法官得在听取未成年人本人的意见后，宣告解除亲权；既无父亦无母的未成年人，应亲属会议的请求，也可以解除亲权。但稍微不同于宣告成年制的是，解除亲权的未成年人不得为商人。
2.结婚成年制
结婚成年制是对未成年人可凭结婚之事实而享有行为能力的概称。其大致有三种立法模式：（1）未成年人已结婚者，有行为能力，如《俄罗斯民法典》第21条第2款的规定；(32)（2）未成年人结婚后，视为因此而成年，如《日本民法典》第753条的规定；（3）未成年人结婚，依法当然解除亲权，如《法国民法典》第476条的规定。
上述两种未成年缓冲制度在法律适用上存在显著差异。对结婚成年制，未成年人可依结婚之事实，当然获得行为能力；而对宣告成年制，未成年人是否可被宣告为成年，首要取决于未成年人的法定代理人或未成年人本人的意思。至于宣告成年的理由，法律基本上不作限制性规定。这样做的原因在于，迥异于（成年）无行为能力或限制行为能力宣告制度，宣告成年制旨在缓冲未成年人不能独立实施法律行为的规定，其对未成年人的成长利大于弊，不宜做太多限制。立法者深信，未成年人的法定代理人——父母或法院指定的其他近亲属——会从切实保护未成年人的角度出发，慎重作出请求宣告未成年人成年的决定。
这两种制度确立的动因也有所差异。结婚成年制主要是源于社会交往、家庭生活等特殊需要。试想，结婚后的未成年人如果不能独立行为，如何能营造私人生活、维护家庭利益，又如何能抚养子女（因无亲权）。宣告成年制，则是为了使部分生活能力超常的未成年人早日参与社会交往，以促进其人格的发展。
（二）因独立营业或参加劳动而获得部分行为能力
1.在营业范围内有行为能力
根据《德国民法典》第112条、《瑞士民法典》第412条、《日本民法典》第6条的规定，经许可或授权独立从事营业的未成年人，关于其营业，有行为能力。营业是指以营利为目的的各种事业，农、工、商、服务业皆可。在日本与我国台湾地区，营业许可由法定代理人作出；在德国和瑞士，法定代理人在授权未成年人从事独立营业前，需事先取得监护法院或监护官署的批准。监护法院的批准可发生于授权之前或之后。法定代理人在监护法院批准前授权的，授权可持续存在到监护法院批准之后。监护法院在决定应否批准时必须评价，未成年人是否具有必要的能力和知识，像其所计划的那样去执行营业。至于授权哪些法律行为，则由监护法院依营业活动的方式和范围而定。能够归入营业之执行范围内的所有法律行为，均可纳入授权之列。(33)
未成年人经许可或授权获得的营业行为能力，并非一定能恒定不变地保有到成年。依《德国民法典》的规定，经监护法院批准，法定代理人可以收回对未成年人的营业许可。监护法院为此需审查收回是否在时间上适当或收回原则上是否符合未成年人的利益。日本的民法虽然同样规定，法定代理人可限制或撤销营业许可，但为减少法定代理人行为的任意性，同时尽量减少对交易安全的妨害，特明确规定，只有在未成年人就其营业有不能胜任的情形时，法定代理人才能限制和撤销营业许可。
为保障交易的安全，我国台湾地区所谓的“民法”第85条明确规定，营业许可之限制或撤销，不得对抗善意第三人。而根据日本学界通说，营业许可的撤销可以对抗善意第三人，但如果撤销商业性营业许可在未进行涂销登记前，善意第三人受到保护。(34)
2.因劳动或雇佣关系而取得部分行为能力
除规定未成年人因独立营业享有行为能力外，根据《德国民法典》第113条的规定，未成年人不仅可以独立订立、变更劳务合同，请求并收受工资，而且也可以加入工会。(35) 另外，未成年人也可以无需取得法定代理人的同意而调换工作。但是，未成年人不能自由处分其因劳动获得的报酬。(36) 需要指出的是，学徒合同不适用于《德国民法典》第113条的规定，因为该类合同的目的是为了教育未成年人。
与《德国民法典》第112条有所不同的是，其第113条规定，法定代理人不仅可以无需监护法院的批准直接授权未成年人从事劳动，而且在授权之后也可以不经监护法院的批准直接限制或撤销授权。授权的限制或收回由法定代理人决定。法定代理人在作出限制或收回授权的决定时，必须考虑未成年人的福利或幸福。法定代理人不这样做时，根据《德国民法典》第1666—1667条的规定，监护法院可进行干预。(37)
（三）因工作合同或经营活动取得完全民事行为能力
《俄罗斯民法典》第27条第1款规定：“年满16岁的未成年人，如果依照劳动合同工作，其中包括按其他合同工作，或经父母、收养人或保护人的同意从事经营活动，可以被宣告为具有完全民事行为能力人。宣告未成年人为完全行为能力人（取得完全行为能力），经父母双方、收养人或保护人的同意时，根据监护和保护机关的决议进行；没有父母、收养人或保护人的同意时，须根据法院的判决进行。”该规定其实也可纳入宣告成年制之中。之所以对之单独加以分析，乃在于这种制度在宣告成年的前提条件设置上非常类似于《民法通则》第11条第2款的规定。
从俄罗斯民法演化史看，上述第27条第1款之规定并无先例可循。以1964年《苏俄民法典》为例，虽然《苏俄劳动法》第173条规定未成年人从16岁起，在特殊情况下从15岁起，有权参加劳动关系，但《苏俄民法典》第13条第2款仅规定，15岁至18岁的未成年人有权独立地支配自己的工资或助学金；另外，未成年人不能自由处分用工资购买的物品。(38)
考虑到未成年人尚不具备足够的生活经验，且可能出现不合理使用工资和助学金的情况，1964年《苏俄民法典》第13条第3款特别规定，在有充分根据的情况下，监护和保护机关可以根据自己的倡议或社会团体及其他有关人员的请求，限制或剥夺15岁以上未成年人独立支配工资或助学金的权利。上述组织和人员所关心的，不只是未成年人对自己金钱的不当支配会侵犯某人（如家庭成员）的财产利益，而且更为重要的是，未成年人的不当行为会对其自身发展、教育以及世界观的形成带来不良影响，并可能与社会利益相抵触。因此，当未成年人花钱的目的与法律和道德规范相抵触（如买酒精饮料、赌博）或花钱不当、花钱不考虑衣食需要时，皆可认为有充分的根据。(39)
1994年《俄罗斯民法典》第30条除了将1964年《苏俄民法典》第13条规定中的“年满15岁不满18岁”修改为“年满14岁不满18岁”外，还继承、深化了上述规定。
（四）小结
享有劳动权，提供劳务或从事劳动，甚至是独立营业，并非未成年人可享有完全行为能力甚至是部分行为能力的充分条件。对尚处于人生成长紧要关头的未成年人来说，参与法律交往，尤其是商业性的法律交往，并由此取得一定的工资或报酬，利弊俱存。因此，许多国家或地区的立法，虽然同意未成年人可因独立营业或参加劳动享有部分行为能力，但却坚决禁止他们自由支配工资。然而，异乎寻常的是，《民法通则》却将劳动收入看作未成年人享有完全民事行为能力的实质条件。有些学者甚至想当然地认为，如不允许参加劳动的未成年人独立参与各种民事活动，不仅会给他们的工作、生活带来不便，而且不利于社会经济的发展和稳定。(40) 这种只见其利、不问其弊的经济乐观主义观念，值得反思。
虽然精神能力的丧失或残缺可作为成年人部分或全部丧失行为能力的基本根据，但健全的智力能力或精神能力能否作为未成年人提前获得行为能力的主要根据，同样值得探讨。民事行为能力是决定自然人能否独立参与社会交往的法律资格。由社会经验可知，社会交往能力是人各种具体能力的综合，融合了知识、智力、经验、意志等各种因素。如果仅仅具有智力一项因素，并不足以使未成年人立足于社会。“高分低能”、“高知低能”所引发的社会问题，即为明证。依意思自治之现代民法精神，行为能力之本质为意思能力，而意思能力实质上是理智地作出法律交往决定的能力，其综合了识别、判断以及对未来的预见等各种具体能力。(41) 现实地讲，意思能力之状况应依每个自然人的具体情况进行判断。然而，如果每遇纷争就考察未成年人的意思能力，既不利于保护未成年人，也会使与未成年人进行法律交往的相对人常常陷入不安之境地。无奈之下，人们只好依人类经验将年龄作为判断行为能力之有无的基本标准。(42)
然而，对旨在克服年龄标准之单一性、绝对性而设置的未成年缓冲制度来说，再以单纯的年龄为标准来决定哪些未成年人可以享有行为能力，显然就不合时宜了。为此，一些国家或地区多以年龄与意思为基础来设计未成年缓冲制度：一是将年龄标准与未成年人的自主意思及法定代理人的许可结合起来，如宣告成年制；二是未成年人可否享有行为能力取决于未成年人之法定代理人的意思（授权）。在决定未成年缓冲制度的两种要素中，整齐划一的年龄标准表示了立法者允许未成年人享有行为能力的最低年龄容忍度；对未成年人及其法定代理人意思的尊重表明了被保护者自愿承担因提前享有行为能力所可能带来的不利后果。将“以自己的劳动收入为生活来源”作为一种重要事实构造要件的拟制成年制度，既没有充分认识到劳动收入对未成年人可能造成的复杂影响（积极的和消极的），又严重忽视了未成年人的父母或法定代理人在保护、教育未成年人上所具有的无可比拟的优势。
就未成年缓冲制度的立法而言，未成年人可享有有限的或全部行为能力的规定只是未成年人不能独立实施法律行为之一般规则的例外情形。此种立法源于对未成年人的尊重、保护和教育。未成年人享有行为能力既然只是一项例外规则，那么在具体制度设计上就必须贯彻例外从严的立法思想。具言之，除因结婚而当然取得完全行为能力外，在其他情况下，未成年人获得部分或完全行为能力必须经由法定代理人甚至是监护法院的许可。更为重要的是，未成年人经许可获得的行为能力，不能不管情势变化一直保有到成年。如果其自主行为之结果对其自身或家庭带来不利影响时，法定代理人可请求限制或撤销其行为能力。立法只有作出此种灵活的规定，充分考虑未成年人成长过程的复杂性、不稳定性，才值得肯定。
在切实保护未成年人利益之前提下，还应充分考虑交易的便捷与安全。宣告成年制、结婚成年制以及完全行为能力的宣告制度，以官方的宣告警示了与未成年人交易的其他人。对由独立营业所获得的部分行为能力，因营业多为商业行为，借助商业登记制度，交易相对人的利益也能在很大程度上得到保护。至于因参加劳动所获得的行为能力，由于该制度严格限制未成年人自由支配由工资购买的物品，因为交易相对人的交易风险也被控制到最低限度了。
四、拟制成年制度的走向：未成年缓冲制度体系下宣告成年制度之创建
就拟制成年制度的存废而言，《德国民法典》第113条的规定不仅不妨害未成年人的工作与生活，而且能灵活应对参加工作或劳动所可能给未成年人带来的不良影响，因此不足以作为保留拟制成年制度的根据。拟制成年制度存在的根本意义，在于其能克服未成年制度——未成年人不能独立实施法律行为的规定——的极端与僵化，增强未成年人保护制度的灵活性，提高未成年人保护的总效益。
对主张完全废止拟制成年制度的人来说，拟制成年制度的缺陷并非仅仅表现为对交易安全的忽视上。除此之外，“视为”之拟制技术的应用所导致的对未成年人的保护过度问题、立法思想上过分看重经济因素在未成年人保护中的作用，也是现行拟制成年制度的重大缺陷。
未成年人的成长状况不仅与未成年人个人及其家庭利益休戚相关，而且事关国家的未来、民族的希望。因此，保护未成年人的财产或人身权利，只是未成年人保护的表面问题，保护未成年人的身心健康、使未成年人在品德、智力、体质等方面得到全面发展，将未成年人塑造成有理想、有道德、有文化、有纪律的人，才是未成年人保护制度的根本。(43)
鉴于保护、教育未成年人的复杂性，在确立、解释未成年缓冲制度时，应当谨慎对待未成年人参加工作或劳动这个事实，尤其应警惕劳动收入在未成年人成长中所可能造成的不良影响。拟制成年制度不仅片面地以未成年人的劳动收入为构造基础，而且以“尽可能地给参加社会活动的人以完全的民事能力”(44) 为指针，这种做法几乎完全忽视了经济收入在思想、观念、生活方式等方面对未成年人所可能产生的消极影响。
本来，不用说相对于欧陆的法国、德国、瑞士等国在民法典制定之初确立的成年年龄标准，就是相较于东亚的日本、韩国及我国台湾地区立法所作年满20岁为成年的规定，《民法通则》所确立的年满18周岁为成年的标准已显得较低。尽管如此，从《民法通则》第12条的规定可以看出，我国的未成年缓冲制度在立法精神上已不是为了尽可能地给参加社会活动的人以完全的民事能力，而是旨在进一步使想参与民事活动的未成年人获得行为能力。
总之，拟制成年制度之缺陷在很大程度上根源于褊狭的未成年人保护、教育观念。因此，在考虑拟制成年制度之存废时，不宜将视线仅仅停留于该制度本身，而应将之纳入科学、合理的未成年缓冲制度之总体设计中。
基于此种体系性思考，应在促使未成年人健康成长、全面发展的思想指导下，严格解释《民法通则》第12条规定的“未成年人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动”。因为未成年人以此获得的行为能力，会受法律解释之不确定性影响。这既不利于其自身成长，又妨害交易安全。在此情况下，为适应接近成年的未成年人参加劳动或独立营业的现实需要，在废除拟制成年制度之同时，可设立宣告成年制度。
笔者建议未来立法应作如下规定：法定代理人可以向人民法院申请，要求宣告16周岁以上的未成年人具有完全民事行为能力。法定代理人提出申请前，必须取得未成年人的同意。取得完全民事行为能力的未成年人，其行为如果严重不利于自身或家庭时，法定代理人或其他对未成年人负有保护义务的团体或个人，可以申请人民法院限制或撤销赋予未成年人以民事行为能力的许可。
注释：
① 也有学者将其概括为“劳动成年制”。参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第109页。
② 参见中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第65页。
③ 笔者通过中国知网仅检索到一篇文章。参见王占明：《论劳动成年制的理论基础与法律适用》，《法律适用》2009年第5期。
④ 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》（总则篇），法律出版社2004年版，第43－44页。
⑤ 参见王利明：《中国民法典草案建议稿及立法理由》（总则篇），法律出版社2005年版，第42页。
⑥(33)(37) Vgl.Ignacio Czeguhn,Geschaeftsfaehigkeit-beschraenkte Geschaeftsfaehigkeit-Geschaeftsunfaehigkeit,Erich Schmidt Verlag GmbH & Co.,Berlin 2003,S.21,S.86,S.91.
⑦ 参见王利明等：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1988年版，第160页；佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第101－102页。
⑧ 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第107页；孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第109页。
⑨ 参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第2条。
⑩ 关于“劳动”，则存在是固定工作还是可以是临时工作的争议；而关于“收入”，则存在是固定收入还是可以包括兼职收入的不同观点。参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第109页；尹田：《民事主体理论与立法研究》。法律出版社2003年版，第50页；王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第142页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第90页。
(11)(12) 参见彭万林主编：《民法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第87页，第86页。
(13)(14) 参见郭明瑞主编：《民法》（第二版），高等教育出版社2007年版，第46页。
(15) 参见魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第57页。尹田教授认为，《中华人民共和国民法通则》第11条第2款的规定“与法国、日本及我国台湾地区民法所规定的因结婚取得行为能力（拟制成年制度）具有相同的实质和立法理由”。尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第49页。
(16) 参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第64页；王泽鉴：《民法总则》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第120页。
(17) 参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第89页；魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第57页。
(18)(30) 参见王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第142页，第347页。
(19) 参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第66页。
(20) 参见苏永钦：《立法学札记（六）——视为的立法技术》，http://www.yadian.cc/paper/18586/,2010－12－01。
(21) 我国台湾地区所谓的“民法”近60处采用了“视为”拟制技术。我国主要民事法律运用“视为”的情况大致为：《中华人民共和国民法通则》用了3次，《中华人民共和国合同法》用了14次，《中华人民共和国物权法》用了3次，《中华人民共和国继承法》用了2次。
(22)(23)(24)(25)(26)(27) 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第15－16页，第157－165页，第160－162页，第164页，第164页，第127页。
(28) 从《中华人民共和国民法通则》第11条第2款的规定可明显看出，“完全民事行为能力人”以享有完全民事行为能力为前提。
(29) 根据《中华人民共和国民法通则》第13条的特别规定，成年人在不能辨认自己行为时，是无民事行为能力人；在不能完全辨认自己行为时，是限制民事行为能力人。
(31) 江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，《政法论坛》1987年第4期。
(32) 《瑞士民法典》第14条第2款原来也有这样的规定，但后来被废止，原因在于修改后的成年年龄（年满18岁）与适婚年龄完全相同。
(34) 参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第66－67页。
(35) 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第438页。
(36) 参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第154页。
(38)(39) 参见［苏联］В·П·格里巴诺夫、С·М·科尔涅耶夫：《苏联民法》（上册），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版，第105页，第108页。
(40) 参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第90页。
(41) 参见张驰：《自然人行为能力新思考》，《法学》2009年第2期。
(42) 参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第76页。
(43) 参见《中华人民共和国未成年人保护法》第1条。
(44) 佟柔：《中华人民共和国民法通则疑难问题解答》第1辑，中国政法大学出版社1986年版，第1页。
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