以法律惩罚“第三者”的立法价值评价，本文主要内容关键词为：评价论文,价值论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于什么是“第三者”，目前的立法中尚无明确规定。作为一个社会学概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妇中一方有婚外性关系的人。笔者之所以援用一个社会学概念，而摈弃现行立法中的“通奸”、“姘居”等概念，主要是因为“通奸”、“姘居”等概念自身包含着极大的否定性色彩，容易误导人们偏离客观的理性，屈服于主观情感的冲动。而我们只有首先剔除头脑中的固有偏见，在没有“前提”约束的情况下，才能对问题作出客观理性的分析和判断。
修改后的《婚姻法》是否应增加惩罚“第三者”的条款，归根到底是一个立法价值取向的问题。“所有的法律或应有的法律的一般目的都在于增加全民的幸福，因而它首先应尽可能排除任何破坏幸福的事情。换句话说，排除伤害。可是任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶。根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以保证排除更大的罪恶。”（注：〔英〕边沁：《道德与立法原理》第十三章，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月版， 第493页。）笔者以为，以法律惩罚“第三者”不符合立法的这一价值取向。
一、以法律惩罚“第三者”无根据
“第三者”的行为并未对社会造成整体伤害，我们没有根据以法律去惩罚它。
首先，最直观地，在数量和范围上，“离婚”只是社会中少数婚姻的结局；而因“第三者”导致破裂的婚姻又只占离婚总数的一小部分（在我国， 约为25 %（注：马德重：《远离婚变》， 河北大学出版社1993年6月第1版，第32页。））。所以，即使“第三者”带来的全是伤害，也远不能波及社会的整体。
其次，在性质上，“第三者”的行为完全不同于“杀人”、“抢劫”等犯罪行为，也不同于“欺诈”、“毁约”等违法行为。因为这些行为都是对社会基本道德的违反，即使在小范围内存在，也会直接威胁到人类基本的生存和生活秩序，必须以强力进行控制。而“第三者”的行为在更大的程度上只属于个人性道德意识问题，充其量只会造成对私人生活秩序的干扰，而不会造成对社会整体秩序的伤害。事实上，只要我们能从“盲目”的“道德的义愤”中走出来，冷静地思考一下，便不难发现：“第三者”之所以“受到痛斥，并非由于人们确信它们伤害社会，而只是由于它们是‘反常的’，是对公认的或正常的性表达方式的偏离”，（注：〔英〕哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年6月第17页。）仅此而已。
况且，按照社会总体的道德评价标准，“第三者”的行为也并非全部有违道德和正义。有些婚姻原本就没有爱情基础或已经丧失爱情基础，其存在仅仅是“一种外表和骗局”，（注：《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1982年版，第184页。 ）更是一种“不道德”（注：《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1995年版，第78页。）。婚姻中的一方脱离既存的“无爱”的、“不道德”的婚姻，而与“第三者”建立“有爱”的、“道德”的婚姻，无论对个人，还是对社会，与其说是一种“伤害”，不如说是一种“修复”——对个人精神创伤的修复，对社会道德裂痕的修复。当然，不可否认，现实中确有只以个人享乐为目的，恶意破坏他人婚姻的“第三者”，造成了许多婚姻家庭的悲剧。但“从来都是，整体上的人想要法律；而法律永远不会为个别人而设”。（注：席勒语，载〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第70页。）作为人类社会“整体规范”的法律，只能也只应该以“社会整体”为其根基。否则，必然会在保护一部分人利益的同时，却要牺牲更多人的利益，从而背离“公平”、“正义”的价值取向。
二、以法律惩罚“第三者”无效果
虽然“第三者”的行为会在一定的范围内给个人和社会造成某种伤害，但以法律惩罚并不能有效防止这种伤害的发生。
（一）“道德法则是具体个别的，它因每个人、每一情形而有所不同，故是不能编纂的，且只能直觉地予以理解。相反，法律法则在或多或少的程度上总是一般的，它对或大或小范围的人和场合总是一视同仁。”（注：〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第19页。 ）这便是“个体化道德”与“统一化法律”之间矛盾的不可调和性。它始终存在并作用于人类的文明社会，尤其在“统一化法律”不能代表社会总体道德评价的时候，这种矛盾就会更加激烈，甚至直接导致法律的“施行无效”。对于“第三者”，人们内心的道德评价原本就千差万别，又因“第三者”介入婚姻的具体情况不同而更显复杂。许多“第三者”或有“第三者的一方配偶并不认为自己的行为是不道德的，相反，却认为自己是在为实现“道德”的婚姻而努力。而当事实确实如此的时候，社会舆论也会对此作出肯定的评价。在这种情况下，另一方配偶所受伤害与“第三者”所获利益究竟哪大哪小，又究竟该舍谁取谁，法律需要一种“尺度”来作出评判。但很显然，这一“尺度”是无法被法条“固定”下来的。没有“固定”的尺度，就很难保证法律的公正实施；而一个不公正的法律，必然会招致人们发自内心的排斥，其“效力”又从何而来？
（二）夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利。他们的存在首先是作为一个独立的个体，然后才是婚姻中的一方。男女双方都有权利决定自己爱或不爱，决定使爱情深化或终结。同时，随着社会物质财富的不断增加，物质条件及其派生因素在婚姻中的地位日趋下降，“爱情”已无可质疑地成为了现代婚姻的基础。这样，一旦人们在既存婚姻中已找不到爱情和幸福，就必然会把目标转向婚姻之外，与此对应，也就必然会有“第三者”的产生。所以，要想从根本上杜绝“第三者”，首先要从根本上禁止有配偶的人对婚姻有任何“不忠”的思想或行为。然而，法律“可以强迫一对夫妇履行同居的义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”。（注：梁治平：《文明、法律与社会控制》，载《法辩——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1996年版。）情感在婚姻之外，“婚外情”就不可避免，“第三者”就不会消失。法律虽有权力作为后盾，但最多也只能达到规范行为的效果。这对于以情感为基础的婚姻来说，实在谈不上有何意义，这种“效果”恐怕也不是立法者所期待实现的。
三、以法律惩罚“第三者”无效率
法律价值上的“效率”是指以较小的代价获得较大的收益。而与此相反，以法律惩罚“第三者”所造成的伤害将比它要防止的还要大。
其一，从最表层的现实来看，执行这一法律碰到的最大难题将是：违法的人数太多，无法操作。西方国家的社会调查统计资料表明，婚外情的发生率一般43%（注：李银河：《防止侵害公民的离婚权》，载《中国青年研究》1998年第6期，第16页。）。在中国， 这一发生率可能会偏低，但即使只有20%，执行起来所要耗费的人力、物力、财力也会达到天文数字。这对于正处在社会主义初级阶段，需要大量资金以求发展的中国来说，无疑是一项难以承受的负担。制定法律的基本目的之一就在于保障国家经济的持续、健康、稳定发展。而这样一个不但不能保障，反而会阻碍经济发展的法律，显然是对其自身目的的“背反”，绝无被采纳的道理。
其二，任何诉讼都要有证可查。作为适用于《婚姻法》的民事诉讼，其与刑事诉讼的区别之一就在于举证责任往往由当事人承担，而非由公安机关取证。但一方面，性行为本身具有极其隐密的特性，想要获取证据绝非易事；另一方面，让夫妻一方亲自去证实自己的配偶与“第三者”之间性关系的存在，无疑是一件“残忍”的事情——它会给当事人造成更大的精神伤害。立法者所能做的一切，“就是利用任何行使法律的便利，将那些声名狼藉的丑闻，加以较轻的审判，轻轻给它们盖上一层人造的不名誉的遮盖物”。（注：〔英〕边沁：《道德与立法原理》第十七章，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年6月版，第497页。 ）但这恰恰又造成了对法律自身的否定和对法律权威的贬损，进而导致一个“法治”社会自我毁灭的悲剧。
其三，道德的“具体而灵活”是无法被“抽象而相对稳定”的法律所全部包容的。法律条款再丰富，立法解释再详尽，也难以涵盖一个道德问题的全部。这样，一旦法律将道德的问题“提炼”，“简化”为法律条款，就难免会“诱导”人们“狭隘地依赖重视惩罚的法律理性”，“普遍地采取只遵守条文，寻找法律漏洞的策略，从而避免惩罚。对此就需要严格先前的法律，弥补漏洞，而这会使得法律更加严厉。如果所有人有都把自己的事业发展限制在法律的范围内，那么生活就会变得不可忍受”，也就“导致奴役而不是带来自由了”。（注：〔美〕文森特·奥斯特罗姆：《政治文明：东方与西方》，潜龙译，载刘军宁等编：《经济民主与经济自由》，生活·读书·新知三联书店，1997年版，第272页。）而若为了避免法律对道德的“不全面概括”所造成的弊端，在执法过程中大量地引入道德评价，又会使得法律规则与道德要求的界限模糊不清，“那么法律的确定性与可预见性就必然会受到侵损”。（注：〔美〕E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》， 邓正来等译，华夏出版社1987年版，第288页。）
最后，不论哪一个领域的制度，都离不开一个共同的东西，那就是对人本身的尊重，而不是否定。以法律惩罚“第三者”，究其实质，就是对全部已婚者脱离既存婚姻，寻求新生活的“默示”的禁止。而否定人们在不幸婚姻之外寻找和谐、幸福的婚姻之权利，就等于在婚姻领域对人权的否定。这是现代民主文明社会所不能容忍的；为了规避法律，就会有越来越多的人选择不结婚，以免因陷入婚姻的“枷锁”而丧失选择性生活的自由。这不仅会导致结婚率的下降，更会导致人们“责任”、“义务”意识的淡化、直至沦落丧失。为了弥补这一立法“失误”所造成的损失，人类不知还要付出多少更加艰辛的努力。
四、以法律惩罚“第三者”无必要
性不是人类生活的全部，它本身也无所谓好坏，它是被评判的对象，而评判它的标准归根结底是由一定的社会生产力水平决定的。与此相对应，“第三者”也是一个社会的、历史的范畴。它是在“一夫一妻”被确认为现代社会唯一合法的两性结合方式之后，才在婚姻领域中出现的。而目前之所以存在“第三者”破坏家庭的说法，主要还是因为社会生产力还没有达到能使婚姻完全摆脱物质束缚的程度。尤其是妇女地位低，经济能力弱，离开男性往往会给社会造成很大负担。然而，我们应当能够预见，随着生产力的高度发展，人类素质的全面提高，以及婚姻和两性关系全面自由的实现，“第三者”这一概念也终将自行归于消灭。
在未来的共产主义社会，正如恩格斯所预言的，“当事人双方的相互爱慕应当高于其他一切而成为婚姻的基础”。（注：《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1995年版，第77页。）“这一代男子一生中将永远不会用金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身，而妇女除了真正的爱情外，也永远不会再出于其他某种考虑而委身于男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于她所爱的男子。”（注：《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1995年版，第80—81页。）而且到那时，在摆脱了一切经济的、世俗的束缚之后，人们会发自内心地接受“只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的”，“也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”（注：《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1995年版，第78页。）这一婚姻观念。在这样的理想模式中，可以肯定，首先不会有“无爱”婚姻的存在，夫妻有爱情为基础，自然不会在婚姻之外再寻求“第三者”；其次，一旦婚姻失去爱情的基础，夫妻双方也会自觉自愿地结束婚姻关系，而这种“结束”不会给任何一方带来任何的伤害。最后，摆脱“无爱”的“不道德”的婚姻，去建构“有爱”的、“道德”的婚姻，会被社会所普遍认同，并视之为当然。自然也就不会有所谓“第三者”的出现。