涉外侵权行为法律适用原则的发展趋势，本文主要内容关键词为：发展趋势论文,侵权行为论文,原则论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 文章首先简述了传统侵权行为法律适用原则，其次重点论述了当代侵权行为法律适用原则的发展趋势。认为在侵权行为法律适用方面，采用侵权行为自体法、引入意思自治原则、采用结果选择方法软化连结因素、区分不同种类的侵权行为并分别规定准据法，是新发展的重要标志。文章最后对我国涉外侵权行为法律适用的立法现状进行了介绍与展望。
关键词 侵权行为 法律适用 自体法 意思自治原则 软化 连结因素 准据法
作者简介 1962年生，南昌大学政法学院法律系讲师，中国国际私法研究会理事。
在国际私法中，涉外侵权行为的法律适用曾是一个长期不受重视的领域。19世纪初，在绝大多数国家里根本就没有侵权法的规定，当时著名的国际私法学家在他们的著作中也没有涉及到侵权法的问题。在司法实践中，就各类涉外侵权关系一般都仅适用行为地国的刑事法。随着现代科学技术的发展和国际交往的频繁，涉外侵权纠纷逐步增多，侵权法也随之逐步成为各国国际私法中的热门课题，形成了传统的侵权行为法律适用制度。特别是本世纪50年代以来，许多发达国家兴起了研究冲突法中侵权问题的高潮，各国国际私法学者在理论上对传统侵权行为的法律适用原则进行了猛烈的抨击。同时，又提出了诸多解决涉外侵权纠纷的新理论、新原则，使当代侵权行为的法律适用原则呈现出新的发展趋势。笔者试就这一问题，提出自己的一些粗浅看法，以期求教于各位前辈和同仁。
传统侵权行为的法律适用原则
纵观世界各国的侵权立法与司法实践，传统侵权行为的法律适用的原则都是以明确具体的连结点来作为法院选择适用准据法的依据，解决涉外侵权行为的成立和效力等问题。具体有以下几种情况：
一、法院地法原则
侵权行为适用法院地法是历史最悠久的一种主张，在国际私法中侵权行为法律适用的原则发展早期，法院地法曾起过重要的作用。其主要理论依据是认为：侵权行为关系到国家与本国公民的利益，侵权行为极类似刑法上的犯罪行为，与法院地国的公共秩序和善良风俗有关。这一主张最初是由韦西特尔和萨维尼等德国学者提出来的。在具体应用上，有的国家采用无限制地适用法院地法；有的国家则把法院地法与侵权行为地法结合起来。其中，有的以法院地法为主，有的以法院地法为次，尽管侧重点不同，但法院地法在当代仍被人们以各种不同理由加以适用，所不同的是不象过去那么不顾一切后果，而更加迂回曲折一些而已，这主要是因为当代各国都强调维护本国主权。
二、侵权行为地法原则
侵权行为适用侵权行为地法是传统国际私法中长期以来占主导地位的主张。历史上乃至当今世界多数国家都以其作为解决侵权行为法律冲突的主要原则。其主要理由首先是认为侵权行为地国对此种行为所受的影响最大，蒙受的损失也最大；其次是认为一国设立侵权法，是为了保护内国的社会秩序，行为是否违法及应当承担何种法律责任，与行为地法律的联系最密切；最后是认为行为地的公共秩序也要求依当地法律追究行为人的法律责任。
在实践中，如何确定侵权行为地是一个非常重要且又非常困难的问题。有的主张应以侵权行为的发生地（加害地）为侵权行为地；有的主张应以损害发生地（结果地）为侵权行为地；还有的主张应允许当事人（指受害人）自由选择已发生的整个行为的各项事实的任何一项发生地为行为地。随着现代科学技术的发展，特别是现代交通工具通讯工具及高新技术的应用，使上述问题变得更加复杂。尽管很多国家接受、采用了侵权行为地法原则，但这些国家都对该原则实行了程度不同的限制。有的用双方当事人共同本国法、共同住所地法或法院地法进行限制；也有的通过公共秩序保留、识别等制度进行限制，以期排除行为地法的适用。
三、折衷原则
折衷原则是法院地法与侵权行为地法相结合的方法。这个原则的适用并没有突破传统的法院地法原则和侵权行为地法原则，只是在具体适用上略有不同而已。相当长一个时期，英国和美国的法律和判例均适用折衷原则，至今，英国仍采用这种作法，美国已在法律上废除。折衷原则实质是以侵权行为地法作为该原则的主要内容，同时以法院地法加以限制。当就发生在国外的侵权纠纷而涉讼于内国时，侵权行为成立的要件及效力需同时符合法院地法的要求，否则不予认许。例如日本《法例》第十一条规定：“（一）……不法行为而产生的债权成立及效力依其原因事实发生地法。（二）不法行为事实发生在外国，及依日本法不认为不法时，不适用前款规定。……”①
综上所述，传统侵权行为法律适用原则的基本趋势是以侵权行为地法为主，兼采当事人共同本国法或共同住所地法，对发生在国外的侵权行为以重叠法院地法对侵权行为地法进行限制。依上述传统原则解决侵权行为的法律纠纷，其优点是：法律适用原则的目标明确、具体、稳定，便于法院掌握、适用。当事人通过冲突规范的规定，可以大致预见自己行为的后果。一般来说，无论在何国法院提起诉讼，可望适用同一准据法，取得相同的判决（重叠适用的原则除外）。与此同时，传统的原则也存有缺陷：其一，传统的原则过多地考虑了行为地或法院地国家的利益，而忽视了其他有关国家特别是当事人国家及当事人的利益，只解决了行为应归属何国法律管辖的问题，而忽略了法律适用的后果。因此，与法律本身所追求的目的性和公正性不相符。其二，简单化的法律适用规则，往往会使法律适用显得过于僵化、呆板，且难以适应实践中纷繁复杂的情况，难以提供正确适用的准据法，使法官作出唯一的选择。更何况，把偶然的连结因素作为确定准据法的因素，对当事人而言未免公正。其三，以法院地法的重叠适用，来限制外国法的适用，最终排除外国法，实质上又回到了本国法主义，既不利于国际民事交往的发展，也是对国际私法的否定。而且也易引起一方当事人通过“法律规避”手段来挑选法院，从而损害另一方当事人的利益。
当代侵权行为法律适用原则的发展趋势
第二次世界大战以来，随着科学技术的迅猛发展和国际交往的深入，涉外侵权行为纠纷日益增多。其中，国际性的产品责任案件、跨国不正当竞争、国际性诽谤事件屡见不鲜，用传统的侵权行为法律适用原则解决这些新出现的纠纷已显得力不从心。除了这些新型的侵权行为责任构成及范围复杂多样外，主要的原因是因为传统的原则本身具有前述的局限性及缺陷。为此，自本世纪50年代以来，在抨击传统侵权行为的法律适用原则的同时，许多学者提出了新的理论和学说，形成了当代侵权行为法律适用原则的新发展、新趋势。其具体表现在以下几个方面：
一、在侵权行为法律适用方面，采用了侵权行为自体法，这是新发展最显著的标志。
所谓侵权行为自体法，指含有涉外因素的侵权行为的法律适用，应适用与侵权行为有最密切联系地方的法律。这一新学说是英国著名国际私法学家莫利斯在1951年根据合同自体法的概念首先提出来的。这一新理论的运用，把单一的冲突规范形式，发展成了多重的冲突规范形式，使国际私法原来封闭型的规范改变为开放型的规范，适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势。但这种自体法也有不足之处，如不具有法律所要求的确定性、可预见性，同时由于它是根据最密切联系来确定具体的法律适用，势必扩大了法院（法官）的权限，增加了自体法的任意性，为法院扩大本国法的适用范围提供了依据。
尽管如此，侵权行为自体法这一新理论仍然在立法上得到了相应的肯定。美国在本世纪50年代至70年代出现的所谓冲突法“革命”，首先就是从侵权领域开始的。在这一领域，美国各州相继放弃了传统的损害地法原则，而采用了最密切联系、政府利益、较好法律规则等新立法，主张根据案件的具体情况，适用与案件和当事人有最重要联系州、真实利益州或较好规则州、较大利益州的法律。1971年美国第二部《冲突法重述》第七章第145条规定，在确定与侵权行为有最重要联系州的法律时，除了应遵循它在第6条中提出的选择法律的七项基本原则外，还应考虑在以下几种法中进行选择：（1）损害发生地法；（2）导致损害发生的行为地法；（3）双方当事人的住所、居所、国籍国、法人所在地以及营业所在地法；（4）双方当事人关系最集中的地方的法律。②该规定是在最密切联系原则指导下，法官在几个连结点中进行选择，既保留了原则性，又具有一定的灵活性，标志着美国的侵权新学说向纵深发展。
美国的这场冲突法革命对其后一些国家国际私法的理论与实践也产生了重大影响。1979年奥地利联邦国际私法法规第48条第1款规定：非契约损害赔偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律，但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强的联系时，适用该另一国家的法律，③1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第25条也规定：“非合同性的侵权行为之债适用侵权行为实施地法律。当侵权行为的实施与损害结果地于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系的，则适用该国的法律。”④
二、有限意思自治原则被成功地引入侵权行为法律适用领域，是新发展的重要标志之一。
允许当事人选择侵权行为的准据法，是当代国际私法发展的一大趋势。我们知道，意思自治原则是在16世纪由法国的大法学家杜摩兰最早提出来的，该原则已发展成为当代国际私法中合同制度的一项基本原则。1988年公布的瑞士联邦国际私法法规首先在立法上将意思自治原则引入侵权行为的法律适用领域，该法第132条规定：“当事人可在侵害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。”⑤当然，在这里当事人的选择只限于侵权行为发生之后，纠纷解决之前，而且当事人也只能选择法院地法律作为侵权行为准据法。如果在正常情况下，侵权行为的准据法为外国法，通过当事人的意思自治，可以选择法院地法。如果侵权行为发生后，当事人没有选择法院地法作为准据法的，当然还是依据其它原则来确定侵权行为的准据法。可见，这里的意思自治，是有限制的。
尽管瑞士法赋予当事人的只是有限意思自治，但对传统的侵权行为的法律适用是一种突破，给侵权行为法律适用领域注入了新的活力，无论对于国际私法理论还是国际私法实践，都具有划时代的意义。
三、采用结果选择方法，软化连结因素成为当代国际私法中的新课题。
在当代国际经济、民事交往中，侵权行为的表现方式越来越复杂，特别是本世纪70年代以后，随着国际社会的剧烈变化，对侵权行为的法律适用问题提出了更高的要求。传统侵权行为的法律适用原则，对侵权纠纷采取的是固定的、单一的空间连结因素来指定准据法；况且，如果以侵权行为地法作为准据法，常常使判决结果与社会观念、当事人的心理预期、受害人的基本利益等产生严重的冲突；同时，由于侵权行为还与行为的性质、案件的重心、当事人的国籍或住所有密切的关系。为此，采用结果选择方法，软化连结因素尤其软化侵权行为地法引起人们的关注，并引入有关国家的国际私法的侵权行为领域之中。1988年公布的瑞士联邦国际私法法规第139条大量地采用这种选择性连结因素，其规定可选择的准据法的范围之大，数量之多，在国内立法中是罕见的。⑥
1979年匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令第32条规定：“（一）除本法令有相反规定外，在合同关系以外所造成的损害，适用侵权行为或不行为发生的时间和地点的法律。（二）如果损害发生地法对受害者更加有利，以该法作为准据法。（三）如果侵权行为人和受害人的住所在同一个国家，适用该国法。……”⑦该规定也将对连结因素的“软化”处理引入了侵权行为法律适用领域。
四、区分不同种类的侵权行为，并分别规定准据法，是新近国际私法的新趋向。
传统的侵权行为的法律适用，只是笼统规定一个准据法，而一般不区分其种类和性质，但是，美国1971年的第二部《冲突法重述》改变了这种状况。该《重述》除了第145条对侵权行为的法律适用规定了一般原则外，自第146条至第174条，区分各种特殊的侵权行为，并为各自规定了所应适用的准据法。⑧1979年匈牙利国际私法第32条、33条也是采取这种立法形式，将侵权行为区分为一般侵权行为和特殊侵权行为，并分别制定了冲突规范。奥地利联邦国际私法法规第48条第1款规定了侵权行为法律适用的一般原则，第2款则将不正当竞争从一般的侵权行为中分离出来，并为它制定了特殊的冲突规范。具体规定为：“因不正当竞争而发生的损害与其它求偿权，依受此竞争影响的市场所在国家的法律。⑨1988年公布的瑞士联邦国际私法法规在这方面的规定更为详细、完备。该法规首先区分了一般侵权行为和特殊侵权行为，其次又将特殊侵权行为具体区分为公路交通事故、产品责任、不正当竞争、妨碍竞争、因不动产产生的有害影响及基于传播媒介对个人人格的损害等种类，且都分别规定了各自的法律适用。⑩该法规第140条还规定了一个特别规则：“如果几个人参与侵权行为，就分别为每个人确定应适用的法律，不论他们的作用如何。”
这一新趋向在国际社会也得到承认。1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》、1973年海牙《产品责任法律适用公约》对这两种特殊的侵权行为分别区分了不同的情况，规定了详尽的准据法。
我国涉外侵权法律适用的立法现状与展望
我国《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国关于涉外侵权行为之债的法律适用制度，是将侵权行为地法作为侵权行为的基本准据法，同时又综合运用了“共同国籍”、“共同住所”两个连结点，对行为地法的适用规定了例外。这一立法体例，既遵循了传统成规，又采纳了世界各国的立法通则，具有一定的世界先进水平。遗憾的是，《民法通则》未对“侵权行为地”的含义作出明确规定。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条规定：“侵权行为地法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”这一规定，对于我国的司法实践具有积极的指导意义。但是，具体怎样进行选择和裁定，其标准如何，仍是一个有待解决的问题。所以，从立法的角度看，我国关于侵权行为法律适用制度还应进一步明确和完善。
值得一提的是，我国国际私法的最高学术研究机构——中国国际私法研究会，在1993年深圳年会上作出了关于起草《中华人民共和国国际私法示范法》（下简称《示范法》）的决定，经该研究会的理事会讨论，进一步决定了起草工作小组成员及其分工。经过近10个月的辛勤工作，起草小组已完成了《示范法》（草案第一稿），并提交该研究会1994年宁波会议研讨，这是我国国际私法史上的一个里程碑，标志着我国国际私法的民间立法日臻成熟。
《示范法》（草案第一稿）第五节对有关涉外侵权行为之债的法律适用作了较为全面的科学规定。
1、坚持了侵权行为地法原则。《示范法》（草案第一稿）第91条重申了中国现行法制的行为地法原则，并把行之有效的侵权行为地法的司法解释纳入立法体系，同时规定加害行为实施地与损害结果发生地不同时，由受害人选择适用对自己更加有利的法律。
2、确立了最密切联系原则。《示范法》（草案第一稿）第92条指明，行为地以外的其他连结因素，如当事人的住所、惯常居所、国籍、公司的注册地或营业地等，与侵权行为具有更密切联系时，适用该密切联系地的法律。
3、强调了当事人共同属人法原则。《示范法》（草案第一稿）第93条重申了我国《民法通则》第146条的规定，只要当事人具有同一国籍或者在同一国家（地区）有住所或惯常居所的，也可以适用他们的共同本国法、共同住所地法或共同惯常居所地法。这一原则同样也体现了最密切联系原则。
4.规定了有限意思自治原则。《示范法》（草案第一稿）第95条第一款规定：侵权行为发生之后，允许当事人协商选择以法院地法作为准据法。同时明确规定，当事人之间选择法院地法以外的法律为准据法的无效。
5.合理保留法院地法原则。《示范法》（草案第一稿）第95条第一款规定应允许当事人选择法院地法作为准据法。第二款则是从维护法院地国的主权和法律秩序的角度规定的：发生在法院地国境外的侵权行为以外国法为准据法时，与法院地关于侵权的规定在原则上相抵触的，不得适用。具体差别可以从法院地法作适当校正。这实际上也是公共秩序保留原则的体现。
6.特殊侵权行为分别适用准据法的原则。《示范法》（草案第一稿）第91至95条规定了侵权行为法律适用的一般原则，第96至105条则分别对公路交通事故、水上侵权行为、空中侵权行为、不正当竞争、环境污染、核扩散、大众传播工具诽谤及民事欺诈侵权行为规定了法律适用原则，顺应了当代区分不同种类的侵权行为，为制定准据法的新趋向。
可见《示范法》（草案第一稿）的规定，既结合了中国的实际，又吸取了国际先进经验，同时还考虑了二十一世纪国际民事关系发展的需要，顺应了当今涉外侵权行为之债法律适用原则的发展趋势，必将推动我国国际私法立法工作进程，完善我国国际私法制度。
收稿日期：1994-11-6
注释：
①参见韩德培、李双元主编《国际私法教学参考资料选编》（上）武汉大学出版社1991年4月版第74页。
②③④⑤参见韩德培、李双元主编《国际私法教学参考资料选编》（上）武汉大学出版社，1991年4月版第155-156页、237页、270页、356页。
⑥⑦⑧⑨⑩参阅《瑞士联邦国际私法法规》（1988年公布）第139条。见韩德培、李双元主编《国际私法教学参考资料选编》（上）武汉大学出版社1991年4月出版，第357-358页、255页、156-160页、237页、356-358页。