论政府信息公开法律制度的构建，本文主要内容关键词为：法律制度论文,政府论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1009-1505(2004)04-0003-05
知情权的切实保障，必须课以政府信息公开义务，并且应使其进一步法制化而成为一 项具有“强制执行力”的义务。世界上许多国家正是通过制定专门的信息公开法来落实 此一法制化任务的。由于我国至今尚未制定专门的政府信息公开法，本文主要以美国、 日本等国家的相关规定为基础，着重探讨对于落实政府信息公开义务、保障知情权具有 核心意义的公开方式、公开范围、救济方式三个关键问题及其对我国的若干启示。
一、公开的方式
政府信息一般有两种公开方式：主动公开和依申请被动公开。就各国立法例来看，奥 地利、日本、北欧国家主要采被动公开方式；美国、法国、荷兰、澳大利亚、新西兰、 加拿人等多数国家兼采主动公开和被动公开两种方式；而至今尚没有发现仅采用“主动 公开方式”而未规定“被动公开方式”的国家。在已经制定信息公开法的国家中，较早 法律化且规定较为完备的是美国。美国1966年的《情报自由法》第1条详细规定了两种 政府公开的方式。其中，主动公开的方式又区分为两类：其一是政府公告方式，即行政 机关必须将《情报自由法》列举的5类特定文件主动公布在联邦登记簿上；其二是“阅 览室”公开，即对于那些由具体案件产生、或数量太多不适宜登载的文件，政府应主动 通过其“阅览室”(包括“电子阅览室”)公开，以便让公众能经常“查阅和复制”。美 国法院认为，政府若违反上述主动公开义务，将导致有关行政行为无效的法律后果。上 述文件之外的其他大量政府信息，公众皆可以依法请求公开，而只要被申请的政府信息 不属于免除公开的范围，政府即有公开的法定义务。对此，美国《情报自由法》规定了 有利于申请人的详细的申请程序，其目的显然是想通过程序性约束控制政府滥用白由裁 量权的可能。美国《情报自由法》对公开方式的规定，重点显然是落在“被动公开”方 式上，因为当事人不能利用“阅览室”公开方法取得的文件，只要这个文件不属于免除 公开的范围，仍然可以用请求公开的方式得到。由此也可以看到两种公开方式并非绝对 独立，而是相互衔接的。
美国《情报自由法》的这些规定对我国制定信息公开法不无启发意义。其实，实践中 我国也有类似的政府主动公开，例如各级各类政府公报以及许多地方政府推行的公开办 事制度、办事结果，实行群众监督的“两公开一监督”以及行政执法过程中的“公示制 度”等。但是没有相应的立法来规范这种公开行为。公开什么?何时公开?政府都有几乎 无限制的自由裁量权，导致这种公开随意性很大，也没有达到真正保障公众知情权的实 效。我国目前的这种公开模式尚只属于学者所说的政府权力型公开，还不属于公众权利 型公开模式：[1]即主要由政府掌握公开的主动权，是否公开、在多大范围公开等问题 上，政府都拥有最终的决定权。公众只是被动地接受政府各部门愿意“主动”公开的部 分信息。在政府不公开时，也没有请求公开的权利。这种状况“反映了行政公开浓厚的 政策性，具有浓厚的清官意识和不确定性”。[2]这种办事制度式的公开“实际上只是 政府自己的事情，只是政府机关的一种社会承诺”。[3]所以，总体而言政府权力型公 开模式与政府信息公开法制的基本理念是不同的，甚至是相悖的。我们可以看到，在制 定信息公开法的国家，一般均将信息公开与公民知情权保障结合起来并赋予公民请求政 府公开信息的权利，与此相应，政府机关便负有公开信息的法定义务。如果说权力型公 开只是在政府权力范围内解决公开问题，那么，权利型公开则是在一个权利——义务框 架内解决公开问题。公民在其间并非仅处于被动接收者地位，而是具有了主动参与、积 极请求的主体性地位。目前，我国政府权力型的公开模式表明：“行政信息公开在中国 还处于自我约束阶段，对于政府官员来说，政务公开很大程度上是行政道德而非法定义 务。”[4]因此，在公开的方式上，应从“权力型公开”向“权利型公开”转变。
二、公开的范围
政府行政在本质上代表公共利益，因此，行政公开是政府的一项原则，但“行政公开 不是政治生活中唯一的原则。在某些情况下，行政公开可能和其他重要的公共利益相冲 突”，“行政公开的公共利益必须和不公开的公共利益相互平衡”，“民主政治的特点 是在这种平衡中，尽量扩大公民对行政的参与和监督权利，限制官僚秘密活动的范围” 。[5]正是这种利益的平衡点，决定了政府信息公开的范围，也决定了知情权保障的程 度。
确定哪些政府信息可以或应当公开，哪些信息则可免于公开，这是各国信息公开法所 要解决的一个关键问题。为了最大限度保障知情权，各国在制定信息公开法时都把“以 公开为原则，以不公开为例外”奉为基本原则。具体在立法方式上，则采用了概括和列 举并用的方法。即对于作为“例外”的豁免公开的政府信息范围，通过列举主义的立法 方式作出明确规定，并尽可能避免使用含义广泛而模糊的概念和语词，以防止政府有机 会通过滥用自由裁量权从而实质上达到限制公开的目的。同时，在规范解释上，一般也 对免于公开的范围采取严格限定的解释取向。而对于应当公开的政府信息范围，各国立 法一般均只作一概性除外规定：凡是不属于豁免范围的，政府均有义务主动公开或依申 请公开。这样的规定能够确保在实践中最大限度地公开政府信息以保障公民的知情权。
至于哪些信息属于免于公开之范围，在理论上是各国根据本国国情进行利益权衡的问 题。综合分析各国关于豁免公开的例外规定，我们不难发现，公开的利益主要与下列两 大类利益会发生冲突而需要权衡：(1)主要由国家秘密和工作秘密所带来的公共安全利 益；(2)主要由商业秘密和个人隐私带来的私人安全利益。兹分述如下：
(1)由国家秘密和工作秘密所带来的公共安全利益。国家秘密主要是涉及诸如军事计划 、武器、装备、国防体系以及外交政策等国家整体安全利益的秘密。“由于任何国家都 需要维持与其自身安全有关的基本环境，而政府机关亦无不需要保留一定的不受干扰的 自由决断的权力以追求安全与效率，所以若对于一部分十分敏感的、涉及国家安全与利 益的事务也毫不保留地公开，必将与最终保护人民的利益相冲突。”[6]因此几乎所有 已制定信息公开法的国家都将此类信息排除在政府公开范围之外。工作秘密则主要是指 涉及政府工作的一些内部规则、内部联系以及相关执法记录和信息等。保持一定的工作 秘密其本意并非保护秘密行政，而主要是为了防止来自外部的不当干涉或压力而损及政 府机关裁决的中立性、客观性和公正性。正如有的学者所言：“公开的目的是为了实现 公共利益，但为了实现公共利益，有时却需要对公开进行限制”。[7]总之“在上述以 国家安全及社会安全为由而豁免公开时，其最终的目的自然是为了保障社会整体的安全 ，平衡公开与社会稳定两种利益，而非为了维护官僚机构的秘密。因此，法律通常要求 政府在作出拒绝公开的决定时，提供拒绝公开的理由”。[8]
(2)由商业秘密和个人隐私所带来的私人安全利益。商业秘密在信息公开法中主要指涉 及贸易、金融、地质油井信息等具有商业价值和私人利益的秘密信息。这些信息本质上 构成私人的财产。实际上，大量的商业秘密也正是通过民商法等私法加以保护的。但在 有些情况下仅仅依靠私法保护是远远不够的。特别是当政府为组织、调控经济而了解或 掌握大量商业秘密时，对商业秘密提供公法保护就十分必要。所以，如果政府机关任意 公开其所掌握的由私人提供的这类信息，一方面，会使信息提供者在商业竞争中处于巨 大不利地位，人为造成不公平竞争；另一方面，由于这种不公平竞争是由政府行为引起 的，因此，必然会影响公众对政府的信赖。由于这类信息主要由私人提供给政府，因此 ，当私人失去对政府的信赖时，私人即不愿再提供信息或真实信息，行政机关也会因无 法获得执行职务所必要的真实信息而不能行使职权。当然，此类信息也并非一律绝对不 公开，从利益平衡角度，若公开的利益优于不公开的利益时，即可以考虑公开。例如： 食品和药物管理局根据制药商人提供的试验报告，批准某一新药的生产和销售。如果食 品和药物管理局认为这类信息对制药商人具有很大的财产价值而拒绝公开，则公众就无 法判断食品和药物管理局的决定是否正确，这种拒绝公开就可能损害公共利益[9]。个 人隐私也是构成公开之抗辩的一大理由。个人隐私保护与政府信息公开两者之价值定位 几乎是对立统一的。没有政府信息的公开，公众对政府活动缺乏了解，不可能有效地监 督政府，民主政治将受到妨碍：个人隐私权没有保障，则个人自由不能存在，民主政治 价值也将受到损害。因此在立法上确立确定个人隐私的标准对于划定豁免公开的范围就 具有决定意义。各国信息公开法对此的规定并不一致。美国、新西兰等国的信息公开法 是以是否明显侵犯个人隐私权作为划分是否公开个人信息的标准，被称为“隐私权型立 法例”；而日本信息公开法则以该信息是否能够识别特定个人为标准，被称为“个人识 别型立法例”。实践中，这两种立法例由于规定过于原则抽象而不得不借助判例加以具 体化。在学理上，也有学者提出该标准实际上需通过隐私权利益与公益的比较衡量而决 定，并为此提出三点标准：①对涉及个人隐私之个人资讯公开，其公开目的应限定为是 为达到资讯公开法之立法目的。凡资讯之公开无法达成此立法目的者，即不得公开或提 供，此为妥当性原则；②公开该涉及个人隐私之资讯系为达此立法目的之“唯一必要” 手段，如有其他适当手段以达此立法目的者，即不得公开该当资讯，此为必要性原则( 上述两项事由均应由主张公开之原告负举证责任证明之)；③公开或提供该当个人资讯 所达到之公共利益，必须优于限制该当个人资讯公开所保护之个人隐私权利益。[10]
目前我国政府信息公开的范围还相对较窄，这表现在：①公开范围标准不统一，导致 许多本应公开的信息未能公开。由于信息公开范围基本由各地方、各部门自行确定，因 此，政府机关在自主决定哪些信息公开时，出于保密的自然本性，总是尽量缩小公开范 围，即使是在不得不公布的信息中，也是尽量公布讲述政府成绩的正面信息而压制有关 政府失败或失误的负面信息；②国家秘密范围过宽，也使政府信息公开范围相对缩小。 在我国，国家秘密的范围主要是1988年制定的国家保密法规定的7个方面。除此之外， 《保密法实施办法》又规定了泄密后会给国家的安全和利益造成的8种损害后果。凡是 属于7个基本方面的事项或8种损害后果之一的，都属于保密范围。据研究，当前我国保 密工作存在的突出问题是：保密范围偏宽、定级数量庞大、定密随意，密级偏高。[11] 这一方面大大限制了政府信息公开的范围，人为造成该公开的信息不公开，另一方面由 于国家秘密过多过滥，反而淡化了人们的保密观念，造成该保密的信息保不住。因此， 从最大限度公开政府信息的法制理念出发，有必要进一步拓宽政府信息公开的范围，进 一步明确“保密主体”、“定密标准”、“保密范围”、“密级”等标准。在制定信息 公开法时，应确立“以公开为原则，以不公开为例外”的基本原则，在立法方法上，可 采取只列举豁免公开范围的列举主义和概括主义并用的方法。
三、公开的法律救济
确立政府信息公开的法律救济机制，不仅是一个成熟的行政法律体系不可缺少的组成 部分，而且是使公众知情权得以真正实现的关键手段。已经制定信息公开法的国家，一 般都规定了对公众信息公开请求权的两种救济途径：行政救济和司法救济。行政救济主 要是指行政复议，司法救济则主要是指行政诉讼。相对于行政复议，行政诉讼由于其独 立性、中立性、公正性而成为保护公众信息公开请求权的最后手段。正如有的学者所言 ：“从经验上看，独立的司法审查构成公共信息治理中不可或缺的一环。司法审查机制 的有效性是行政信息真实披露的保证。没有有效的司法审查作为正式制度上的保障，行 政公开法的规定就是‘无牙的老虎’”。[12]综观各国信息公开法规定的救济制度，可 以发现有如下一些特色：
1.穷尽行政救济原则。
目前，除日本等少数国家规定可以由公开请求人自由选择行政复议或行政诉讼外，其 他大多数国家或地区(如美国、韩国、法国、澳大利亚及中国台湾地区等)都要求在提起 行政诉讼前必须经过行政复议等行政措施。例如按照美国情报自由法，行政机关拒绝公 众的请求时，应告知请求人有权向该机关首长请求救济……请求人必须按照规定穷尽行 政救济，否则法院不能取得诉讼管辖权力。[13]在日本，虽然采取法定的自由选择主义 ，即公开请求人既可以在提起行政诉讼前提出行政复议申请，也可以直接提起行政诉讼 中的撤销诉讼。但在地方公共团体层面，由于存在行政复议机关向信息公开审查会提出 咨询的义务，并且该咨询制度在实践中颇具成效，十分获得市民信赖，以致在地方公共 团体实施信息公开制度的运作中行政复议事实上居于前置程序的地位。[14]
2.司法审查侧重从保护原告出发设置诉讼程序和制度。
主要体现在两个方面：①对原告资格的宽泛规定。普通的行政诉讼一般都限定原告资 格，即“原告对具体行政行为与其合法权益之间存在的联系应负举证责任”。[15]而在 信息公开行政诉讼中，原告并不需负证明其合法利益受到实际损害的责任。例如：根据 美国情报自由法，除了对行政机关应主动公开而没有公开，公众提起诉讼时仍需遵循通 常行政诉讼的起诉资格外，“任何人请求行政机关提供文件遭到拒绝都可以作为原告， 没有诉讼资格限制。”[16]另外，在日本通常认为“即使不存在权益保护的必要时，国 民或市民也可广泛地行使信息公开请求权”，信息公开诉讼则具有“客观诉讼”的特性 。“因此，在由《信息公开法》确立的信息公开诉讼中，撤消之诉原告的适格要件并不 当然适用《行政事件诉讼法》中的规定。可以说拒绝公开决定所侵害的，并不是公开请 求人所固有的‘法律上的利益’，而是作为全体国民或市民所拥有的信息公开请求权” 。[17]②证据制度设置上的倾斜。首先，在举证责任上，与普通行政诉讼一样，在信息 公开诉讼中，诉讼双方举证责任的分配是不平均的，作为被告的行政主体应负主要举证 责任。美国情报自由法规定：被告行政机关应对其拒绝公开的“正确性负举证责任”， 这一规定具有内在合理性，因为“被要求公开的文件掌握在行政机关手中，只有行政机 关知道文件的内容和性质”，“要求得到文件的人没有得到文件以前，不知道文件内容 ”。若“规定要求文件的人负举证责任，实际上等于拒绝他的要求”。[18]其次，在证 明标准上也作了对行政机关严格审查的规定。根据美国情报自由法，“法院审查行政机 关拒绝公开的决定是否已经被证明时，不是适用实质性证据标准，而是适用重新审理标 准。根据这个标准，法院可以完全不顾行政机关对事实的认定，用法院自己对事实的判 断代替行政机关的判断。在这个标准下，行政机关的证明必须达到法院完全承认的程度 ，符合法院判断的结果。这是最严格的证明标准，一般只有在法律规定时才采用”。[1 9]
3.不公开审查。
审判公开是现代诉讼制度的一项基本原则。但对于因信息公开而提起行政诉讼的案件 ，许多国家的信息公开法均有不公开审查的规定。如美国情报自由法规定，法院审理行 政机关主张保密的文件，可以适用不公开审查的方式。所谓不公开审查是指法官对机密 文件或可能具有机密性质的文件，在私人办公室内审查，不对外界公开，故亦被称为“ 法官私人办公室内审查”(in camerare view)。[20]日本虽然在信息公开诉讼中没有建 立“屏蔽审查制度”，但在行政复议中设置了信息公开审查会独有的屏蔽审查程序。当 然，这里的“不公开审查”与一般诉讼法上通常所理解的作为少数例外的“不公开审理 ”是不同的。后者的不公开主要是指对案件的审理不对社会公开，即不允许旁听、新闻 报道等，而对案件当事人基本上仍是公开的。而信息公开诉讼中的“不公开审查”则对 当事人也是不公开的。究其原因，一方面可能是考虑到诉讼所涉及到的政府文件可能真 正具有秘密性质，如审理时对当事人公开可能造成对公共利益的破坏；另一方面若任由 行政机关以“秘密”为借口而拒绝法院的审查，那么诉讼就毫无意义。[21]
没有救济机制，政府信息公开只能流于形式。在所有已经制定信息公开法的国家，均 赋予了申请人请求行政复议、司法审查或立法(议会监察专员或信息委员会)救济的权利 。[22]但是在我国为数不多的有关政府信息公开的法律法规中，多数没有规定救济机制 ，尤其是缺乏司法救济机制的规定。我国现行的行政诉讼法并未规定当事人知情权受到 侵犯可以提起行政诉讼，至于是否可以提起行政复议至少从立法上看也不确定。当然， 这与我国将政府信息公开制度定位于一种政府公开办事制度有关，因为在这样的公开模 式中，公开只是政府机关的“权力”而非“义务”，公民似乎也无“权利”需要救济。 鉴于此，在我国未来构建政府信息公开制度时，不仅要明确赋予公民请求公开政府信息 的权利，课以政府公开信息的法定义务，而且应建立完善的救济机制，尤其是司法审查 机制。因为“就公共信息传播方面言，它带来的功能缺失很难由其他机制予以有效的代 偿”。[23]
收稿日期：2004-01-09
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