促进就业与反歧视研究综述，本文主要内容关键词为：促进就业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年，被称为占中国人口近10％的乙肝病毒携带者的“反歧视年”。从周一超泄愤杀人到张先著提起行政诉讼，再到1611名公民提起违宪审查，中国1.2亿乙肝病毒携带者的维权行动，引起了媒体广泛的关注。而值得我们注意的是，无论是周一超、张先著事件，还是之前被称为“中国宪法平等权第一案”的蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员身高行政诉讼案，或者是前段时间闹的纷纷扬扬的丑女张静千次求职失败向媒体求助，这一系列媒体报道的热点都与事件的主人公求职中受歧视的经历有关。事实上，现实生活中的歧视现象又何止相貌、身高或乙肝病毒携带这几方面。理论应当是行动的先导，要反歧视，就必须对就业中的歧视现象进行研究。
一、研究的总体特点
反对就业歧视一直是国际社会共同努力的目标，在这一方面，我国政府已经批准了《1951年男女同工同酬公约》（国际劳工组织第100号公约）及《联合国经济、社会及文化权利国际公约》，目前正在考虑批准《1958年就业与职业歧视公约》（国际劳工组织第111号公约），为此已经举办了6次研讨会。
综观我国理论界，尤其是法学界对就业领域中歧视问题的研究，呈现出以下几个特点：
首先，法学界研究比经济学、社会学界的研究少。就业中的歧视现象既是一个经济问题，也是一个社会问题，但我们认为这更是一个法律问题。因为无论是经济问题还是社会问题，在一个法治国家内，都必然需要法律来解决。遗憾的是虽然这一问题早在10多年前就已经引起了众多经济学家和社会学家的关注（注：据笔者考察，最早研究就业领域中歧视问题的是郭正模：《“劳动歧视”问题初探》，《经济科学》1994.2），然而法学领域的研究，才刚刚起步。当我们加入WTO，当我们面对发达国家将贸易与“社会条款”挂钩的强烈要求的时候，我们才开始关注消除国内的就业歧视问题，才开始寻找《劳动法》与国际劳工标准之间的差距。
其次，直接研究比间接研究少。如前所述，目前法学界的研究多发起于我国加入WTO后如何应对社会条款之争的挑战，因此，多集中于总体研究我国《劳动法》与国际劳工标准之间存在的差距，而缺乏对歧视问题的直接研究。而且，这种外部驱动下的研究显然不利于与国内实际的结合。
再次，系统研究比专题研究少。目前为数不多的对歧视问题的研究多集中于户籍歧视和性别歧视方面。但要彻底解决歧视问题需构建反歧视的法律制度，这就要求系统全面地考察歧视这一现象，而非仅仅考察个别种类的歧视。并且在今天的中国社会中，绝非仅仅存在户籍歧视和性别歧视，其他许多种类的歧视现象的普通性绝对不亚于户籍歧视和性别歧视。
二、研究的主要问题
具体来看，目前法学界的研究主要涉及以下几个方面。
1.国内歧视的现状及其分类
学者们普遍承认目前国内就业领域中存在歧视。但存在哪些歧视，歧视是否严重？对于这个事实问题，理论界的观点却表现出非常大的差异性。有学者认为，“除性别歧视外，我国目前的民族、种族和宗教信仰歧视都基本不存在。”“而性别歧视虽然存在且较为普遍，但就世界范围看也不独中国有此问题。”“目前，我国就业歧视主要体现在对外来务工者不平等待遇和就业限制。”（注：董保华、邱婕：《社会条款、国际劳工标准与中国劳动法制建设思考》，“国际劳工标准研究与劳动法教学国际研讨会”会议论文）。也有学者认为，“长期以来普遍存在却未受到足够重视而加以彻底解决的就业歧视问题，就是我国就业目标难以实现的重大障碍之一。”（注：危怀安：《禁止就业歧视的立法分析》，衡阳师范学院学报（社会科学）2002.8）
同时，不同的学者从不同的角度对歧视现象作出了不同的分类：有学者根据引起就业歧视的原因作出如下几种分类：（1）个人偏见歧视，即源于雇主、同事或顾客的个人喜好而造成的就业歧视；（2）统计性歧视，即企业需要对求职者的个人特征做出评价时通常会利用这些求职者所属的群体所具有的某些一般性信息，此时，统计性歧视就有可能会出现；（3）非竞争性歧视。即由于市场失灵或传统的政策性壁垒等原因造成的歧视。（注：李宁，刘辉：《论就业歧视的政府管制》，《河南大学学报（社会科学版）》2003.7，第43卷，第4期）
也有学者从歧视产生的后果将歧视现象分为“就业机会歧视”、“就业待遇歧视”、“就业安全保障歧视”、及“就业服务歧视”。（注：危怀安：《禁止就业歧视的立法分析》，衡阳师范学院学报（社会科学）2002.8）
更多的学者根据歧视的对象直观地分类为：年龄歧视、身高歧视、血型歧视、姓氏歧视、容貌歧视（注：高延、张矢：《聚焦就业中的歧视现象》，《职业》2002.7）、对刑满释放人员和解除教养人员的歧视（注：王昌硕：《消除就业与职业歧视——建议批准国际劳工组织第111号公约会议综述》，《中国改革》1999.6）、户籍歧视、性别歧视（注：周长征著：《全球化与中国劳动法制问题研究》，南京大学出版社，2003年10月版），对乙肝病毒携带者的歧视（注：曾恂：《美国反就业歧视立法的启示》，《南方经济》2003.5），等等。但其中，大部分学者认为，我国在就业中的最突出的问题是性别歧视和户籍歧视，而对于其他类型的歧视现象，多未提及。
2.有关歧视概念的界定
国内大部分的学者直接援引了《就业与职业歧视公约》对歧视所下的定义，即“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”另外“有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织——如果这种组织存在——以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠”，也是歧视。
在对歧视的内涵和外延作出界定的时候，最关键的问题就是与用人单位用工自主权之间的界限问题。有学者已经撰文指出：“由于法律缺少对用人单位用人自主权的限制，这就使用人单位可以随心所欲地制定用人规则，由此导致了用人单位侵害求职者平等就业权的现象经常发生。”（注：姚凤梅，杨福忠：《法律，直面就业歧视》，《领导之友》2003.2）这里反映的问题是：用人单位的用工自主权的权利范围究竟有多大？用人单位在录用员工时可以提出什么样的限制条件？哪些限制又可以被认为是歧视？虽然尚没有学者从法律的角度对歧视作出明确的界定，但对于上述这些问题，已有研究涉及。
有学者主张把员工的个人条件分为自然属性和社会属性。不是特定行业的用人单位，招聘时通常不能对应聘人员的自然属性，比如身高、性别、民族、年龄等进行限制。而对于通过后天学习、训练形成的社会属性，比如学历、阅历、能力等是可以限制的。如果特殊行业有特殊需要，对应聘者的年龄、身高确有要求，应履行公示的原则，把限制内容的合理性和必要性予以说明。（注：高延、张矢：《聚焦就业中的歧视现象》，《职业》2002.7）即如果没有特殊情况，对员工的自然属性作出限制就属于歧视。
也有学者将应聘者的个人条件分为技能和身份（诸如年龄、身高、长相等）两类，前者属于用人单位自主权的范围，而对后者的限制就属于歧视。（注：黄雪兰：《就业权平等和企业用人自主权的冲突与救济之探讨》，《湖南政法管理干部学院学报》2002.2）
那么是否用人单位对录用条件不合法的限制都属于歧视呢？也有学者并不这么认为。“现实生活中用人单位对求职者所实施的各种限制性措施，大都可以归人到就业歧视的范畴，但仍有可能会存在其他形式的就业权限制现象。”（注：许建宇：《就业权的限制及其救济程序》，2003《劳动法》改革学术研讨会论文）
3.有关歧视产生的原因及目前立法存在的不足
不同种类歧视的存在有不同的原因。但总的来说，存在就业和职业歧视的原因主要为以下几点：
第一，劳动力市场供大于求。“社会劳动力供给量过大，可提供的就业机会有限。”（注：王昌硕：《消除就业与职业歧视——建议批准国际劳工组织第111号公约会议综述》，《中国改革》1999.6）在这种情况下，用人单位就有很大的选择余地。因此在招聘时挑三拣四，出现对劳动者的歧视现象。（注：周兢：《劳动力就业的歧视问题探析》，《人口与经济》2003.3）
第二，不合理的政策导向。这主要是针对户籍歧视来说的。中央政府出于特定时期的国情和经济发展的客观情况，制定相应的就业政策和制度，对农村富余劳动力进城或城市之间人口流动作必要的限制和规范。许多学者认为，对外来工的歧视原因在于政府为保护城市工人而实行“腾笼换鸟”政策的结果。（注：张兴华：《对外来工的政策歧视：效果评价与根源探讨》，《中国农村经济》2000.11）
第三，传统观念。有观点认为“在某些情况下，歧视是由于人们的成见所造成的。”（注：田新豹：《新时期就业歧视及其对策》，《山西财经大学学报》，2001年12月第23卷增刊）
第四，立法不完善，监督执法力度不够。现行就业歧视规范尚不完善，如没有就业与职业歧视定义、就业与职业歧视规范适用范围不够广（如未包括农民工和非正规就业）、就业与职业歧视内容不全、缺少有关法律责任的规定等，由此造成执法和监督缺乏依据。（注：王昌硕：《消除就业与职业歧视——建议批准国际劳工组织第111号公约会议综述》，《中国改革》1999.6）
而其中立法的不完善是多数学者共同持有的观点。有关这个问题，研究的角度通常有两个，一是我国目前的立法与国际劳工标准之间究竟有多大的差距，学者们对比的态度不尽相同。普遍的观点是我国现有的规定基本体现了国际劳工标准的原则。
我国有关消除就业歧视主要规定于《宪法》和《劳动法》中。我国《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”而《就业和职业歧视公约》第1条规定，歧视是指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等”。据此有学者总结到：“在法律的意义上，中国关于就业歧视的规定基本上是符合国际劳工公约原则并符合中国实际的。”这是因为，虽然“两相比较，我国法律的歧视含义没有包括肤色、政治见解和社会出身”，但“就中国的现状而言，我国不存在肤色差别，政治见解在计划经济时期就业是个重要条件，但在市场就业的情况下并没有更多的意义。”（注：常凯：《WTO与劳工权益保障》，《中国社会科学》2002.1）这一观点有不少的赞同者：“尽管中国目前在禁止就业和职业歧视方面还有不足之处，但中国的政策法规与111号公约的有关规定原则上是一致的。”“总的来看，中国现行政策法规基本上可保证公约各项条款的贯彻实行。”（注：王昌硕：《消除就业与职业歧视——建议批准国际劳工组织第111号公约会议综述》，《中国改革》1999.6）
在此基础上，有学者进一步指出，我国《劳动法》的规定虽“基本反映了‘国际劳工标准’中反对就业歧视的理念，但其显然在范畴的广度和内容的深度上还有不足。”（注：董保华、邱婕：《社会条款、国际劳工标准与中国劳动法制建设思考》，“国际劳工标准研究与劳动法教学国际研讨会”会议论文）也有观点认为，《劳动法》定义的范围要“远远小于第111号国际公约的范围。”（注：张文山：《论国际劳动标准与我国〈劳动法〉的修改》，2003《劳动法》改革学术研讨会论文）
另一个角度是从我国《劳动法》本身来研究目前立法缺陷，主要总结为以下几点：
一是《劳动法》的适用范围过窄。对于许多从农村进城的打工者来说，《劳动法》似乎并未成为他们的权利保障法，或者是企业主没有法律意识，置《劳动法》于不顾，肆意侵犯劳动者的权益，或者进城务工人员根本不适用《劳动法》。（注：程宗璋：《WTO影响下的劳工标准与国际贸易问题》，《工会论坛》2003.1）
二是缺乏救济途径。由于“我国当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事实劳动关系为基本前提，从而未包括就业争议在内。”这也就意味着，在现有的法律框架下，歧视问题并不能得到有效的救济。因此，如何在我们的劳动法律体系中建立起就业歧视的司法救济制度，是修改《劳动法》要研究的问题。”（注：张文山：《论国际劳动标准与我国〈劳动法〉的修改》，2003《劳动法》改革学术研讨会论文）从目前的几起由于就业中的歧视问题引起的案件来看，没有一起是通过劳动争议从仲裁到诉讼的途径解决的，取而代之的是行政诉讼，违宪审查。
三是现有规定过于原则。以对外来工的歧视为例，“我国统一基准立法的缺失和过于原则性，使得我国劳动立法以地方为主，对外来劳动者权益的保护不足。”（注：董保华、邱婕：《社会条款、国际劳工标准与中国劳动法制建设思考》，“国际劳工标准研究与劳动法教学国际研讨会”会议论文）
四是缺乏法律责任的规定。《劳动法》对于就业歧视的法律裁决和惩罚之规定存在缺陷，（注：危怀安：《禁止就业歧视的立法分析》，衡阳师范学院学报（社会科学）2002.8）并没有相关的法律责任的规定。
4.如何消除就业歧视
消除就业歧视，保护平等就业权是一个问题的两个方面。要消除就业歧视首先要认识平等就业权的性质。“权利的性质是决定权利保护方式的关键性因素。”（注：李忠：《论少数人权利——兼评〈公民权利和政治权利国际公约〉第27条》，《法律科学》1999.5）就业平等权是劳动权的一种。在劳动权问题上存在自由权还是社会权的争论，但即使认为劳动权仅是自由权的学者，依然引入了积极自由与消极自由的观点。（注：杨春福，陈学超《劳动权性质论——自由注意视野下的初步探讨》，2003《劳动法》改革学术研讨会论文）因此，总的来说，学者们都支持就业平等权带有积极权利的性质，政府对于少数人权利负有双重义务，既要禁止歧视，也要提供积极保护。由此，消除就业歧视“主要是一个国家行为与社会行为”。（注：董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版）
就国家应当采取的措施而言，主要建议：
一是完善劳动力市场。改革现有的城乡二元的户籍管理体制，建立全国统一的劳动力市场是大部分学者共同的看法。（注：周长征著：《全球化与中国劳动法制问题研究》，南京大学出版社，2003年10月版）
二是完善立法。学者们对现有立法的完善提出了许多建议。有观点认为，“应当扩大《劳动法》的适用范围，进一步规范各种劳动关系尤其是雇佣关系，使这些劳动者得到平等地保护。”（注：程宗璋：《WTO影响下的劳工标准与国际贸易问题》，《工会论坛》2003.1）
也有学者针对目前法律的不完善之处建议，把身份、年龄、容貌、身体状况诸项增补为第12条中列举的内容，并加“等”字兜底，以备必要时进行扩张解释之用，同时参考国际劳工公约有关内容作出符合我国国情的有关就业歧视的例外规定，如与内在需要、国家安全有关的例外情形等等。（注：许建宇：《就业权的限制及其救济程序》，2003《劳动法》改革学术研讨会论文）
另有许多学者主张借鉴国外立法的经验实施：第一，专门制定反就业歧视方面的法律、法规，如《就业平等法》等（注：姚凤梅，杨福忠：《法律，直面就业歧视》，《领导之友》2003.2；危怀安：《禁止就业歧视的立法分折》，衡阳师范学院学报（社会科学）2002.8；李宁，刘辉：《论就业歧视的政府管制》，《河南大学学报（社会科学版）》2003.7，第43卷第4期），对就业歧视的界定、种类、法律责任问题作出明确规定。第二，成立类似美国就业平等委员会之类的机构，一方面向社会宣扬公平就业政策，劝戒雇主摒弃歧视性雇佣措施；另一方面可以代表劳动者争取权益，一旦与用人单位调解不成或劝戒失败，可以代表劳动者向法院提出诉讼。（注：曾恂：《美国反就业歧视立法的启示》，《南方经济》2003.5）
但也有的学者在此问题上持有不同的看法，认为“中国目前现实中存在的就业歧视，如性别歧视等，有立法不够完善的原因，但主要是执法的问题。户籍歧视如对乡下人的就业歧视，也是一种社会身份歧视。但目前尚不具备通过立法限制就业户籍歧视的社会条件，考虑中国城市就业的巨大压力，以及劳动力市场的城乡分割，这个问题的解决有待于中国二元化的社会结构进行调整。”（注：董保华、邱婕：《社会条款、国际劳工标准与中国劳动法制建设思考》，“国际劳工标准研究与劳动法教学国际研讨会”会议论文）