工伤救济先行给付与代位求偿制度探微——兼评《社会保险法》工伤保险基金先行支付制度的得与失，本文主要内容关键词为：制度论文,保险法论文,工伤论文,工伤保险论文,得与失论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF475 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.02.05
工伤保险待遇制度在工伤保险法律制度中占据重要位置，其制度设计与法理十分复杂，是劳动和社会保障法领域长盛不衰的科研主题，也是司法实践中分歧甚大的问题点。其中，工伤保险待遇与赔偿的关系则尤为瞩目，法无明示，论争不止，《社会保险法》虽未直接回应该问题，却超越该问题在工伤保险待遇领域作了崭新的规定，包括扩大工伤保险基金所支付费用的范围、工伤保险待遇垫付追偿制度、工伤保险基金先行支付与向第三人追偿制度，被称为《社会保险法》在《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇基础上的“三项突破”。①其中工伤保险待遇垫付追偿制度和工伤保险基金先行支付与向第三人追偿制度源自《社会保险法》第41、42条的规定，正是“从工伤保险基金中先行支付”②和“由工伤保险基金先行支付”③这样的鲜亮表述确立了工伤保险待遇中的先行支付制度。随着《社会保险法》的实施，围绕该两条的司法实践将迅速展开，相关的理论研究也会随之拓展。本文将围绕该两条所确立的工伤保险基金先行支付制度而展开，深入探究工伤救济之先行给付与代位求偿的制度与理念，并从法律实施的角度给予评析和建议。
一、问题
工伤保险制度的实施是从点到面、从低效力层次向高效力层次逐渐努力的过程，在此过程中形成了未参加工伤保险或未实行工伤保险制度的用人单位的职工的职业伤害补偿与赔偿问题。在行政部门极力推动工伤保险制度的情况下，仍然有大量未参保的用人单位，其原因是多方面的，有制度惯性和制度设计本身的问题，如计划经济体制下用人单位负担工伤补偿具有惯性，由用人单位负担部分工伤保险待遇可能难以建立用人单位的安全与保障意识；也有客观现实的环境问题，如用人单位本身运作不规范在参加工伤保险上存有障碍，个体工商户制度设计本身存有参加工伤保险的诸多难题；更有社会心理和法律意识方面的问题，如企业在法律之外估算其经济成本，在法律意识淡薄的情况下，倾向于不参保等等[1]。既如此，在用人单位应投保而未投保的情况下，工伤劳动者或其亲属则无法从工伤保险基金得到救济，即工伤保险基金不予给付。到底有多少工伤劳动者因此而得不到补偿，目前仍无法估计，④这已成为工伤保险制度“软法化”⑤之痛。
长期以来，解决或缓解工伤保险制度此“软法化”之痛的方法大致有二：一是强化工伤劳动者的私力救济，由工伤劳动者直接向用人单位索赔或要求补偿；二是强化劳动行政监察，通过行政执法促使用人单位投保。以深圳为例，政府主动介入未参保农民工权益维护，据统计，2006年完成未参保农民工的工伤认定2450宗，协助农民工追索工伤待遇3000多万元；并通过取消捆绑征缴促参保、控制费率等措施以求“应保尽保”的目标[2]。可以想见，此两种途径均需要政府不计成本的投入，且明显地难以达到目标。解决这一问题的根本出路在于科学设计实体法上未参保劳动者工伤救济权及工伤保险费征缴制度。《社会保险法》关于工伤保险基金先行支付制度之规定有回归保险法理之意味，然而，其与保险法理之间仍然存有较大差异，故有必要探析保险法上视为通例的代位求偿制度。
二、先行给付与代位求偿是保险法通例
在保险法中确立代位求偿权或代位求偿原则是各国的通例，在有关代位求偿的理论中并无关于“先行给付”之陈述，盖因“先行给付”是代位求偿权存在之不可争议的前提。但鉴于本文讨论的主题，这里有必要专门就先行给付与代位求偿的关系进行讨论。
(一)民法上的先行给付与代位求偿——保证理论
民法保证理论上区分代位权与追偿权，是典型的涉及先行给付与代位求偿问题之理论。一般的，保证是指第三人和债权人约定当债务人不履行其债务时该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式，强调保证的补充性或连带性，并辅有保证人之代位权与求偿权(追偿权)，且代位权系以确保求偿权而设[3]。此仅为保证理论之概念性通识知识，实际上保证制度之精细化已使之成为民法理论上最为复杂的制度之一。而从概念出发，保证以债务人不履行其债务为前提，保证合同具有依附性，保证人之给付属于补充性或连带性给付。因此，保证理论中绝无先行给付之理论，先行给付作为事实而融入代位求偿理论中。换言之，保证理论中代位求偿的根本在代位，原位为合同债权。
(二)保险法上的先行给付与代位求偿——一般与个别
在保险理论中并不区分代位与求偿，却发展出相对独立的先行给付理论和代位求偿理论。先行给付理论主要指保险人有先行赔付的义务，⑥其意义在保障赔付的及时性；先行给付也仍然是代位求偿的前提。然而，先行给付为一般原则，代位求偿为个别原则，我国《保险法》明确规定人身保险中禁止代位求偿、财产保险中保险人享有代位求偿权。⑦然而，在理论和实务中，作为个别的代位求偿权有扩张之趋向。简言之，先行给付在保险法上获得独立的法律意义，代位求偿制度则是从个别到一般发展而来的。
海上保险是现代保险分支中最古老的一种，最早的著作也主要为海上保险契约条款及判例方面的研究，而海上保险所发展之委付制度恰是残余物代位之事例[4]。残余物代位权具有比指向第三人的赔偿代位权更明显的损害填补内涵，更容易追析至保险理论中的保险利益原则，故可认为，最为原初的代位求偿是残余物代位。然而，随着保险业的发展，代位求偿的范围逐渐扩张，从残余物代位到赔偿代位、从财产保险代位到健康和伤害之医疗给付保险代位，保险代位求偿不仅作为财产保险法的基本原则普遍写入法律，而且在实务操作中有向人身保险扩张之趋向[5]。可见，代位求偿原则已非保险法上的个别原则，只是其作为一般原则仍然有其禁区：一般认为代位求偿原则不适用于人寿保险。
(三)社会保险法上的先行给付与代位求偿——反思与见解
在保险法上确认先行给付原则当无问题，而在社会保险法上确认代位求偿原则却有问题。逻辑上，保险法上关于代位求偿在人身保险领域的适用理论同样适用于社会保险法领域。然而，由于社会保险法极其显著的公法性质，在理论与实务上与侵权、保险等私法存有隔阂，学者往往不能在社会保险法与侵权法上均占，法官更是在社会保险法、侵权法以及保险法上有明显的分工而互不来往。这可能是社会保险法上先行给付与代位求偿的深层问题。
社会保险法上代位求偿问题关涉商业保险、社会保险、侵权三种赔偿或补偿的关系，它不是依据保险法中的某项原则发展而来的，换言之，三种制度不协调而又同时对一事实给予规范时，保险原理自身的作用空间是有限的，其中劳动者执行职务遭遇意外伤害之赔偿与补偿即是该问题的集中反映。关于侵权行为之损害赔偿与工伤补偿之关系，“各国规定不同，深受劳灾补偿制度之结构、给付水准、工会运动、社会哲学及经济发展程度之影响。归纳言之，计有4个基本类型：以劳灾补偿取代侵权责任；选择；兼得；补充。”[6]从王泽鉴老师关于此四种基本类型的介绍来看，其侧重于对大陆法系国家制度的梳理，并有排斥选择、兼得模式之倾向。而后大陆学者对该问题的研究无出其右者，其差异之处往往表现为结论上对不同模式的认可，而在分析模式上多源于此。在美国并没有疾病、伤害赔偿法，而由不同的法律各自提供赔偿，既有侵权法，又有大量的公共保险和私人保险制度，这些法律制度相关却不协调，于是有时赔偿过多而有时毫无赔付[7]。其间的错乱同样发生在我国工伤保险制度实施过程中，近年来有关此的学术论争与地方立法可见一斑。
上段之论述让人有无解之感，然而回归到保险代位求偿理论，则是“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”。分析王泽鉴老师所梳理的四种基本类型，取代与补充的差异在于被害人受偿视角，而就保险人对于加害人之求偿权而言却是共同存在的[6]252-255。应当说，前文关于保险代位求偿原则向疾病、伤害保险之扩张趋势是超越保险法与社会保险法分界视野的，尤其在社会保险法比较发达的情况下，此种情形更为普遍。这里有两个理论节点需要依次解开：第一，保险代位求偿原则何以替代平行来源规则；⑧第二，社会保险法何以在此回归保险法原理。保险代位求偿原则替代平行来源规则是保险法理论发展的重要的阶段，正是保险代位求偿原则的确立使得保险法与民法(侵权法)取得协调，相关之论证早在20世纪50-60年代即以完成。例如，1963年《无代位权的平行来源规则：原告的意外之财》在探析平行来源规则的基础上认为，倘若避免意外之财，可消除冲突与矛盾，符合社会正义，在不偏袒当事人的情况下，可将平行来源利益给保险人，既不减少不法者责任，也不让受害人得到重复赔偿，还能让保险人降低费率，一项具有公平价值的代位求偿权在财产保险领域已经非常成功、并写入多数劳工赔偿法律、乃至通过医疗支付条款而在医疗保险中有效实施[9]。然而，社会保险法回归保险法原理则需要社会保险法自身的发展和完善，当社会保险法与保险法、侵权法的衔接无法兼顾各方利益，无法体现公平价值时，社会保险法与侵权法可能会仍然有一段时期要遵守平行来源规则，或者在平行来源规则与代位求偿规则之间折中考量。如，一种关于社会保险待遇与侵权赔偿关系的见解认为，“两种不同性质的制度之间不会有代位求偿制度，在社会化补偿制度中，实体法意义上的补偿后一般不存在代位求偿权益，而程序意义上的补偿(垫付)后则存在代位求偿问题。”[10]这种区分实体与程序的思路，实际上是在现行制度框架下追求一种公平，这种公平偷偷地更换了保险代位求偿的概念，而成为“软法化”时代弱势群体权益保障制度，《社会保险法》所确立之工伤保险基金先行支付制度即具有此种观念。
三、《社会保险法》保险基金先行支付与延续制度及其缺陷
(一)《社会保险法》相关规定
如前述，先行给付与代位求偿是保险法通例，社会保险法领域之疾病、工伤保险同样有适用代位求偿之趋势。《社会保险法》关于该制度之规定涉及第30、41、42条，可统称为保险基金先行支付与追偿制度，或者基金先行支付制度。其中第41、42条规定工伤保险基金先行支付制度。主要有以下内容：
1.先行支付的类型
根据《社会保险法》的规定，先行支付的类型有二：一是用人单位未依法缴纳工伤保险费型；二是由于第三人的原因造成工伤型。用人单位应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用，此规则源自2003年通过之《工伤保险条例》。而用人单位不支付的情况下，劳动者工伤救济将落空，《社会保险》对此种情形规定由基金先行支付，值得注意的是，从“未参加工伤保险”到“未依法缴纳社会保险”，范围扩大了。由于第三人的原因造成工伤则可能涉及工伤保险补偿和侵权赔偿的关系问题，在第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人时，由工伤保险基金先行支付。其实，工伤保险基金先行支付制度包括两种性质完全不同的制度，一种是垫付制度，一种是代位求偿制度。垫付制度之原理不在于保险，而在于社保(社会保障)；代位求偿制度之原理则是保险。故而，本文把前一种称为垫付性先行支付，后一种称为保险性先行支付。
2.先行支付的条件
垫付性先行支付的条件有三：用人单位未依法缴纳社会保险费，即社会保险法律关系未依法成立；发生工伤事故；用人单位不支付工伤保险待遇。在具备三个条件的情况下，由工伤保险基金向工伤劳动者支付工伤保险待遇，换言之，工伤劳动者在未依法缴纳工伤保险费的用人单位不支付法定之工伤保险待遇时，得向工伤保险基金请求给付。
保险性先行支付的条件有二：第一，由于第三人的原因造成工伤，此要求工伤事故之发生具备特殊原因。第三人原因可理解为具有归责第三人之事由，此处第三人之范围并未在立法中给予明确，仅从文义出发，有不当扩大之空间，如雇主原因所造成之工伤不宜全部纳入该范围内。第二，第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人。
3.先行支付的效果
工伤保险基金先行支付的直接效果是社会保险经办机构有权向用人单位或者第三人追偿，即工伤保险基金先行支付后享有追偿权。无论垫付性先行支付，还是保险性先行支付，均仅规定先行支付后的追偿权，而未明确此追偿权是否为代位追偿权。值得注意的是，基本医疗保险中的先行支付属于垫付性先行支付，医疗保险基金向第三人之追偿权与工伤保险基金向第三人之追偿权性质不同。
(二)工伤保险基金先行支付制度的缺陷
在向社会公布的《社会保险法(草案)》中已有关于工伤保险基金垫付性先行支付之规范，而保险性先行支付制度并未出现在公布的草案中，它是在三审稿中拟定的。从新闻报道⑨来看，或许在立法者的理解中，工伤中的保险性先行支付制度是医疗中的垫付性先行支付制度的延伸。然而，从工伤保险基金给付义务的角度来看，垫付性先行支付与保险性先行给付是一样的。可以推测，随着《社会保险法》的实施，先行支付制度可能会远远超过立法者当初的想象，给工伤保险基金带来的压力与问题可能让基金无法承受。其原因则在于工伤保险基金先行支付制度存有以下缺陷：
1.强制性不足
社会保险法是公法，从内容上看有诸多规范属于强制性行政法规范，具有行政法之特征。因此，社会保险法制之实现端赖依法行政和社保机构公法权力之实施。然而，我国社会保险强制性明显不足。在《社会保险法》之前的实践中，不仅地方立法效力偏低，而且地方政府更可以变通执法。长期以来，社会保险领域并未塑造其强制法观念，反而将其软法化现实植入社会心理之中。就工伤保险而言，其强制性不足的直接后果是工伤保险参保率低，倘若此种状况不加改变，垫付性先行支付将是工伤保险基金所不能承受的。
就垫付性先行支付制度而言，其强制性不足表现在：第一，刚修改的《工伤保险条例》扩大了应参保用人单位的范围，其中公法化单位和个人化单位很难成为强制参保的对象，其中公法化单位如事业单位、社会团体，个人化单位如有雇工的个体工商户；第二，工伤保险费征缴强制性不足，工伤保险费之征缴主要依赖劳动行政监督监察，难免挂漏；第三，工伤保险待遇水平定位低，与社会保险强制性制度不匹配，没有塑造工伤劳动者妥当的社会救济权利。简言之，从工伤保险之参保范围、保费征缴之强制性、保险给付水平之定位等来看，工伤保险制度没有强制性制度基础。强制性不足，意味着用人单位不缴纳或不依法缴纳工伤保险费之成本低。
2.易使用人单位滋生故意违法心理
先行给付与代位求偿制度作为保险法通例，其理论核心在代位求偿制度，其核心价值是避免因受害而得益之制度矛盾。而垫付性先行支付制度与保险法通例有出入，其理论核心在先行给付制度，其核心价值是弥补用人单位未参保情况下工伤劳动者无所救济之现实问题。而在垫付之条件上，仅以“用人单位不支付的”即可，这会使用人单位滋生不支付工伤保险待遇的心理，甚至与劳动者串通，其情况将是，凡用人单位未依法缴纳工伤保险费的，法律规定的由用人单位支付工伤保险待遇皆可由工伤保险基金先行支付。而工伤保险基金之追偿权实施需要巨大的成本，这从商业保险中追偿权行使之效果可见一斑⑩，因此用人单位可以笃定既不缴费，又不负责。其实，此问题在基本医疗保险的垫付性医疗保险基金先行支付制度中可能更为严重。而在工伤保险的保险性先行支付中，倘若以工伤保险法律关系为前提，基金本负有给付义务，此问题将不突出；而倘若突破工伤保险法律关系之前提，基金本不负有给付义务，而出现垫付之情况时，此问题之严重性将无法想象，我认为，《社会保险法》第42条所规定的“由于第三人的原因造成工伤”有必要在法律实施中再做限狭解释。
3.惩戒性不足
先行给付与代位求偿的制度理性在于保险原理，并无惩戒性问题。然而，对于社会保险而言，先行支付制度的有效实施则往往依靠事后的惩戒性措施。从《社会保险法》关于追偿之规定来看，是按照用人单位未按时足额缴纳社会保险费之规则来追偿的，此外并无关于追偿之特别规定。这说明，用人单位不承担赔偿责任之法律后果与不参加工伤保险之法律惩戒无太大差异。学界向来有认为对用人单位未参加工伤保险之惩戒性不足的观点，如，有人认为：没有参加工伤保险的用人单位法律责任轻，对不承担赔偿责任的用人单位惩罚不足，没有相关追偿规定[11]。(11)此惩戒性不足是工伤保险基金先行支付制度在责任制度设计上的缺陷。
四、制度价值与补足
(一)现行制度的价值
从社会现实与法律文本相对应的分析中，先行支付制度属于典型的“大胆”制度，理论逻辑存有缺陷，制度设计也有缺陷。悲观的观点会认为，垫付性先行支付制度根本不切实际，无法也不应如此。然而，笔者认为，该制度是符合我国国情的，其超越理论框架的束缚，根基于不尽如人意的社会现实，立法者的大智慧应当在制度价值上给予肯定。我想，现行制度的价值可从以下二个方面得到印证：
1.低保障制度体系下的工伤保险定位更应偏重政府责任，该制度内含人本价值
《社会保险法》旨在构建我国的社会保障法律制度的主架，而非拘泥于劳动者保险制度。因而，在制度整体设计上更趋向于社会保障理念，这必将弱化社会保险法向保险法理的靠拢。此无所谓好坏，而是立法路径选择问题，不仅包括立法体例的选择、立法次序的安排[12]，而且还包括保险给付水平的选择与定位。我国并没有全民健康保险法，工伤保险、职工基本医疗保险、新型农村合作医疗、城镇居民基本医疗保险四种社会保险独立进行，尚未整合，其中最具有法律元素、最完备者也主要是工伤保险制度，故而从制度定位来看，工伤保险法在整个医疗保险法体系中具有特殊的地位。正因为如此，工伤保险有低保障、广覆盖之价值理念。工伤保险基金垫付制度正是在此意义上内含有人本价值，体现政府责任，即在未参加保险，用人单位又拒不承担责任的情况下，工伤保险基金有垫付之义务。
2.先行支付制度体现社会保险法先行给付与代位求偿的制度理性，具有制度宽容性
就先行支付制度之具体内容来看，《社会保险法》所规定的三种先行支付制度虽然性质不同，但是立法者将其定位为“垫付”制度的特征仍然是明显的，均强调第三方存在(或或然性存在)，而不注重保险法律关系上给付义务之存在。此三种制度将来的整合方向应当是全面健康保险体系下的先行给付义务。
先行给付制度在代位求偿制度上的缺陷更体现其制度定位不是基于逻辑，而是基于现实。在保险性先行支付制度上，并未对工伤保险待遇与侵权赔偿间的关系给予明确规定，可看做一种制度宽容。
(二)补足
工伤保险基金先行支付的制度价值是值得肯定的，但是其制度缺陷也十分明显。为完善工伤保险基金先行支付制度，塑造社会保险法上的先行给付与代位求偿制度，从给付义务之制度配套来看，笔者认为，涉及第三人的代位求偿权理论倒在其次，用人单位未依法缴纳社会保险之情形则是关键。随着该制度之实施，应当在社保强制性、消除用人单位违法心理以及惩戒性上给予补足。
2010年11月25日，我国台湾地区“行政院”院会通过修正“劳工保险条例”第72条修正草案，对投保单位未依法负担保险费者定有处罚。我国2010年12月20日修改《工伤保险条例》规定，用人单位未依法参加工伤保险的，先责令补缴并加收滞纳金，逾期仍不缴纳的，处欠缴数额l倍以上3倍以下的罚款；同时对用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇的行为规定了行政罚款，构成犯罪的，则追究刑事责任。笔者认为，应严格用人单位未依法缴纳工伤保险费的行政责任，同时可考虑引入刑事责任，以体现社保之强制性。
同时，应当加大未参加工伤保险而发生工伤事故的用人单位的违法成本，不仅应当确保工伤保险基金追偿权的实现，而且可考虑引入惩罚性赔偿机制。《社会保险法》以征缴社会保险费之方法来保障工伤保险基金的追偿权，已把追偿权视作公法权力处理，可考虑在追偿的同时再给予处罚。另外，工伤保险基金通过追偿弥补其“先行支付”，似乎完结，只是工伤保险基金从中“空忙一场”。笔者认为，可规定工伤劳动者仍然可向用人单位要求工伤保险待遇，这不仅可使工伤劳动者得到充分的赔偿，也可以消减工伤劳动者与用人单位之间的共谋。
注释：
①在人力资源社会保障部通知印发《中华人民共和国社会保险法》宣传提纲中如此强调。然而，法律文本的“先行支付”与宣传提纲的“垫付”仍然是有所差异的。
②《中华人民共和国社会保险法》第41条。
③《中华人民共和国社会保险法》第42条。
④根据新闻报道，“《工伤保险条例》实施四年来，企业未参保引发的工伤争议日益增多，目前占到工伤保险争议件数的70%以上。主要是企业不支付或用恶意诉讼的办法拖欠工伤职工应得的工伤待遇，造成工伤职工工伤待遇不落实，从而引发尖锐的矛盾，社会反响强烈。”(参见：佚名.我国工伤保险制度的基本情况和主要问题[EB/OL].(2008-12-22)[2010-12-25].http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2008-12/22/content_1463499.htm.)
⑤软法是指无国家强制力保证实施的法规范，软法化在此指本应具有强制力的法规范在实施中呈现软法特征的趋向。
⑥《中华人民共和国保险法》第25条。
⑦《中华人民共和国保险法》第46、60条。
⑧平行来源规则(collateral source rule)是指受害人从与侵权行为人完全无关的来源获得的赔偿，不能从侵权行为人所应负担的赔偿中扣除。(参见：薛波.元照英美法词典[K].北京：法律出版社,2003：245.)
⑨有报道称，“草案三审稿拟明确医疗保险基金的先行支付义务，同时对工伤保险中相应的第三人问题作出规定。”(参见：佚名.社会保险法拟明确医保先行支付义务[EB/OL].(2009-12-12)[2010-12-25].http://news.qq.com/a/20091222/001462.htm.)
⑩代位求偿权之行使效果，尤其是我国商业保险中代位求偿之行使效果，并不好。参见：许良根.保险代位求偿制度研究[K].北京：法律出版社,2008。
(11)此处之追偿，更多指雇主故意、过失或因第三人原因而发生的追偿，在保险性先行支付的情况下可得到一定程度的解决。
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