论中国特色的犯罪参与体系，本文主要内容关键词为：中国论文,体系论文,特色论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑法中犯罪行为参与论发展至今，很明显地形成两种不同的体系，即对参与犯罪事实的人在参与角色的形态上区分正犯与共犯(教唆犯、帮助犯)参与形式的区分制(Differenzierungssystem)(二元参与体系)和不区分参与形式的单一制(Einheitssystem)(一元参与体系)。我国刑法采取的是何种犯罪参与体系？其特色和优劣何在？就成为刑法理论上必须澄清的问题。本文拟对此作初步探讨。 一、我国犯罪参与体系立法的类型 (一)单一制与区分制概述 对犯罪参与者要求其参与到何种程度才视为犯罪以及如何处罚，成为刑事政策和犯罪参与论的重要课题。在刑事立法上，有的国家采取“区分制”，即对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人，根据其参与的形式分为正犯与共犯；并视正犯为犯罪的核心人物，共犯为犯罪的依附者；因而，对正犯的处罚一般重于共犯。也有的国家采取“单一制”，对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人，不论其是单独完成犯罪还是与他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪，均视之为同等的参与者，称之为“正犯”或“犯罪人”，而不区分其究竟属于何种参与形式，也不根据参与形式来确定处罚原则。 (二)我国属单一制的犯罪参与体系立法的根据和理由 笔者认为，我国刑法采取的并非是正犯与共犯相区分的二元参与体系。在我国，正犯即便是未实行犯罪，共犯也仍然有可能构成犯罪。并且，在司法实践中，教唆犯一般都是作为主犯来处罚，被教唆的实行犯(正犯)作为从犯处罚的现象十分常见。按照我国刑法的规定，所有参与共同犯罪的人无论其参与的形式是正犯还是共犯，对参与者个人的定罪还是处罚均不具有决定性的作用。此外，如果是采取区别对待正犯与共犯的区分制，不可能对正犯(实行犯)特别是帮助犯的定罪和处罚不作明确规定。所以，应当肯定，我国刑法在犯罪参与问题上采取的是单一制，即单一正犯(犯罪人)体系。 二、我国犯罪参与体系立法的优越性 (一)克服了难以区分正犯与共犯的弊病 采取区分正犯与共犯类型的参与体制，就必须将正犯与共犯严格区分开来。“基于实现刑事处罚的合理性的需要，在正犯和共犯的判断上，德、日学界及实务界逐渐突破实行行为的传统边界而加以实质的解释——纵使没有参与构成要件行为的实行，但如果对共同犯罪的不法事实具有支配力或者发挥了重要作用，亦能成为正犯；相反，即便直接参与了构成要件行为的实行，但倘若对不法事实缺乏支配力或者对结果的发生所起的作用较小，亦可成立共犯(主要是指帮助犯)。如此一来，正犯这种原本按照形式上的分工标准所划分和确立的犯罪类型在事实上也就成为按照实质上的作用分类标准所确定的‘主犯’范畴。”这也在一定程度上表明，合理区分正犯与共犯不仅十分困难，而且发展的趋势是区分越来越离谱，从而动摇了区分制的根基。而采取我国不区分正犯与共犯的参与体制则不会产生这样的问题。 (二)定罪更为科学 根据我们所采取的单一制正犯理论，在数人参与犯罪的场合，对每个参与者都应该与单个人犯罪一样来认定其是否构成犯罪以及构成何种犯罪。关键要看行为人的行为与侵害法益的事实或结果之间是否有因果关系，如果没有因果关系，当然也就不能追究其刑事责任，即不能定罪；如果有因果关系，则要进一步考察行为人有无责任能力、主观上是否有罪过。假如回答是否定的，同样不能认定其构成犯罪。即便是其行为与危害结果之间有因果关系，其主观上有故意并有刑事责任能力，且其他参与者均被认定为有罪，只要对其主客观事实做综合评价后认为确属情节显著轻微的，也应当认定其不构成犯罪。至于其参与的形式如何，即参与实施的是实行行为还是教唆行为或帮助行为，对认定其是否构成犯罪并无决定作用。此外，按照单一正犯理论定罪，还具有使共同故意犯罪与共同过失犯罪的定罪原则相一致的优越性。 (三)处罚更为合理 我国刑法的犯罪参与体系立法虽然原则上属于单一制，但与其他国家刑法所采取的单一制有重大差异：那就是将所有参与共同犯罪的人分为主犯与从犯两大类，分别给予轻重不同的处罚。这显然是突出了共同犯罪在处罚上不同于单个人犯罪的特点，并且能够充分体现打击的重点和处罚的公平合理性，弥补了区分制根据参与行为的形式来确定处罚差异的缺陷。另外，在数人基于共同故意都参与实行构成要件的行为即共同正犯的场合，每个参与实行者所起的作用可能有较大差异，其中有人还可能是被胁迫参加犯罪的胁从犯。在德日等采取区分制的国家，对共同正犯的处罚原则上是相同的，无法体现出处罚上的差异性，不能体现区别对待的刑事政策思想。但根据我国刑法的规定，即便是在所谓共同正犯的场合，对其中的每个参与者，也要按照其所起作用的大小，分别确定为主犯或从犯(包含胁从犯)，给予轻重不同的处罚。这无疑要比区分制合理。在德日刑法学界也早就有学者意识到了这一问题，提出即便是实施构成要件行为。 (四)操作更为简便 同区分正犯与共犯的区分制相比，我国采取的单一正犯体系具有操作更为简便的明显优势。由于区分制在定罪和处罚阶段都必须将犯罪人是正犯还是共犯确定下来，而在许多场合，作这种区分又非常困难，不仅理论上要绞尽脑汁寻找区分标准、设计区分方案，弄得十分繁琐，而且在处理具体案件时也很难操作。但采取我国单一的犯罪人体系，在数人参与犯罪的场合，由于与单个人犯罪时的定罪规则相同，仅从参与人客观上是否实施了侵害法益的行为(包括组织行为、实行行为、教唆行为和帮助行为)，主观上是否有犯罪故意，就可以认定其是否构成犯罪。处罚时则要看其是否与他人构成共同犯罪，若构成共同犯罪，就要确定其是主犯还是从犯，并按相应的规则予以轻重不同的处罚；否则，就与单独犯一样处罚。这显然比区分制简单明了，更便于司法人员掌握执行。并且，对采取区分制所面临的一些有争议的复杂问题，运用我们的单一犯罪人体系予以简单化，即可迎刃而解。 三、我国犯罪参与体系立法的缺陷与弥补途径 (一)关于单一正犯体系破坏构成要件明确性的问题 按照我们所主张的单一正犯的原理，刑法分则规定的构成要件行为不限于实行行为，而且还包含教唆行为、帮助行为和预备行为，这无疑是没有采取区分制将构成要件行为解释为仅限于实行行为那么明确，但认为我国采取的单一制的犯罪参与体系会破坏构成要件明确性，这可能并不妥当。采取区分正犯与共犯的参与体制，将刑法分则规定的构成要件行为解释为实行行为，固然能够充分体现构成要件的明确性。但是，这样解释实际上也是以单个人犯罪为立足点的。在单个人犯罪的场合，要实现犯罪就必须要亲自实施构成要件的实行行为；而在数人参与犯罪的场合，行为人要实现犯罪或达到犯罪目的，并非要亲自实施构成要件的实行行为，完全可以利用他人的行为来实现犯罪达到既定目的，教唆犯罪和帮助犯罪就属于这种情形。另外，认为在单一正犯体系下，所有犯罪参与者均为正犯，这是抹煞了正犯与共犯不法之间的本质区别。但在笔者看来，正犯不法与共犯不法之间本来就没有本质上的差异，只是在违法性程度或社会危害性程度上有所差异。 (二)关于单一正犯体系导致处罚范围扩大化的问题 笔者认为，虽然采取单一正犯体系确实存在扩大处罚范围的危险性，但是，按照笔者的主张，准确理解并恰当执行我国现行刑法的有关规定，扩大处罚范围的问题是可以有效避免的。在数人参与犯罪的场合，对每个参与者都是与单个人犯罪一样，单独对其实施的行为的社会危害性程度及其主观罪过进行考察来确定其是否构成犯罪，如果发现其行为对侵害法益结果的发生所起的作用较小，主观恶性程度较低，属于情节显著轻微的情形，那就可以适用刑法典第13条“但书”的规定，不认为是犯罪。至于其他参与者构成了犯罪，应受刑罚处罚，不能成为同案中的某个参与者也必须定罪的理由。至于说在被教唆人或被帮助人未实行犯罪的场合，按我们所主张的单一正犯原理，对教唆未遂者与帮助未遂者也处罚，这就会导致处罚范围扩大化。笔者认为，这种观点并不妥当。 (三)关于单一正犯体系难以区分既未遂的问题 笔者认为，单一正犯体系确实存在这样的问题。但是，这一问题是有办法解决的。因为按笔者所主张的单一正犯的理论，虽然是以每个参与者个人的行为作为对其定罪和处罚的基础，但并不意味着参与者利用他人犯罪(如教唆、帮助他人犯罪或唆使无责任能力人实施犯罪)的场合，只要行为人一实施利用行为，就是已着手实行犯罪；未达既定目的的，都要作为犯罪未遂来处理。如前所述，利用他人杀害、伤害被害人的犯罪与利用动物或利用自然工具杀害、伤害被害人在实质上并无差别，并非只要开始利用时就是已着手实行，还要看对意图侵害的法益是否构成现实而紧迫的威胁。例如，用恶狗伤人的场合，行为人将恶狗带到现场之前、甚至发出侵害指令之前，由于对被害人的身体健康并不构成紧迫的威胁，因而不能认定为已着手实行伤害行为；同样道理，教唆或帮助他人伤害被害人的场合，也应该以被教唆人或被帮助人已实行伤害行为时，作为已着手实行伤害行为的起点，这才有可能构成伤害未遂。被利用人着手实行犯罪之前停止的，则只能视为犯罪预备。 (四)关于单一正犯体系主从地位不明的问题 这一缺陷也是可以通过完善立法与合理司法来弥补的。首先，从立法而言，可以考虑将部分没有争议的能确定下来的主犯与从犯在刑法中作明确规定。其次，从司法而论，在处理具体共同犯罪案件时，应严格按照刑法的规定认定主犯与从犯。成为问题的是，数人共同参与实行了犯罪，谁是主犯、谁是从犯？在许多案件中确实难以判断。笔者认为，在数人参与共同犯罪，无法确定谁起主要作用谁起次要作用(即谁是主犯谁是从犯)的情况下，要正确处理案件，必须先弄清我国所采取的单一正犯体系的特点即立法精神之所在。修订后的现行刑法取消了对主犯从重处罚的规定，仍然保留了“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。由此可见，我国现行刑法所规定的对共同犯罪人予以处罚的基准刑是主犯之刑，对从犯则是在主犯应处之基准刑的基础上，从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚。这就意味着对所有参与共同犯罪的人，原则上都应按主犯应处的基准刑处罚，如果能够证明犯罪人在共同犯罪中起次要或辅助作用，就应当认定为从犯，依法从轻、减轻处罚或者免除处罚，以充分体现罪刑相应或区别对待的刑事政策精神。反过来，如果所有参与者在共同犯罪中所起的作用相当，那就表明都不是起次要或辅助作用者，都应当认定为主犯，适用基准刑处罚。