论中美欧“稀有资源出口限制争端”的法律问题，本文主要内容关键词为：中美论文,争端论文,稀有论文,法律问题论文,资源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着资源对一国可持续发展战略影响的日益重要，特别是在全球金融危机导致美元贬值的大背景下，发展中国家开始从以出口资源换取外汇的经济发展战略逐步转向对资源出口进行限制；而发达国家在自身储备战略资源的同时反对发展中国家对资源的出口实施限制，双方为资源出口限制问题展开了激烈的争论。日前美欧就中国对稀有资源出口限制措施提交WTO争端解决机构申诉就是在这一大背景下产生的。本文拟以稀有资源出口限制争端为切入点，分析该案争议的主要法律问题，并对如何完善我国资源保护措施提出法律建议。
一、中美欧稀有资源出口限制争端的内容与实质
2009年6月23日，美国与欧盟向WTO争端解决机构提起申诉，要求与中国就中国对稀有资源出口的限制进行磋商。该争端因其在全球金融危机背景下发生，又因其为涉及稀有资源出口限制，并且还是奥巴马上任后美国向WTO起诉中国的第一案，因而格外引人注目。根据美欧磋商申请，涉及争端的中国法律法规或规范性文件主要包括以下几类：①法律类，如《对外贸易法》、《海关法》；行政法规类，如《进出口货物管理条例》、《进出口关税条例》；规章类，如《货物出口许可证管理办法》（商务部(2008)11号）、《出口商品配额管理办法》（外经贸部(2001)12号）、《出口商品配额招标办法》（外经贸部(2001)11号）、《海关对出口商品审价暂行办法》（海关总署(1995)51号）、《海关对出口商品审价实施细则》（海关总署1995）、《关于处罚低价出口行为暂行规定》（外经贸部1996年）、《出口许可证签发工作规范》（商配发(2008)398号）、《工业品出口配额招标实施细则》（外经贸贸发(2001)626号）、《2009年出口许可证管理货物目录》（商务部、海关总署(2008)100号）、《2009年出口许可证管理货物分级发证目录》（商务部(2008)124号）、《2009年关税实施方案》（税委会(2008)40号）、《关于对柠檬酸等36种商品试行出口预核签章管理》（商务部、海关总署(2003)36号）；公告类，如《2009年度部分工业品第一次招标资质及初审公告》（商务部(2008)85号）、《2009年度部分工业品出口配额第二次招标资质及初审公告》（商务部(2009)42号）、《2009年度氟石块（粉）出口配额第一次公开招标公告》、《2009年度碳化硅出口配额第一次公开招标公告》、《2009年度铝土矿出口配额第一次公开招标公告》等。
根据这些法律、法规或规范性文件，欧美指控中国对稀有资源的出口实施了三类违反WTO规则及入世承诺的限制措施。(1)对铝土矿(bauxite)、焦炭(coke)、氟石(fluorspar)、碳化硅(silicon carbide)和锌(zinc)实施的出口数量配额限制。例如根据《2009年度碳化硅出口配额第一次公开招标公告》，碳化硅出口招标数量为10.8万吨；根据《2009年度氟石块（粉）出口配额第一次公开招标公告》，氟石块（粉）出口招标数量为35万吨。(2)对铝土矿(bauxite)、焦炭(coke)、氟石(fluorspar)、锌(zinc)、黄磷(yellow phosphorus)、金属硅(silicon metal)、镁(magnesium)和锰(manganese)的出口征收关税。例如黄磷出口税为50%，焦炭出口税为40%。(3)采用对原材料的最低出口价格体系，并要求对出口合同和出口价格的检查和审批。
稀有资源出口限制争端的背后，实质上是金融危机背景下各国争夺稀有资源的利益冲突。对中国而言，限制这些高耗能、高污染产品出口的初衷是为了保护环境和稀有资源。据统计，中国是世界最大的黄磷、氟石、镁、镁合金、电解锰、工业硅和锌的出口国。在长达几十年中，发达国家一方面尽力保护自身稀有资源，另一方面却以极低的价格从中国购买了大量资源，中国通过稀有资源换回了大量的以美元为主的外汇储备。金融危机后，世界各国都在狂印钞票，随着美元不断贬值，资源尤其是稀有资源升值趋势不可避免。一旦中国有限的资源丧失或掌控在外国人手中，未来经济的发展空间必然被大大压缩。用稀有资源去换取随时可以印刷的纸币、用牺牲环境去追求外贸出口的发展战略必须转型。而这种转型，恰恰深刻触动了相关国家的利益。美国贸易代表柯克明确表示：“中国是全球稀有金属的供应国，有权使用这些原料对美国工业生产商而言至关重要。坚持我们的利益，这样美国工业生产商才能获取公平竞争的环境，更多的美国工人才能重返岗位。”②欧盟贸易委员凯瑟琳·阿什顿亦发表声明说，中国对原材料施加的出口配额和出口税等出口限制扭曲了竞争，抬高了国际市场上的价格，令欧盟企业在当前经济危机条件下处境更加艰难。欧盟委员会称，欧盟去年从中国进口这些原材料总值达到45亿欧元，这些原材料被广泛运用于钢铁、制铝和化工行业，因中国限制出口政策可能受到影响的欧盟产业约占到工业总产值4%，涉及的就业人口约为50万。在欧盟看来，就部分涉案的原材料而言，中国是全球主要供应国，这令欧盟无从选择，中国的原材料出口限制好比掐住了欧盟企业的脖子，因为不少欧盟企业都严重依赖这些原材料进口。③
尽管美欧与中国稀有资源出口限制之争实质反映了各国（地区）产业部门对于稀缺资源的争夺，但是争端一旦提交给WTO争端解决机构，则表现为一个典型的法律问题，即中国的稀有资源出口限制是否符合WTO规则及中国入世的相关承诺的规定。
二、稀有资源出口限制与WWO规则的相符性问题
（一）关于稀有资源的出口数量限制问题
GATT第11条第1款规定：“任何成员方不得对任何其他成员方领土产品的进口或向任何其他成员方领土出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制，无论此类禁止或限制是通过配额、进出口许可证或其他措施实施。”根据该条款的规定，成员方应取消数量限制措施，无论是对产品的进口还是对产品的出口的数量限制。鉴于政府还要追求一些比贸易自由化更为重要的政策目标，因此GATT第20条规定了政府为实现其他重要政策目标时的“一般例外”措施，即“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成武断或不正当歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下，本协定（指GATT）的任何规定不得解释为阻止成员方实施以下措施……”其中(g)款规定，GATT不得妨碍成员方实指“与保护可用竭的资源有关的措施，且与限制国内生产或消费措施同时生效”。该款即属于禁止出口数量限制措施的例外之一，它意味着WTO成员方在符合一定条件时可对国内资源的出口采取数量限制措施。④
针对中国采取的稀有资源出口数量限制的合法性，除了GATT第11条和第20条(g)款以外，还要考察“中国入世议定书”（简称议定书）以及“加入世贸组织工作组报告”（简称工作组报告）。对于出口数量配额问题，工作组报告162段到165段做出了规定，具体而言，中国对出口产品实施的数量配额许可证应予以取消，除非这些措施被GATT的规定证明为合理的情况。对稀有资源出口配额限制而言，就是要符合GATT第20条(g)项的规定。具体而言，中国要证明出口配额的合法性，实际上就必须证明该措施符合GATT第20(g)项的规定。从WTO争端解决实践看，GATT第20(g)项的适用涉及如下法律问题。
第一，是保护对象。GATT第20条(g)项允许成员方采取的资源限制措施的保护对象有着特定的含义，即必须是可用竭的自然资源(exhaustible natural resources)。一般而言，将铝土矿、焦炭、氟石、锌、黄磷、金属硅、镁和锰等储藏量有限的稀有资源认定为“可用竭”的自然资源，人们没有基本没有异议。⑤
第二，根据GATT第20条(g)项规定，要求成员方采取的限制措施必须是与保护可用竭的自然资源有关的措施。如何判断成员方采取的措施“与保护可用竭的自然资源有关”，在资源保护措施实践中极易引起争议。通过1988年美国诉加拿大关于禁止未加工的鳕鱼和鲱鱼出口案、1995年委内瑞拉诉美国的进口汽油标准案与1998年印度等国诉美国海龟保护案的争端的裁决，基本可以总结出以下判断标准。首先，资源保护措施的目的必须具有合法性。例如，在美国海龟保护案中，上诉机构指出，保护濒危的海龟政策已成为所有涉案当事方的共识，因而美国保护海龟的政策目标具有合法性。⑥其次，限制措施与保护资源目标之间应存在实质联系(substantial relationship)。在美国进口汽油标准案中，上诉机构引入了“若无……则无法”(without……impossible)的测试标准，即若无汽油基准的设定规则，防止空气质量退化的合法目标则无法实现，因此，设定汽油基准规则的措施与保护清洁空气政策的目标有着实质联系。⑦由此，中国出口限制措施与保护稀有资源之间的关系并不难证明。因为中国目前是世界最大稀有资源出口国，欧盟、美国、日本等对中国稀有资源产生很大的依赖性，这些国家基本上将中国稀有资源作为最核心的采购目标。中国若无稀有资源出口限制措施，则无法实现对这些资源的保护目标。
第三，是关于“与限制国内生产或消费措施同时生效”的含义。为防止资源保护措施变成为变相的贸易保护措施，WTO要求成员方对资源产品的进出口实施限制的同时，对国内生产或消费相关资源活动也实施限制。在美国诉加拿大关于禁止未加工的鳕鱼和鲱鱼出口案中，专家组指出，加拿大的出口限制仅仅适用于未加工的鳕鱼和鲱鱼，而在国内并不对所有的鳕鱼和鲱鱼的捕捞实施限制；此外，加拿大限制国外加工者和消费者对未加工鳕鱼和鲱鱼的购买，而不限制国内加工者和消费者对未加工的鳕鱼和鲱鱼的购买。由此可见，加拿大对未加工的鳕鱼和鲱鱼在国内的生产或消费没有实施任何限制。⑧由此，中国对铝土矿、焦炭、氟石、碳化硅和锌的出口实施数量限制的前提是必须证明在中国国内也采取了相应的生产或消费的限制措施。在这一方面，可能是中国应诉的软肋。
第四，是关于GATT第20条序言规定的条件。成员方实施资源保护措施，除了要符合第20条(g)项的规定外，还必须符合GATT第20条序言规定的条件。⑨正如上诉机构在美国进口汽油标准案中所指出的，判断成员方采取的资源保护措施是否合法一般应分两步走，第一步确定具体措施是否符合(g)项的具体规定；如果该措施符合(g)项的规定，再进行第二步分析，即确定该措施的实施方式(manner)是否符合第20条序言规定的条件。第20条的序言部分对措施的实施方式规定了三项条件：第一，不得对条件相同的国家间构成武断的歧视；第二，不得对条件相同的国家间构成不正当歧视；第三，不得对国际贸易构成变相限制。换言之，第20条并不反对一定程度的歧视措施的存在，但这种歧视必须不是“武断的、不正当的或对贸易造成变相的限制”。
（二）关于对稀有资源出口征收关税的问题
从WTO规则看，其明确予以禁止的是数量限制，但允许成员方利用关税手段调节国际贸易。从各成员方关税减让谈判来看，一般都是围绕进口关税的减让而展开。对于出口产品征收关税的问题，从WTO各涵盖协定来看，其规定得并不明确。但是，议定书对中国对出口产品征收关税有明确的限制。议定书第11.3条明确规定：“中国取消适用于出口产品的全部税费，但本议定书附件六中明确规定的除外。”附件六规定中国有权对84种产品的出口征收关税，并明确规定：“中国确认本附件中所含关税水平为最高水平，不得超过。”
根据《2009年关税实施方案》的规定，中国目前对稀有资源出口征收的关税分别为：对黄磷征收70%，对铝土征收15%，对焦炭征收40%，对氟石征收15%，对镁征收10%，对锰征收15%-20%（依产品而定），对金属硅征收15%，对锌征收25%-35%（依产品而定）。虽然根据议定书附件六，中国可以对84种商品出口征税，但现在的问题是，中国对这些稀有资源的征税是否属于这84种商品的范围，以及出口税率是否在附件六规定的幅度之内。对照附件六可知，除锌、黄磷、锰、金属硅四种稀有资源的出口可征关税外，其它如铝土矿、焦炭、氟石、镁等四种稀有资源征收出口关税则超出了附件六的产品范围；对于黄磷和锌，征收的关税幅度高出了附件六所允许的上限。在这种情况下，中国要证明其措施为WTO规则所许可，必须满足附件六注释所规定的条件，即“中国确认将不提高现行实施税率，但例外情况除外。如出现此类情况，中国将在提高实施税率前，与受影响的成员方进行磋商，以期找到双方均可接受的解决方法”。要满足附件六注释所规定的条件并非易事：一是要满足“例外情况”，从WTO争端解决实践来看，举证“例外情况”获得支持的极少；二是程序上要与受影响的成员进行磋商，并寻求找到双方均接受的解决方法。
（三）关于出口价格审核问题
美欧对中国稀有资源出口限制的第三项指控，即“采用对原材料的最低出口价格体系，并要求对出口合同和出口价格的检查和审批”，该指控针对的是《关于对柠檬酸等36种商品试行出口预核签章管理》。根据其规定，凡列入该规定的商品的出口（包括黄磷、硅锰铁等稀有资源产品），出口企业到海关办理出口报关手续时，须持经进出口商会签章后的合同，未经签章的出口合同海关不接受申报出口。由此，该文件实际上剥夺了企业出口有关商品（包括一些资源类产品）的贸易权（比如价格定价权和出口数量权）。对于企业的贸易权问题，议定书第5.1条和第5.2条进行了明确规定，即自2004年12月起，无论是内资企业还是外资企业，均享有包括资源产品在内的进出口的贸易权，该权利不需要任何审批，只需履行登记备案手续。鉴于签章审核制度不符合议定书有关贸易权的规定，2008年5月26日，商务部、海关总署发布公告，宣布废止自2003年开始实行的预核签章制度。
综上分析，不管我们从情感上如何认为中国限制稀有资源的出口理直气壮、合情合理，但一旦将此争端置于WTO争端解决机构，法律门槛似乎难以逾越。正如商务部一名负责官员所表示：“这类案件的关键，在于WTO要求对国内国外采取同等原则，所以不能在国内开放的同时，专门出台针对出口的扭曲贸易措施。”
三、合理实施稀有资源保护措施的法律建议
（一）关于建立内外同等的资源保护体系
中国限制某些稀有资源的出口是为保护环境和自然资源，在环保观念日益深入人心的今天，可谓名正言顺。可是，就是这样一种合乎时代发展潮流的稀有资源保护措施，却受到了欧美在WTO框架下的法律挑战。其原因并不在于WTO规则反对各成员方采取稀有资源保护措施，而是在于WTO规则对各成员方采取的稀有资源出口限制措施设置了前提条件。对中国而言，入世议定书与工作组报告更是对稀有资源的出口关税、关税配额等措施有明确和细致的规定。中国理应尊重和遵守自己所做的国际承诺。遵守这些承诺，不仅不会损害中国保护稀有资源的国家主权，反而更能实现稀有资源保护的目标。这是因为，要保护环境和稀缺资源，国内政策远比出口政策更加重要。因为出口泛滥，往往是内部保护乏力的结果。比如，多年来的滥挖滥采，目前中国的黑钨矿已差不多被采空，仅剩白钨矿可以开采20年左右，稀土储量从以前占世界的85%降低到现在的58%；根据中国有色工业金属协会给出的数据，如按现在水平开采，钼可采16年，锌可采10年。⑩因此，如果我们遵照WTO规则，建立内外同等的资源保护体系，不仅不会受到其他成员方的法律挑战，而且能够更好地保护资源。建立稀有资源的内外同等保护体系，可以从以下几个方面着手：一是对一些稀缺资源的地方开采权适当集中，形成一个统一的利益协调机制，由国家能源部统一监管，以获取国家利益最大化；二是尽快征收资源税，根据稀有资源稀缺程度或使用程度不同，按不同的开采税率征税，通过税收杠杆提高稀有资源的国内国际价格，使得其他国家再也难以使用廉价的中国稀有资源，迫使其稀有资源来源多元化；三是通过立法，对一些稀有资源进行限产甚至禁止开采。其实，稀土储量世界第二的美国早就封存了国内最大的稀土矿芒廷帕斯矿，钼的生产也已停止，转而每年从中国大量进口；法国在2003年就封存了其唯一开采的焦炭矿，转而从中国进口焦炭。
（二）关于资源出口限制争端解决的模式选择问题
早在2004年欧盟就对中国焦炭出口配额提出异议，这是中国面临的首起有关资源出口限制的贸易争端。最后中欧通过双边协商达成协议，中国取消焦炭出口配额，欧盟放弃在WTO争端解决机构中对中国提起诉讼的权利。一般而言，通过双边协商方式解决争端是最佳选择模式，也是WTO所鼓励的。但是对于资源出口限制的争端，笔者更倾向于在WTO多边争端解决机构框架下解决，不仅如此，还应完整地运用WTO争端解决机构的所有程序，包括磋商程序、专家组程序、上诉程序和执行程序。这是基于如下几个原因。
首先，稀有资源出口限制措施一般涉及国家重大经济利益和战略利益，如果没有经过WTO争端解决机构的审理程序和执行程序而轻易放弃，那等于没有利用WTO所赋予的程序权利。
其次，稀有资源出口限制措施，其目的不在于贸易保护而在于保护资源，容易得到舆论的同情。特别是，WTO并不禁止实施资源的出口限制措施，只不过有前提条件，而这些前提条件都是可以“亡羊补牢”的，即在利用WTO争端解决程序的同时可以补充完整而不必立即取消已有的出口限制措施。
最后，WTO争端解决程序耗时较长，相对而言对措施实施方比较有利。从磋商程序到专家组程序，再从上诉程序到执行程序，一般需要3年左右的时间。在这长达3年的时间里，措施实施方有充分的政策回旋余地。即使最后败诉需要取消出口限制措施，中国至少也赢得了3年左右的过渡期，而在这3年左右的过渡期内，世界稀有资源市场供求形势可能发生了很大变化。特别是，WTO争端解决机构采取的是“既往不咎，展望未来”的现实主义策略，对于争端解决期间实施的出口限制措施而造成的损害并不要求赔偿，这就减轻了被诉方的压力。(11)美国钢铁保障措施案就是典型的例证。2002年4月美国对进口的钢材采取保障措施，尽管美国这种做法明显违反了WTO中《保障措施协定》，但是在磋商阶段，美国拒不让步，让包括欧盟、中国等WTO成员方向WTO争端解决机构起诉。最后经过专家组程序、上诉程序，历时1年8个月，最后裁决美国败诉，美国在上诉机构裁决公布的第二天就宣布取消钢材保障措施。表面上看，美国是失败了；然而，美国通过长达2年多的争端解决程序，赢得了采取保障措施的宝贵时间，政策目的已经达到。从这个意义上讲，在WTO争端解决机构中被诉，不一定是坏事，有时还有可能更好地维护国家的经济利益，法律上的胜诉并不一定等于经济利益上的胜诉。但是，我们也不能唯利是图，赤裸裸地违反WTO规则，明知故犯，而应当有理、有利、有节地妥善利用WTO争端解决机制，最大限度地维护国家利益。
此外，在WTO争端解决机构中解决争端并不意味着双边贸易关系的恶化。目前美欧分别是我国的第一和第二大贸易伙伴，中国当然十分重视与美欧的良好贸易关系，基于此，可能不愿意看到双边贸易争端提交WTO争端解决机构，这种考虑当然有其合理之处，但是我们更应当对WTO争端解决机制有一个全面的认识，即《争端解决谅解》(USD)明确规定，投诉与应诉都应被视为“善意”的正常行为。截至2009年7月底，WTO争端解决机构受理案件395个，并没有成员方因在WTO争端解决机构中应诉或起诉而导致双边贸易关系恶化的先例。因此，在WTO争端解决机构中诉与被诉，都很正常和平常。(12)
（三）关于资源保护措施的国内立法与WTO接轨的问题
为了更好地利用WTO中有关资源保护措施的规定，以加强我国在WTO争端解决机构中遇到类似案件的抗辩，我国关于资源保护措施立法应当与WTO接轨。由于包括GATT条款在内的WTO法律体系不得在国内直接适用，因此，我国《对外贸易法》就成为实施资源保障措施的法律依据。我国当前实施资源保障措施的国内法依据是2004年4月新修订的《对外贸易法》第16条第4项。该条款规定：“国家基于下列原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口：……(4)国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的。”将该条款与GATT第20条(9)项规定的资源保障措施实施的法律条件对比可以看出，我国关于保障资源出口限制措施的条件相应较宽，特别是没有要求与限制国内生产或消费措施同时实施的要求，也没有与GATT第20条序言相对应的“禁止武断、不正当的歧视或对国际贸易造成变相的限制”的规定。这种规定不仅可能会导致我国在实施资源保障措施时与WTO规则相冲突，而且还有可能成为中国违反入世承诺的依据。因为，WTO成员方对中国1994年颁布的外贸法中有关资源保障措施的规定早就提出了异议。工作组报告第160段规定：“GATT第20条允许限制性出口措施，但此类措施只能与对国内生产或消费的限制相联系实施。这些成员（指与中国入世谈判的成员）表示，中国的《外贸法》（1994年外贸法）中的一些标准目前不能满足GATT第20条规定的具体条件。”第162段规定：“中国代表确认，中国将遵守有关非自动出口许可证程序和出口限制的WTO规则，也将使《外贸法》符合GATT的要求。”(13)实际情况却是，2004年修订的《外贸法》中关于资源保障措施的第16条第4项与1994年颁布的颁布的《外贸法》第16条第2项规定的“国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的国内资源，需要限制出口的”几乎没有差别。从善意履行入世承诺的角度来看，有必要将GATT第20条(g)项规定的条件以及第20条序言部分完整、准确地转化为国内法，以便相关行政部门在实施资源保障措施时，间接符合WTO规则的规定。
值得指出的是，在这次美欧对我提出的磋商请求中，相当多的措施涉及一些部委发布的规范性文件或公告。这就要求我国政府部门加强对WTO规则特别是中国入世议定书和工作组报告的学习与研究，在制定相关政策时注意与WTO规则和入世承诺的协调，不要让一项好的措施因为与WTO规则或入世承诺不符而被撤销。
注释：
①China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,Request for Consultations by the European Communities and United States,WT/DS395/1 and WT/DS394/1.
②《欧美就中国限制稀有金属出口向WTO提起诉讼》，http://news.xinmin.cn/world/2009/06/24/2140752.html，2009年7月24日访问。
③参见《欧美诉诸WTO加紧争夺中国稀缺资源》，《中国证券报》2009年6月25日。
④Hans J.Crosby,The WTO Appellate Body-United States V.Venezuela:Interpreting the Preamble of Article XX-Are Possibilities for Environmental Protection under Article XX (g) of GATT Disappearing?,9 Viu.Envtl.L.J.283,1998.p.300.
⑤AB Report,United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,WT/DS138/AB/R,Paras.128-129.
⑥AB Report,United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,WT/DS138/AB/R,Paras.135.
⑦AB Report,United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline,WT/DS2/AB/R,p.12.
⑧GATT Dispute Panel Report on Canada-Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon,BISD35S/88,Para.4.6.
⑨John H.Jackson,Legal Problems of International Economic Relations:Cases,Materials and Text,Forth Edition,U.S.A:West Group,2002,p.1004.
⑩李金玲：《物以稀为贵，打好稀有资源保卫战》，《中国产业新闻报》2009年6月29日，A2版
(11)William J.Davey,WTO Dispute Settlement,Edited in John H.Jackson,International economic Relations:Cases,Materials and Text,U.S.A:West Group,2002,p.311.
(12)韩立余：《既往不咎——WTO争端解决机制研究》，北京大学出版社2009年版，第224页。
(13)石广生：《中国加入世界贸易组织知识读本（三）：中国加入世界贸易组织法律文件导读》，人民出版社2001年版，第921-922页。
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