摘要：国际商事惯例在调整跨国商事关系中发挥着非常重要的作用。它是在各国不同组织团体进行商事活动中逐渐形成的一种约定俗成的规范。它的存在和发展对于国际商事活动具有重要的规范和指导意义，使各种经济行为从无序转向有序。与此同时，由于它并非成文法，所以具有灵活、及时、简便、客观的特点，能够适应当今日益变化发展的国际商事环境，也承担越来越重要的使命。
关键词：法律效力；识别；商事
一、国际商事惯例的理论分析
（一）国际商事惯例的形成
国际商事惯例的形成具有其独特的历史性，它是在人类社会形成，国家产生，国家间商业贸易不断发展之后才产生的。它广泛存在于国际商事、航运、保险、银行等商事机构，是在从事跨国性经贸活动过程中逐渐达成的一种规范，并且反映在这些商事机构所订立的合同条款中。
在早期的人类社会文明中，部落与部落之间的交易必然会逐渐形成并存在一定的交易惯例和规则，但由于当时的社会文明程度，并未出现法律而约定俗成的为一种惯例，这便是惯例的雏形。在我国春秋战国时期，现代意义上的国家已经存在。各国之间虽然互有征伐，但也不乏贸易往来，而在这其中就已经存在相应的“国际”商事惯例。不仅在中国，早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业。但随着国际商业的不断发展，其影响不断扩大，有的发展为世界性的国际商事惯例。
由此可见，国际商事惯例的发展存在是一个渐进的、运动的过程，并非一蹴而就，并且它会随着国际商事环境的不断变化而变化。
（二）国际商事惯例的特征
国际商事惯例作为一种各国普遍遵守的一种行为规范，虽然不属于实体法的规范原则，但其具有解决国际商事问题的实体法的性质。综合而述国际商事惯例具有以下特点：
1.普遍适用性。在国际商事活动当中，任何一种国际商事惯例都属于一种非官方，非正式的文件，都不是以一种正式国际条约的国家协议的形式出现。而是由在国际商事贸易中的各个地区、各个产业、各个国际组织或者商业团体在长期的商业活动当中形成的固定的模式、稳定的规则。同时将这一规则作为行业或者交易的普遍使用原则，并且将其进行归纳成文，给予明确的定义和解释，向有关从事商业活动的组织和个人进行公布，而个人和团体在进行商业活动时，普遍按照既定的规则进行。由此可见，国际商事惯例具有普遍的适应性。
2.具有很强的针对性。有关国际商事惯例的制定都是根据不同行业、不同地区以及不同组织制定的，它们的制定都是根据以往国际商事活动中出现的问题而进行的。同时，这些惯例中具体规定的内容以及形式非常确定，相比于法律来讲，国际商事惯例对于处理当事人的争议，处理索赔、理赔案件更具有针对性。
3.具有很强的灵活性。国际商事惯例并非强制性的法律文件，它具有很强的灵活性。虽然国际商事惯例具有普遍的适用性，但是它不同于一些国际公法和国际条约，同时也不同于一些具有强制性的国内法。它对于有关国家当然不具有法律层面的约束力。只有双方当事人共同约定了，才会对于双方有约束力。而且国际商事惯例具有强制性约束力只是在特定的环境下产生的。
4.具有很强的时代性和适应性。国际商事惯例的产生和发展有其深深的时代烙印。例如关于空运货物的安全保险等方面的规定、惯例便是在飞机产生以后逐渐发展起来的。它仍处在不断的发展演变之中，而且随着现代科学技术不断进步和国际民商事交往的飞跃发展，其变化速度在加快[1]。
（三）国际商事惯例的主要内容
在国际商业或贸易的各个领域中，存在着许多惯例。不过，已为各国对外经济贸易、运输、商品检验、保险、银行结算、共同海损理算以及仲裁机构和法院等各界人士所熟知的国际商事惯例，主要涉及如下几方面:
1.在贸易术语方面，主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》(2000 年修订本)、国际法协会制定的《1932年华沙—— 牛津规则》和美国商会、美国进口协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修正本》。
2.在支付方面,主要有国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》(1992 年建议本)和《托收统一规则》(1978 年修订本)。
3.在运输和保险方面，有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》(1975年修订本)，国际海事委员会制定的《1974 年约克——安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》。
4.在担保方面，有国际商会制定的《合同担保统一规则》(1978年)和《支付请求担保统一规则》(1992年)。
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二、国际商事惯例的法律功能
（一）在国际商事的合同中被广泛引用
在国际的商事活动中，当事人将其所进行的商业活动的行业或者产业的规范引入到合同当中去，作为一个普遍的规则而适用。例如在具体的合同签订中将国际商事惯例作为商事合同的基本原则运用。
（二）国际商事惯例作为一种合同的解释工具
在我国的《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。其他许多国家如德国、法国、日本、奥地利、英国、美国等法律都有关于惯例具有解释与补充合同的功能之规定。国际商事惯例即使未被当事人纳入合同，往往也用来解释合同。同时依据《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定，1.只要一项国际商事惯例应为当事人之间明示或默示地同意采用；2.属于当事人知道或理应知道的；3.为特定交易所涉及的某一类合同当事人广泛知道和惯常遵守，应对合同有约束力。由此可见国际上市惯例的解释功能。
（三）国际商事惯例在一定程度上具有“造法”的功能
也就是具有一种“法源性”。国际商事惯例作为国际商业社会的一种具有广泛性和普遍性的行为规范获得了国际商业社会的承认，它在一定的层面上来讲可以转化为相应的公约或者公法。法律的产生是一种长期演进的被普遍接受的规则，而相关的国际商事惯例同样会产生同等的效力。除此以外，国际商事惯例同样被一些国际所吸纳，成为自己国内法的一部分[2]。例如我国的我国《合同法》就大量吸收和借鉴《国际商事合同通则》及《联合国国际货物合同公约》等国际商事惯例或国际公约的内容。
三、国际商事惯例的法律效力
（一）国际商事惯例具有契约上的效力
虽然国际商事惯例不同于国内法和国际公约等此类强行法，但一般说来，有关国内法和国际条约都赋予国际商事惯例以契约上的效力。它是指国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生约束力，即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意，而并非一种强制性的规定。而这种效力是在排除强行法方面的规定，大多适用于仲裁的程序之中。
（二）国际商事惯例具有强制性的效力
国际商事惯例的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人意思自治原则。也就是说，不管当事人是否协议选择，已取得了等同于国内法效力的特定国际商事惯例都必须适用，其效力是强制性的。而这种效力主要表现在国际商事纠纷的诉讼之中。
（三）国际商事惯例具有替补性效力
我国的《民法通则》第142条第3款对于涉外立法的有关规定就强调了国际商事惯例对于我国法律的补充性作用。
四、对于国际商事惯例的适用
（一）国际商事惯例的适用方式
由于国际商事惯例不属于国家立法，同时不是国际公约，因此对于他的适用分为间接途径和直接途径两种。
间接途径是在尊重当事人“意思自治”的原则之上进行的。即双方或者多方当事人进行约定，按照国际商事惯例进行适用。这种方式在一些国际仲裁的案件当中尤为突出。直接途径是通过强行法的相关规定而直接进行国际商事惯例的适用。例如在我国民法的规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。
（二）国际商事惯例在我国的适用
国际商事惯例在我国同样被遵从。我国民法相关规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”但是这种遵从并非绝对的遵从。在任何国家，都存在着被法院认为至关重要的规则，不允许任何外国法律插手，而不管按本国的冲突规范体系该外国法律是否应该具有管辖权[3]。因此我国《民法通则》其中第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。
如果有属于我国参与的国际条约的应该按具体条约进行处理。如果相关条约没有实体性规范的，应该适用法院地国家(即中国)的冲突规范，首先应考虑适用国际条约中的统一冲突规范；没有统一冲突规范时，适用国内冲突规范；既没有统一冲突规范又没有国内冲突规范时，则适用有关冲突规范的国际惯例。如果对应的我国的法律同样没有实体性规范的，同时在不违背我国的社会公共利益，就用相关的国际商事规范。
参考文献
[1]黄进.论国际统一实体私法[J].中国国际私法与比较法年刊，1998，11-13
[2]王薇.论国际商事惯例的适用[J].经济与法，2006.11,280
[3]徐国建.国际统一私法法源研究[J].比较法研究，1993.4，360.
作者简介：贾琳（1995-），西北政法大学法律硕士教育学院，2017级法律硕士（民商法方向）。
论文作者:贾琳
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月60期
论文发表时间:2020/3/4
标签：商事论文; 惯例论文; 国际论文; 合同论文; 当事人论文; 法律论文; 规则论文; 《知识-力量》2019年12月60期论文;