朱小川[1]2006年在《营业信托制度法律问题比较研究》文中进行了进一步梳理信托、信托制度在我国是新的概念和制度。在2001年《信托法》颁布以前，我国没有信托的法律定义。但我国的信托实践早于信托理论和法律的发展，自上世纪70年代末开始，我国信托投资公司发展迅速。在短短的20几年中，从无到有，业务范围遍布我国经济生活中的诸多层面。信托制度对于推动当时金融市场化改革、分散传统银行信贷风险、拓展新型的融资渠道，促进证券市场的形成和发展、引进外资和技术、促进国际经济技术合作、支持重点项目建设、推动我国经济体制改革试点方面，做出了应有的贡献。不过，信托投资公司也因发展失控而对我国经济秩序造成一定的负面影响，甚至还造成了局部的金融震荡。为有效规范该行业，我国有关权力机关自1982年就开始对信托投资公司全行业进行整顿，前后历经5次，这在所有行业中都是十分罕见的。信托投资公司因此被称之为“坏孩子”，其行业信誉度很低。2001年我国10月我国第一部《信托法》正式实施，为我国信托业的发展供了法律指导和保障。人们也因此认为信托投资公司可以凭借该法而在社会中重整“失信”形象，从此规范运作。但在该法颁布实施后短短几年内，一些信托投资公司却又因严重的失信行为，被国家有关机关责令托管和清算。为什么在有了《信托法》指导之后，我国信托投资公司的发展依然不稳?我国信托投资公司的发展是否存在误区?我国信托法律制度是否存在立法缺陷?对我国信托投资公司的监管是否存在监管真空或不足?为解决上述种种疑问，本论文在分析国内外的相关资料的基础上，采用实证分析、价值比较以及两者结合的比较分析等研究方法，对我国信托业(及基金业)的失信问题进行了系统的比较、研究和分析，对某些热点、焦点问题提出了作者的看法和建议。本论文共分六章，28万字左右。第一章“营业信托的法律涵义与特征研究”，本章的主要目的是在分析相关法律概念的基础上，明确信托制度是以信用为基础的制度。本章首先介绍和分析了信托等基本概念和法律特征，讨论由于我国《信托法》未要求委托人将信托财产的所有权转移给受托人，所以在概念上我国的信托与其他国家的信托存有差异。其次，本章通过分析营业信托的类别、功能、与其他类似制度的差异等，证实了信托制度具有破产隔离、受信保障、税务规划以及弹性空间等制度优势。最后，本章分析了信用与信托制度的关系问题，指出信托制度具有内部、外部和制度本身叁方面的信用层次，其中受托人信用是信托信用关系的核心。现代社会中受托人的信用已经从道德范畴上升为法律范畴，并具有人格性、财产性和信息性等外部特征。法律对信用的规范方法则趋向于采用激励的方式，要求信托机构加强对信用风险的防范能力，完善治理结构，承担失信责任。第二章“营业信托中受托人信用问题比较研究”，本章的主要目的是研究信托制度如何构建信托关系内部信用问题，其中主要涉及受托人对委托人和受益人的信用。本章从分析受托人外部的信用特征出发，比较了我国法律对信托投资公司和基金管理公司不同的信用要求，阐明这些要求可以反映出受托人的一些信用情况，但也具有相当大的片面性。比如，信用财产性的要求因与公司治理和风险控制之间关联性不足而可能无法杜绝信用风险的发生；对于信用信息性的要求，也由于存在时滞、取得成本、信息失真、执行乏力等问题而不可能完全真实、及时地折射出受托人信用的实际情况等。为防范受托人出现失信行为，法律在强调受托人信用的外部特征的同时，还必须通过其他手段对受托人的行为进行约束。其中比较常用的法律手段是对受托人的失信行为进行严厉的惩罚，威慑其“诚实守信”或“循规蹈矩”，这是一种逆向激励的方法。本章因此又继续对受托人的受托义务和责任进行了国际比较，发现我国的受托人义务具有面对委托人和受益人的双向性特征，而普通法系中的受托人仅需对受益人负责；我国受托人的义务比较原则，而普通法系中的受托人义务比较详细和具体，并且普通法系中的是受托人义务的核心是受信义务，即受托人必须忠实和谨慎地为受益人利益服务，而不能利用受托地位谋取任何私利，体现出更多的是衡平法实质公平的特征；此外，普通法系对受托人的责任要求也明显地严于我国的信托法律。在受托人信用的道德保障方面，本章阐述了受托人的道德风险对其信用的影响，以及道德规范和法律规范的互补性，并建议我国司法机关、信托自律组织等积极参与到对受托人道德倡导的活动中来。第叁章“信托当事人与信托外部信用构建问题研究”，本章的主要目的是分析信托制度如何构建其外部信用问题，其中主要涉及信托当事人权利的行使与第叁人利益保护之间的平衡关系。如果信托制度为了委托人或受益人的利益而置第叁人的正当利益于不顾，则信托当事人将滥用信托制度以逃避义务或获取不当利益，这将导致信托制度失去其外部信用。因此，信托制度的外部信用将主要表现为信托制度对信托财产稳定性、独立性，以及对无权处分信托财产和对信托财产进行追踪等内容的规定中。本章首先分析了消极形成权与信托制度稳定性之间的关系以及我够信托制度对信托当事人与其各自第叁人之间的权利义务分配情况，发现我国存在对善意第叁人利益保护不力的制度缺陷。为维护信托制度外部信用，本章继续分析了善意取得制度的法律起源和构成要件，在比较中分析了我国信托制度对此规定不全的原因，并提出了改进建议。同样也是为了保护善意第叁人的利益，本文最后分析了我国信托公示的制度，在批驳信托无需公示的观点的基础上，提出了完善我国目前信托公示制度的设想，具体包括信托公示方式、信托公示规则、信托公示机关以及信托公示登记责任的确定。第四章“我国信托投资公司信用问题研究”，本章的目的是通过具体的案例分析，明确我国信托投资公司信用问题的关键在于其受托人治理的完善。本章首先分析了广东国际信托投资公司破产案和金新信托投资公司托管案，并从中找出了信托投资公司失信的典型原因，确定了受托人治理在规范信托投资公司行为方面的重要作用。受托人治理可以在受托人的关联交易、双重代理、信息披露、尽职管理、信用监督等方面防范受托人失信行为。同时，本章还解析信托投资公司的信用缺失与其业务范围和业务形式的混乱具有直接联系，特别在集合资金类信托产品中，受托人道德风险严重，因此加强受托人治理也是信托投资公司业务发展的基本要求。在比较了国外信托投资公司及类似机构的业务定位后，本章指出虽然我国信托投资公司与银行存在着很强的历史渊源，但我国信托投资公司不应被定位为银行，也不应进行全方面的混合业务经营；信托投资公司的业务应以信托业务为主，同时适当增加民事信托、法院指定信托，公益信托等方面业务以及信托相关代理业务。最后，本章通过介绍比较国外信托监管主体成功的监管经验，呼吁我国信托监管机构应从维护安全、遵循市场规律的角度对信托投资公司进行激励性管制。第五章“我国证券投资基金受托人信用问题研究”，本章的目的也是从实证角度出发，通过基金管理公司具体失信案例的分析，分析证券投资基金制度中的受托人治理情况。本章首先比较了各国法律对证券投资基金的不同理解，以及证券投资基金的不同信用模式，总结出尽管证券投资基金可以不采用信托模式，但其管理人的受信责任却是任何模式下都存在的本质特征。接着，本章通过对基金管理公司具体失信行为(主要体现在基金黑幕和基金软元协议等形式)的分析，发现基金受托人治理也是应对和防范基金管理人失信的有效方法。我国证券投资基金行业的受托人治理虽然包括了共同受托人结构、基金管理人的督察长制度、基金管理人独立董事制度、基金份额持有人大会制度、信息披露制度以及外部监督等内容，但这些治理制度在具体执行上都存在着问题。为此，本章建议通过明确共同受托的责任和要求，扩大独立董事、督察长的监督权力和独立性、加强基金关键信息的披露、加强对受托人的信用评级、加强监管责任追究等方法来改善证券投资基金中的受托人信用水平。第六章“信托制度的国际协调与国内发展趋势研究”，本章的目的是介绍和分析国际间信托实践的法律协调，并对我国信托业(及基金业)进行总体评估和展望。本章分析了《关于信托的法律适用及其承认的公约》在信托管辖权、信托法律适用、信托承认等方面的协调过程，指出信托制度的国际协调表明信托制度已经发展成为一种国际性的制度，是经济全球化在法律制度领域的体现。在这种背景下，本章对我国营业信托行业进行了行业发展现状和信用维护机制两方面的评估，在肯定营业信托行业所取得的成绩同时，总结出其信用保障的叁方面要求，即信用外部特征要求、受托人义务和责任要求以及受托人治理要求。最后，本章在受托人信用受到法律维持和保障的基础上预测了我国营业信托业的未来发展趋势。从论文的结构来看，第一至第叁章侧重在对信托制度、受托人信用等基本理论的探讨；第四、第五章则以分析我国营业信托的具体实践为主要内容，从实证角度对前述理论进行演绎、诠释和补充。第六章从国际和国内两方面分析了信托制度的信用维护机制及营业信托行业的发展趋势。论文总体以受托人信用为主线，从各个角度探讨了维持和完善受托人信用、信托制度信用的措施，在理论研究的基础上进行实践分析，力求达到理论联系实际，实践指导理论的效果。营业信托的法律问题研究是一个很有现实意义的课题，对理论研究的成果不单单要实现逻辑上的自足，还要具有较强的可操作性，以满足实践中的需求。与既有理论成果相比，本论文试图在以下几个方面体现出一定程度的创新：1．作者在准确比较各国法律状况和我国信托制度经验教训的基础上，提出并分析了信托制度是以信用为基础的制度的观点。作者将信托制度的信用具体分为信托关系内部信用、信托关系外部信用以及信托制度的自身信用叁个层次分别进行了分析，并以其中的受托人信用作为全文分析的主线。2．鉴于营业信托具有较强的实务性特征，作者在广泛国际比较基础上，逐一分析了我国的信托投资公司和基金管理公司中存在的信用问题，提出了信用特征、受托义务和责任、道德规范以及受托人治理等一系列的信用治理方案，并指出这些措施都必须相互配合才可以达到最佳的效果。3．由于我国实行金融分业经营，同为信托受托人的信托投资公司与基金管理公司在我国分受不同监管。作者运用信托法的原理，并比照国外相关法律规定，分析了集合资金信托与证券投资基金之间的产品特征，提出对我国信托业和基金业进行统一管理的要求。4．本文的其他创新之处还散见在各个章节中，如对信托公示制度的分析和对具体公示方法的建议等。做任何博士论文都不是一件轻而易举的事情，本研究也不例外。本文的研究难点体现如下：1．信托法在普通法系属于衡平法范畴。而衡平法本身并无现成法典，而且历史久远、规则复杂，即使是对普通法系国家的学者，研究尚有难度，对非普通法系国家中的学者而言，更是如此。此外，由于法系间法律文化差异，非普通法系学者在研究(营业)信托制度时，经常会对普通法系的信托制度存在片面、有时甚至是错误的理解。为了能够准确了解到(营业)信托制度在国外的实际情况，在阅读非普通法系学者的专着之后，仍需要继续查找外文和国外的第一手资料(比如制定法规定、案例法等)以求确定，这使得本论文的撰写更为困难。2．尽管营业信托在世界各国的发展很快，但对其进行专门和系统研究的文献还不够丰富。这种研究不够的状态不仅发生在缺乏信托基础的大陆法系国家，甚至在普通法系也存在这种情况。这导致了对营业信托理论研究的普遍落后。3．营业信托的应用范围十分广泛，其制度规则也比较复杂。因此，对营业信托的研究不仅需要融合民法，商法，经济法，外国法，法制史，法理等多法律学科，还涉及制度经济学，金融学，社会学等其他非法律学科。学科间的相互交叉和影响也为本课题的研究增加了难度。
杨柏国[2]2011年在《中国私募证券法律规制研究》文中研究表明本文是国内首次从制度背景、发行、转售、法律责任等方面对中国私募证券法律规制进行的系统性研究。私募证券在中国是一个发端于市场需求与自发创新,近几年取得快速发展,并逐渐走进监管部门视野的新事物。在中国,由于金融压抑与管制普遍存在,过去十余年里私募证券一直游走于事实与规范之间。同时由于中国现行法律对“证券”的列举范围较为狭窄,对私募发行的构成要件缺乏具体规定,以致于直至今日,私募证券也依然笼罩在非法集资的阴影之下。尽管目前在立法、监管、司法方面严重滞后,但中国私募证券市场在事实层面上早已风生水起,本文将其分为叁个阶段:第一阶段是上世纪80年代开始的企业内部集资,以及90年代的“定向募集/发行”;第二阶段是2000年后兴起的主要集中于金融行业内的“准证券非公开发行”,如商业银行理财计划、证券公司集合资产管理、保险公司次级债定向发行等;第叁阶段是近几年大行其道的私募基金,包括私募证券基金与私募股权基金两大类,其中又尤以信托公司证券投资信托业务引人注目。中国私募证券叁种形式,私募股票、私募债券和私募基金均在各自领域内较快发展。需要说明的一点是,目前信托公司证券投资信托业务在中国主要受《信托法》等法规调整,本文之所以把包括其在内的多种形式私募基金纳入研究范围,一方面是由于本文认为中国亟需对“证券”做适度的扩张性解释,另一方面更为重要的是,正在修订中的《证券投资基金法》已经拟对“证券”作适度扩张性解释,并拟把私募基金纳入调整范围。也正是基于此,在中国私募股票、私募债券规定非常疏漏的情况下,《证券投资基金法》的此次修订为中国私募证券立法提供了一个很好的研究样本和观察视角。回溯近十年来的证券、金融立法可以发现,中国已经或正在通过立法修规的方式小心翼翼地对私募证券作出肯定的回应。譬如,2006年1月1日起实施的《证券法》第十条规定正式承认了证券“非公开发行”1。此后,“一行叁会”等监管部门也在各自分管领域内发布了多个零星涉及私募证券的相关规章,如《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《商业银行次级债务发行管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等。而最新的消息是,争论数年的私募基金规制问题正式列入2011年全国人大常委会的立法日程。在中国,快速发展的私募证券市场吸引着越来越多的投资者和各路资金参与其中,与之相伴的是,一些问题也开始日益暴露,譬如投资者保护的问题,对证券市场潜在的系统风险问题,等等。而在金融全球化的背景下,这些问题的严重性对中国立法者和监管者来说并非杞人忧天。从国际上看,肇始于2007年美国次贷危机的全球金融危机,促使美国和欧盟等国家(地区)对以对冲基金为代表的私募证券的法律规制进行了激烈而充分的反思,并对有关法规进行了修改,监管部门也对华尔街上对冲基金涉及内幕交易等违规行为的调查越发严格。快速发展的市场和日益暴露的潜在风险,昭示着中国私募证券立法、监管等必须加快步伐。同时,从制度经济学的角度来看,法律作为一项制度安排,必需要回应来自社会和市场的需求。私募证券的经济本质可以视为一种融资安排,相对于公募发行融资或银行信贷融资,其融资成本更低、程序简洁灵活,特别是对广大中小企业来说,其存在具有客观必然性。从国际经验看,私募证券作为一种融资途径在一国(地区)产业发展中发挥了重要作用。而且,从宏观的层面来讲,中小企业的发展更事关中国经济发展和社会总体的福利水平。从中外证券法演变历史来看,融资需求、市场效率和投资者保护之间的均衡考量是一条主要脉络。而随着现代证券市场的发展,对投资者的保护更是成为全球证券法律制度的首要目标。为此,在兼顾其他目标并侧重于保护私募证券投资者的规制目标下,本文试图从法律规制的角度对如下问题作出系统性地解答,并为中国私募证券未来立法、监管、司法提出建议。何为私募证券?私募证券存在的经济、社会背景是什么?中国私募证券法律制度供给与私募证券市场需求之间存在何种缺口?目前中国私募证券法律制度存在哪些不足和亟待弥补的缝隙?中国未来私募证券法律制度需要从哪些方面进行完善?从国际上看,美国在私募证券法律制度设计上为其他国家(地区)提供了非常有价值的启示。从1933年《证券法》第4(2)条,到1982年D条例,再到Rule 144、Rule 144A,美国在私募证券发行、转售等方面的立法、司法、制度演进中积累了丰富的经验教训。此后,日本和中国台湾地区的私募证券法律制度几乎是整体移植了美国的做法。这些域外经验对中国来说具有直接的借鉴意义。鉴于美国是全球私募证券法律制度最为完善的国家,而中国现行私募证券法律制度非常粗疏,加之本文立足于为中国未来私募证券规制建言献策,为此,笔者在研究中以美国为样本进行了系统的比较研究,以期为中国私募证券未来法律规制中可能遇到的问题提供借鉴。在写作结构安排上,除“导言”、“结语”外,正文部分共五章,分别是:第一章、中国私募证券制度背景解读;第二章、私募证券发行法律制度构造;第叁章、私募证券转售:限制与流通之平衡;第四章、私募证券法律责任:救济与惩戒;第五章、私募证券立法:以《证券投资基金法》修订为样本。之所以采用这一看似有点“教材化”的结构安排,乃因为中国私募证券法律规制在发行、转售、法律责任方面均存在不少疑难问题和大量的立法空白。更为重要的是,私募证券发行、转售、法律责任之间密切相关,且均是私募证券法律规制中不可分割的组成部分,譬如,私募证券转售制度、法律责任设置深深受制于私募发行制度。此外,本文在写作中始终以问题为导向,力求揭示各环节制度设计背后的法律逻辑和经济原理。而第五章则试图把前四章侧重理论化的研究结论具体运用于当下中国私募证券法律规制中的热点问题——《证券投资基金法》修订。在中国缺乏私募证券系统立法实践的情况下,《证券投资基金法》此次修订为本文提供了一个有效的研究样本。简要来说,正文五章的主要内容如下:第一章:中国私募证券制度背景解读。本章首先试图从理论层面上对“证券”、“私募”进行界定,这属于“应然的”范畴。本文认为,私募与公募的核心区别在于投资者是否具有“自我保护能力从而无需证券发行审核程序提供的保护”。其次,梳理了中国现行法律法规中关于证券、私募的规定,并通过和“应然”范畴的对比分析发现,中国《证券法》及相关法规对“证券”种类的列举偏窄,“兜底性”条款在实践中形同虚设,需要作适度的扩张性解释,至少应把私募基金纳入其中,对“私募”的规定已现雏形,但缺漏明显。然而,立法上的疏漏无碍于市场创新的步伐。中国私募证券市场在过去五年里“野蛮生长”,发展迅速。私募股票、私募基金、私募债券根据相关部委规章的规定,稳步前进。中国私募证券市场的诞生具有深刻的制度背景:普遍存在的融资需求、金融压抑下的融资困难,合格投资者群体的涌现,这些因素在追逐利益的金融创新的推动下走到了一起。对比私募证券市场现状和现行法规的规定,可以清晰地看到:中国私募证券市场在事实与立法之间存在着巨大的缝隙,简言之即“市场先行,法规滞后”,亟待弥合。鉴于中国私募证券市场在规模上的迅速增长、立法上的模糊与缺漏、监管上的缺位与越位,加强私募证券法律规制日益迫切。第二章:私募证券发行法律制度构造。证券私募发行是私募证券法律规制的起点。在第一章对“证券”、“私募发行”予以界定的基础上,本章聚焦于对私募发行制度各环节与要素进行解构,并以美国等域外经验为借鉴,对完善中国的证券私募发行制度提出可行性建议。从理论上讲,可以享受发行审核豁免的证券私募发行在制度上主要包括如下要素:(1)符合什么条件的实体可以进行私募发行,即发行人的适格性问题;(2)私募发行可以向什么样的投资者推广销售,即合格投资者制度,这是私募发行制度的核心所在,这一问题在中国即是解答《证券法》中“特定对象”的界定问题;(3)监管部门对私募发行采用何种审核制度;(4)私募发行中的信息披露机制;(5)发行人可以采用何种方式向潜在投资者发出要约、销售证券,其中界定“非公开方式”成为焦点所在。鉴于私募发行只能向具有“自我保护能力”的合格投资者发行,本文建议,中国证券私募发行中的合格投资者制度建设可以采取“先严后松”的策略,商业银行、社保基金等金融机构认定为当然的合格投资者,其他机构投资者从“成熟度”、“财富”两个方面来界定,合格自然人投资者则从“成熟度”、“财富”、“关系”叁个方面来界定;在审核制度上,本文认为中国私募证券发行不应简单地移植美国的注册豁免,建议采用事后备案制,从而利于监管部门的信息收集同时不影响融资效率;在信息披露机制方面,本文建议,针对不同的私募证券投资者而规定不同的信息披露机制,但需要统一规定应予以披露的基础性信息,允许并鼓励私募发行人向投资者进行自愿性信息披露;在“非公开方式”方面,本文认为一方面要废除现行相关规章中明显与这一要求相冲突的条款,同时对利用互联网推广、销售私募证券规定严格的“投资者事先调查认定、网站进入密码保护”等程序。第叁章、私募证券转售:限制与流通之平衡。转售即私募证券发行后的再次转让,不仅是私募证券投资者的必然诉求,也是私募证券作为金融投资产品具有流通属性的体现。从理论上来分析,私募证券转售有两条途径可以选择:一是履行监管部门规定的审核程序后转售;二是寻求审批豁免予以转售(在美国即注册豁免)。出于成本—收益的比较,私募证券持有人无疑会选择寻求豁免的方式进行转售,这也是私募证券作为一种替代融资方式的本意所在。而如欲在转售时享受审批豁免,私募证券持有人必需要证明其不是证券“承销商”,而是私募证券“投资者”,因为如果被认定为是“承销商”,则其转售无疑会架空私募证券发行环节的制度设计。美国在这方面提供了两个广为借鉴的法规,分别是Rule 144和Rule 144A。美国私募证券转售制度的基本理念是:发行人之关系人转售私募证券的要求比非关系人更为严格、转售限制随着时间推移而逐渐放宽、对QIB(合格机构投资者)给予更多的信任并因此放宽转售限制等。其中,“持有期限”是私募证券转售制度的核心所在。就中国而言,在私募证券转售立法方面还非常粗疏,譬如,何种条件下可以转售、可以向什么样的投资者转售、转售时的信息披露与数量限制、在何种市场转售等问题均需要进一步明确。文本建议,把私募证券转售分为:一般性转售、合格投资者之间的转售、私募证券权属被动性变更叁种类型,并加以区别对待,分别作出规定。其中,一般性转售享受审批豁免的条件主要包括,符合一定的持有期间、适当的信息披露和一定的转售数量限制。除加强私募证券转售立法外,中国也需要加强私募证券转售市场的建设,在多层次资本市场体系中为私募证券发行、转售留出一席之地。本文建议,把私募证券发行、转售主要纳入拟扩容的“叁板市场”之中。第四章、私募证券法律责任:救济与惩戒。缺乏法律责任的私募证券法律规制在实践中只会沦为一句空话。构建科学、严谨的法律责任体系,不仅是私募证券立法的重要内容之一,更是私募证券投资者权益的有力保障。从理论上来说,私募证券法律责任无疑由民事责任、行政责任和刑事责任叁大类组成,且功能各异。本文认为,相较于公募证券,私募证券的违法违规行为主要是非法发行、非法转售、虚假陈述,而公募证券的违法违规行除此以外,还包括操纵市场、内幕交易等;在民事责任方面,由于私募证券投资者是具有自我保护能力的特定投资者,其在发行、转售等环节,具有与私募证券发行人、中介机构趋于平等的谈判能力,因而《合同法》具有更大的适用空间;在行政责任方面,由于私募证券受到的监管比公募证券相对较少,因此其行政责任比公募证券涉及的范围相对较小;在刑事责任方面,对私募证券来说,极具现实意义的问题是厘清与非法集资的界限。在梳理中国现行证券法律责任规定的基础上,本文认为,私募证券法律责任在理念上需要“民(事)行(政)并重”;在民事责任方面,需要把私募证券纳入《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等反证券欺诈规定的适用范围;在行政责任方面,建议设置“主动改正”下的行政责任安全港规则,同时把私募证券相关主体纳入《证券市场禁入规定》等行政法规之调整范围;而在刑事责任方面,建议监管部门告别采用间接融资的思路来规制属于直接融资范畴的私募证券行为,建议把现行非法集资中的不少情形纳入证券法规调整范围。第五章、私募证券立法:以《证券投资基金法》修订为样本。理论上来讲,私募证券法律规制主要包括立法、监管和司法叁种表现形式,其中立法是监管和司法的基础与前提。但是,由于中国私募证券立法非常粗疏,加之中国现行“分业经营、分业监管”的金融监管体制,使得私募证券在监管体制、原则、目标上尚待进一步厘清,同时私募股票、私募债券、私募基金现行监管体制等方面也差异明显。此外,中国公开的私募证券司法案例极为缺乏,一些实质上的私募证券案例也往往以《公司法》、《合同法》乃至《刑法》等作为判案依据。幸运的是,2011年年初由全国人大常委会推动的《证券投资基金法》修订拟把私募基金纳入调整范围,为本文提供了一个有效的研究样本。为此,本章尝试把前四章研究结论具体运用于此次《证券投资基金法》修订,首先,建议中国私募证券法律规制应确立适度规制原则和统一规制模式;其次,本章对中国私募基金中目前受关注最多也是争议最多的“阳关私募”法律规制进行了细致地分析,指出其存在投资者界定不统一、销售推广方式混乱、投资顾问资质界定不明等六大现实困境,监管思路上表现出“半私募半公募”的双重属性;最后,对私募基金“入法”的适度监管边界这一核心问题进行了深入的讨论,本文对此次修法提出了九点建议,包括:设立私募基金投资者保护基金,在中国证监会下新设“非公开发行部”统一负责私募基金乃至私募证券的监管,防止备案制变相成为审批制,而针对《<证券投资基金法>(修订草案)(征求意见稿)》中规定的基金管理人可以同时从事私募基金与公募基金等动议,本文认为这一“混业”动议需要非常慎重,因为其中存在利益输送、违规交易的潜在隐患,等等。需要说明的是,本文以回应和关注中国私募证券法律规制中的本土问题作为研究的出发点和落脚点。但鉴于中国目前关于私募证券的立法、监管、市场实践等尚处于起步阶段,所以本文以境外成熟经验,特别是具有代表性和广泛影响力的美国作为借鉴样本和参照体系,进行了相对系统地比较研究,以期从中得出可为中国借鉴的经验。管窥美国私募证券法律制度演变可见,强调各目标之间的均衡和协调是其主要经验之一,具体包括:融资便利和投资者保护、业界需求与政府监管、效率与公平,等等。但同时也要看到,美国私募证券法律制度的完善并非一日之功,在其近80年的演进历程中,不仅充满了激烈的争论,而且也曾有过失败的立法甚至短暂的倒退。在本文写作过程中,笔者深感私募证券法律规制的复杂性远超预期。为此,笔者坚持客观看待私募证券法律规制中的共性与差异性。从理论和实践来看,中国私募证券包括私募股票、私募债券和私募基金叁大类。叁者在法律规制方面,既存在共性,特别是在私募发行环节,但同时叁者也存在一定的差异性,譬如,私募基金投资者的门槛可以比私募股票的更高,在转售环节、法律责任设置方面也有所不同。这并不难理解,恰如在公募证券中主板市场、中小板市场、创业板市场在发行条件、上市门槛、信息披露等方面也有所差异一样。但为确保研究的聚焦性和关联性,本文在写作过程中,始终以私募证券法律规制的共性问题为主,同时适当兼顾差异性。就研究方法而言,本文在写作中主要运用了规范分析方法、经济分析方法、比较分析方法、实证分析方法等。相较于此前的研究,本文的创新之处主要表现在如下几个方面:一是在整体研究思路上,从法律规制的角度,比较系统地对中国私募证券的现状、制度背景、发行与转售的制度构建、法律责任等问题进行了细致地研究;二是对以美国为代表的境外私募证券法律制度最近几年来的演变进行了细致的梳理与总结,其中包括SEC 2007年对D条例的修改建议报告,次贷危机以后美国学界和监管部门对私募证券的反思及新立法举措等,并从中归纳出可为中国借鉴的经验教训;叁是在私募证券发行环节,对中国私募证券投资者类型进行了比较深入细致的探讨,提出了具有一定可行性的建议,并对在私募发行中如何利用互联网提出了建议;四是在把私募证券转售细分为一般性转售、合格机构投资者之间的转售等叁种类型,分别构建转售制度的同时,建议把中国私募证券发行、转售主要纳入拟扩容的“叁板市场”;五是对私募证券与公募证券在法律责任方面进行了一定程度的对比分析,聚焦差异性,同时不漠视共同性;六是对当下正在修订的《证券投资基金法》如何把私募基金纳入调整范围从实践与理论两个层面提出了多条建议。就中国而言,私募证券无疑有理由成为资本市场的重要组成部分。而无论立法部门、监管部门等对私募证券近期、中期乃至远期如何规划,私募证券的法律规制一定需要立足于中国资本市场、证券法律制度和社会整体之实情。其中很重要的一点就是,鉴于中国证券市场“新兴加转型”的特点,私募证券法律规制除了兼顾市场风险防范等目标外,需把投资者保护作为重中之重。最后必须坦诚的是,尽管耗时近一年半认真查阅、学习、研读私募证券法律规制各种资料,写作过程中也不断查阅、补充新资料并请教相关专家学者,但囿于个人能力水平有限,本文依然存在诸多不足之处。譬如,对中国私募证券现状的研究缺乏权威统计数据支撑,因而缺乏量化分析的说服力;私募证券法律责任部分的研究尚显凌乱,亦不够深入;私募证券案例研究尚属空白;缺乏对美国以外的其他国家(地区)私募证券法律制度的比较研究;等等。总之,私募证券法律规制在中国是个比较宏大和新颖的法学课题,具有很强的理论性和实践性,而其中私募股票、私募债券、私募基金在法律规制上既有共性,亦有不同,均值得分别进行深入研究。本文意在为此项法学课题研究添砖加瓦,而上述不足亦将是本人今后继续学习和努力的方向。
管人庆[3]2010年在《投资连结保险中投资利益保护问题研究》文中研究表明投资连结保险是传统人寿保险与投资基金相结合的产物,在产品结构上不同于传统寿险产品,相应地在投资连结保险中也存在着不同于一般保险产品的特殊法律关系,把握这种特殊的法律关系是对投资连结保险投保人投资利益进行法律保护的前提和基础。本文从投资连结保险的法律属性探讨出发,论证投资连结保险的法律属性具有复合性,其本质是一种复合型金融产品。同时,分析投资连结保险投资部分风险独特的分配机制,研究投资连结保险投保人投资利益保护的正当性和必要性。在论证了投资利益保护内在机理的基础上,探讨投资利益保护的实现形式,即对投资账户的保护。对于投资连结保险中投保人的投资利益,笔者主张从私权利保护和公权力保护两个方面研究其法律保护方式与手段。投资利益的私权利保护是在投保人既有权利义务体系的法律保护机制下,建立全新的、能满足投资利益保护需求的权利义务关系体系;而投资连结保险投保人投资利益保护中公权力介入的范围包括投资连结保险的市场准入、合同基本条款之法律审查、投资账户投资行为的依法规范几个方面,其重点和核心是对保险人投资连结保险信息公开的公权力干预,即信息披露制度。最后,笔者从我国投资连结保险的运作现实出发,探讨投连险投保人投资利益保护机制的现实问题,并尝试提出投保人投资利益保护机制的完善设计。
陈赤[4]2008年在《中国信托创新研究》文中研究说明论文较为系统地研究了2002-2007年之间我国信托创新活动和信托创新成果的总体情况。论文分为导言和正文两个部分。在导言中,对选题的意义,论文使用的理论工具和研究方法,论文的基本思路和逻辑结构,以及论文研究的范围和对象作了概括的说明。正文部分共分为8章。第1章是“信托制度变迁与功能演进:文献综述与国外历程考察”。本章从现代信托制度的起源——用益制入手,通过对文献的综述,总结信托的基本功能是财产转移功能和财产管理功能,信托的拓展功能包括理财功能、投融资功能、协调经济关系的功能、社会福利和社会公益功能以及培育社会信用的功能;揭示信托制度的优越性在于长期规划、弹性空间和受益人的切实保障等叁个方面;归纳信托的价值取向是自由与效率。本章梳理了信托的现代发展与制度创新的轨迹——从消极信托演进到积极信托、从民事信托演进到营业信托、从个人信托演进到法人信托;通过对英、美、日叁国的信托制度和信托业演变历程的考察,提出我国信托创新可资借鉴的若干启示。第2章是“中国信托业:功能错位与功能回归”。本章描述了改革开放后我国信托业恢复时的制度禀赋,分析当时中央政府恢复和发展信托业的主要动因在于突破传统的计划金融体制,因此信托业的发展呈现供给引导型的特征;指出国家对信托业采取了工具性的政策倾向,即把信托业当作改革工具和融资工具;分析信托业的初始功能定位是带有强烈银行色彩和具有全能金融特征的非银行金融机构,而这种偏离了信托本源业务的功能定位实际上是功能错位,指出功能错位是造成信托业矛盾累积和清理整顿的制度根源;说明“一法两规”颁布实施这一强制性制度变迁构建了信托制度整体的价值功能,实现了信托功能回归。第3章是“信托创新:理论分析”。本章分析了支持信托创新的制度供给,认为信托制度为创新提供了广袤空间,信托业监管的市场化取向为创新营造了宽松环境,而经历多次整顿仍顽强生存下来的信托公司具有较强的创新能力;指出由于经济的持续发展,居民收入大幅增加,社会财富显着积累,为围绕资产管理而进行的信托创新提供了物质经济基础。运用金融创新理论,对信托创新的内涵、动因与结构基本问题进行深入分析,确定了研究信托创新的主要内容,建立了分析信托创新的框架。第4章是“信托产品创新:快速响应市场的需求”。本章在分析信托产品基本特征的基础上,提出信托产品与大多数金融产品一样,是通过对不同特点和风险如收益、期限和流动性、安全性、价格等一系列特征进行“分拆”,然后将其装配为不同的新组合,以此来实现创新的。本章分别对基于安全性考虑的信托产品创新、基于收益性考虑的信托产品创新、基于期限考虑的信托产品创新、基于流动性考虑的信托产品创新、基于价格考虑的信托产品创新等响应市场需求的信托产品创新以及规避监管的信托产品创新进行了实证研究,并对信托产品创新扩散进行了初步分析。第5章是“信托业务创新:制度非均衡下创造新的金融路径”。本章主要研究内容是信托方式如何被运用于在目前非均衡的金融制度下探寻新的金融路径。指出通过银信连结理财产品的创新,信托方式创造了金融业综合经营新路径;通过民间私募基金的信托阳光化,信托方式创造了民间金融正规化新路径;通过基础设施建设的信托融资,信托方式创造了市政融资的新路径。总体上看,信托业务的创新,不仅有助于增强金融安全,更有助于提高金融市场的效率。第6章是“信托组织创新:信托公司与银行的融合”。本章借鉴国际金融业的混业经营现状,剖析我国分业经营模式产生的缺陷与弊端,指出混业经营模式将成为我国金融业发展的趋势,而在混业经营的趋势下,许多信托公司将走上与商业银行相互融合的道路。具体分析了信托公司与商业银行融合的必要性和可能性,说明信托公司与商业银行融合可以产生的优势,提出信托公司与商业银行融合可选择的路径。第7章是“信托制度创新:未来创新的主方向”。根据国际上金融创新的先进经验,本章分析指出积极参与资产证券化、REITs和PE信托等重大金融创新活动,可以使信托公司充分地运用最能体现信托制度优越性的特有功能,从而为广大投资者的资产管理需求与众多企业的直接融资需求建立新的连结方式,在创新地满足企业融资需求的同时,也创造满足具有不同偏好的机构和个人的资产管理需求的新方式。通过信托制度的创新,在推动这些重大金融创新的过程中发挥不可替代的作用,将有利于信托业获得广袤的经营空间,进一步汇入金融发展的主流。第8章是“结论与建议”,集中概括了本文的主要研究结论,并提出了制度建设和制度创新的若干政策建议。本文的主要贡献在于:一是建立了研究信托创新的比较完整的分析框架,较为系统地研究了2002-2007年之间我国的信托创新活动和信托创新成果;二是将信托创新和信托功能回归相联系,并与经济发展阶段相结合,提出信托功能回归是信托创新的基础和源头活水,信托创新是信托功能在各层面、各领域的创造性的运用;叁是较好地解释了信托创新的动因和作用,对信托创新进行了合理的分类;四是细致地梳理并实证分析了信托产品创新的大量案例;五是明确提出信托制度创新是未来信托创新的主要方向,认为信托将在未来的资产证券化、房地产投资信托(REITs)以及私募股权投资(PE)等重大金融创新活动中扮演重要角色。
王乐[5]2011年在《论我国私募基金法律制度的立法完善》文中提出私募基金是中国证券市场发展至今遇到的比较新的问题,伴随着我国经济的飞速发展和公民个人有效储蓄的增加,对投资理财工具的种类有了更丰富的要求,这是市场的自发需求。高风险与高收益并存的私募基金凭借其独特特点成为投资者的理想投资工具,私募基金自身具有很多优势,但由于法律至今仍未给予其明确的法律地位,使我国目前的私募基金处于无人管理的尴尬境地,这样容易引发非法操作,如不采取措施防范,会严重危害投资者的利益,进而不利于我国证券市场的稳定和经济的健康有序发展。因此,对这个问题的研究是有很强的现实意义的,对私募基金的法律制度进行研究也是十分必要的。本文主要分为六大部分：第一部分是引言,从选题背景与意义、文献综述、研究方法和不足之处四个方面来介绍。第二部分是对私募基金进行法律界定,首先从私募基金的定义、私募基金的法律特征、私募基金的分类和私募基金的组织形式这几个方面来对私募基金的涵义进行界定；其次介绍私募基金的法律性质,把私募基金与其他相关概念进行区分,如私募基金与公募基金的区别,私募基金与非法集资的区别等；最后对私募基金的法律性质进行基本分析。第叁部分是对我国私募基金发展历史进行基本介绍,首先对我国私募基金目前的发展状况进行介绍,细分为私募证券投资基金和私募股权投资基金；其次介绍我国私募基金目前主要的表现形式；然后对我国私募基金的兴起发展进行原因分析；最后找出我国私募基金发展中存在的主要问题。第四部分是分析我国现行法律法规关于私募基金的相关规定及不足,分别从公司法、信托法、合伙企业法、证券法、证券投资基金法来找出与私募基金的相关规定及存在的不足。第五部分提出完善我国私募基金法律制度的基本构想,如将私募基金纳入我国现有的法律框架内,确定私募基金的认定标准和监管思路,规范完善私募基金的市场准入法律制度和规范完善私募基金的风险防范制度。最后一部分提出完善我国私募基金法律制度的具体措施,分为两个部分。第一部分是完善私募基金市场主体的法律制度；第二部分是完善我国私募基金运行的法律制度,分别从基金设立的备案制度,基金转售限制制度,基金托管法律制度,基金的信息披露制度,·健全国内的信用制度等方面来阐述。
高峰[6]2002年在《论我国证券投资基金的规范与发展》文中研究指明投资基金作为一种重要的金融投资工具，它的产生已经有一百多年的历史了，并且在当今国际金融市场上占有越来越重要的地位。由于投资基金有“组合投资，专家理财”的特点，因此，投资基金除了能够帮助投资者规避风险、提高收益外，还能够起到提高储蓄向投资的转化效率、吸引外资以及稳定与促进货币市场与资本市场的作用。因此，投资基金一经产生，就备受重视，显示出强大的生命力。 我国的金融市场引入投资基金，最早可追溯到1980年代末，1989年香港新鸿基信托管理公司推出“新鸿基中华基金”，这是一支海外国家基金，随后又有上海基金等海外国家基金相继出现，这些海外国家基金极大地刺激了国内的投资基金市场，于是1991年7月，珠海设立了全国第一家国内投资基金——珠信基金，此后，国内投资基金便雨后春笋般出现了。与此同时，由于国内相关法律法规不健全以及监管不力等原因，投资基金的投机现象也日益严重。针对以上情况，1997年11月14日，国务院证券委颁布了《证券投资基金管理暂行办法》来规范投资基金的行为，这标志着我国投资基金业步入了规范发展的历程。中国基金业习惯上把1997年以后按《新办法》设立的基金称为新基金，新基金的特点主要表现在以下叁个方面：一、基金设立的规范；二、基金主体的规范；叁、基金投资的限制。由于《新办法》对基金的投向作了严格的规定，只允许投向股票与债券等。从此，我国的投资基金就有了证券投资基金与产业投资基金(含风险及创业投资基金)的明确分类，而证券投资基金的规范与发展问题则是本文论述的重点。 随着《旺券投资基金管理暂行办法》的颁布实施，为我国证券投资基金业的规范发展奠定了法律基础。使“新基金”有效地避免了“老基金”存在的问题即投资方向由有价证券和风险大，流通性差的房地产完全转向风险相对较小、流动性好的有价证券，这样，基金投资者各项权益的保护就得到了明显的加强。但是在实践的过程中也出现了一些新的问题，例如“基金黑幕”、“地下基金”等，使得证券投资基金并没有完全起到预期的作用，并且进一步损害了中小股东的利益。主要表现在：第一、证券投资基金并没有起到稳定股市的作用；第二、基金投资运作中存在着违规的行为；第叁、基金投资运作中的委托—代理问题严重。造成以上问题的原因一方面是由于我国的股市起步晚，时间短，发育还不够成熟，另一方面则是因为随着证券投资基金的发展，我国的证券投资基金的相关法律法规已经不能适应证券投资基金进一步发展的要求，迫切需要新的《投资基金法》的颁布实施，另外监管手段与方法的落后也是造成这些问题的重要原因。因此，为了保证我国的证券投资基金能够健康、快速的发展，首先，应当进一步完善证券市场，增加证券市场的投资品种，努力改善上市公司的质量，并且从规模、类型、制度方面逐步发展、完善证券投资基金，这是使证券投资基金能够健康、快速发展的根本；其次，一方面要加强投资基金的相关法律法规的制定与实施，为投资基金的发展营造一个良好的法律环境，另一方面要进一步构筑和完善证券投资基金的监管体系，提高监管方法与手段，使得一切违法违规操作的行为都必然受到应有的制裁，做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，使公平、公正、公开的思想真正深入人心。 2001年12月门日，中国终于加入了世界贸易组织，成为了这个当今世界上最大的因际经贸组织的一员。加入“世贸组织”对于中国的证券投资基金来说，既有有利的一面，同时也会带来巨大的冲击，国外投资基金的进入，一方面有利于我们吸引外资，学习先进的管理经验和证券投资基金的监管经验，为我国的投资基金将来走向世界做准备；另一方凹，囚外投资基金也将与国内的证券投资基金展开激烈的竞争，争夺国内的客户市场。因此，我们如何抓住市场开放带给我们的机遇，努力学习外国的先进经验并积极参与国际竞争，同时又要保持国内基金市场的稳定与发展，这些都是我们当前亟需解决的问题。
张宝瑞[7]2013年在《中国证券投资基金治理制度体系研究》文中认为伴随着社会主义市场经济的迅速发展，中国证券投资基金业也得到了发展和壮大。但在发展中所暴露出来的弊端，也逐渐引起人们的关注和思索。在考察、借鉴国外基金业发达国家成熟经验的基础上，国家在立法层面、制度引入、监管等多方面均采取了一系列的措施来完善基金治理制度。但是，从实际效果来看，仍然存在很多问题。所以，加强我国基金治理的系统研究，对于建立科学、合理的基金治理制度具有重要的理论和现实意义。本文从基金治理的经济学理论出发，在对国外发达国家证券投资基金发展、制度变迁过程，基金组织模式进行分析的基础上，对我国投资基金发展和治理制度进行了深入剖析，提出建立以投资者权益保护为核心的基金治理制度体系。从整体上系统做好相关机制安排。有效的证券投资基金治理制度体系是在一定的基金组织模式下，包括制衡激励制度、监督约束制度和救济赔偿制度在内的统一整体。论文的结构及主要内容为：第一章绪论。第二章论述与证券投资基金密切相关的经济理论。第叁章通过考察国外发达国家证券投资基金治理发展、制度变迁过程，揭示治理制度变迁的一般规律。提出以基金投资者权益保护为核心，构建基金治理制度体系。第四章通过对制衡激励制度中持有人大会制度、托管人制度、独立董事制度和激励制度的理论分析，提出了具体问题和建议。第五章通过对监督约束制度中的市场准入制度、信息披露制度、监管制度、评价机制的理论分析，对完善相关机制提出了一系列观点。第六章通过对救济赔偿制度的研究，提出创设行政援助机制、赔偿保障机制并改进损害赔偿机制的建议。
杨志春[8]2014年在《集合投资计划监管研究》文中研究说明近年来我国各类集合理财产品高速发展,商业银行、证券公司、信托投资公司、基金公司等传统金融机构都积极推出各类形态不同的集合理财产品,阳光私募、私募基金、股权投资企业以及民间金融也出现大量集合投资形态的投资和融资方式。但是理论和实务上对于前述集合投资类金融产品的法律性质未形成一致认识,监管权仍按照传统机构监管的模式进行配置,进而导致监管规则的竞争和冲突,各类问题丛生,不利于金融市场的稳定发展,也不利于投资者保护的实现。为解决前述困境,针对各类纷繁复杂的理财产品、私募基金、集合性质的民间融资形态等,我国应当导入抽象概括化的集合投资计划的概念和规制体系,最大限度地把游离于法律法规及正规金融体系之外、处于灰色地带的新金融产品纳入规制。集合投资计划为现代发达国家和地区证券、金融法律所认可的成熟概念,并且表现出高度的开放性和包容性,为以功能监管为导向的金融商品和金融服务法所普遍采纳。集合投资计划也为国际证监会组织所认可,并制定了系列针对集合投资计划监管报告,涉及集合投资计划监管的主要方面。本文借鉴主要发达国家集合投资计划的监管经验,并以国际证监会组织的监管系统为视角,对集合投资计划监管问题进行研究。从集合投资计划的概念、特征、法律性质及分类出发,探求集合投资计划监管的目标与原则,主张统合规制与分类监管相结合,围绕集合投资计划治理的监管、集合投资计划运营者的监管、集合投资计划信息披露的监管、集合投资计划运作的监管等构建完备的集合投资计划监管体系。本文共分十个部分,主要内容如下:引言。本部分主要介绍本文选题的背景、研究的意义、相关研究的文献综述以及本文逻辑和主要研究问题。第一章集合投资计划的概念、特征及法律性质。第一节,集合投资计划的界定,以比较法的视角研究了美国、英国、我国香港地区、新加坡、日本、韩国等国家在立法上多于集合投资计划的界定,在此基础上归纳出集合投资计划一些共性的方面。第二节,在前述比较的基础上,概括集合投资计划的特征,进而导入集合投资计划的概念。第叁节,基于集合投资计划的概念特征,就集合投资计划的法律性质,认定为以集合投资为目的,以信托法律关系为内在支撑,具有独立财产的新型法律主体。第二章集合投资计划的分类。本章从立法、学理以及实践叁个层面对于集合投资计划的分类进行研究。第一节,集合投资计划在立法层面的分类,以比较法的视角介绍了美国、英国、日本、韩国等主要国家和地区所设定的集合投资计划的分类。第二节,集合投资计划在法理层面的分类,从组织形式、运作方式、投资标的和投资策略以及募集方式等层面对于集合投资计划进行分类,集合投资计划在学理层面的分类既是对于立法所设定集合投资计划类别的抽象和概括,又在一定程度上指引立法和监管的演进和完善。第叁节,集合投资计划在实践层面的分类,集合投资计划在长期的发展过程中逐渐形成了共同基金、对冲基金、私募股权基金叁个最重要的业务领域,这既是立法和监管规范的作用的结果,也将进一步影响到未来监管制度的更新和完善。第叁章集合投资计划监管的目标与原则。集合投资计划监管目标的设定将直接影响的监管具体制度的设计,监管体系设计是以实现其目标为导向的;而集合投资计划监管原则则是构成监管体系的框架,决定了监管体系的系统性和完备性。第一节,集合投资计划监管的目标,保护投资者权益、保证市场公平、有效和透明以及减少系统风险构成了集合投资计划监管的叁大目标。第二节,集合投资计划监管的原则,系统性的阐述了国际证监会组织所设定的集合投资计划和对冲基金监管的原则。第四章集合投资计划监管的方法。集合投资计划的监管方法,既是功能监管,也是与风险程度和投资者保护必要性程度相匹配的监管,是统合规制和分类监管的结合。第一节,集合投资计划的统合规制,集合投资计划的多元和多样化,以及混业经营,需要功能监管和统合规制。第二节,集合投资计划的分类监管,集合投资计划区分为公募集合投资计划和私募集合投资计划,私募集合投资计划进一步区分为对冲基金和私募股权基金,进行分类监管。第五章集合投资计划治理的监管。第一节,集合投资计划治理的典型结构,主要介绍,以董事会为核心的治理模式和受托人为核心的治理模式两种典型结构。第二节,集合投资计划治理的共性方面,主要从投资者、投资顾问/管理人、独立监督机构(董事会、托管人、保管人、受托人、独立审计机构、监管机构等)主体权利义务配置以及监督制衡之框架阐述集合投资计划治理的共性方面。第六章集合投资计划运营者的监管。第一节,集合投资计划财务顾问/管理人的准入条件,介绍集合投资计划财务顾问/管理人的注册监管和准入条件。第二节,集合投资计划运营者的运营规范,介绍集合投资运营者的忠实义务和注意义务。第七章集合投资计划信息披露的监管。第一节,集合投资计划信息披露的一般要求,介绍集合投资计划信息披露如同其他证券品种的一般要求。第二节,集合投资计划有效信息披露要求,介绍有效信息披露理论及要求。第叁节,销售时点信息披露,介绍销售时点信息披露界定与原则。第八章集合投资计划运作的监管。第一节,集合投资计划的估值,主要介绍公募集合投资计划估值的原则和对冲基金估值的原则。第二节,集合投资计划的申购与赎回,介绍申购与赎回的一般要求,以及暂停赎回应遵循的原则。结语。集合投资计划是典型的金融商品和金融服务,其监管研究可以为其他金融商品和金融服务的监管提供借鉴。推进证券法的现代化是我们当下最迫切的任务,我们应当思考金融商品和金融服务法规制的方式和路径,以适应金融发展的实践和金融创新的挑战,充分保护金融消费者的权益,并推动金融市场的稳定和健康发展。
马振江[9]2010年在《中国证券投资基金治理模式研究》文中研究说明伴随中国证券投资基金①的快速发展,有关侵害基金投资者利益的声音一直不绝于耳。尽管管理层在政策引导、法规制定和制度移植等方面采取了一系列制度安排和具体措施,极大地改善了中国证券投资基金的治理状况,但基金投资者利益保护问题、基金委托代理问题等仍然是中国证券投资基金治理的诟病。因此,完善中国证券投资基金治理,构建中国证券投资基金治理模式不仅是一个系统的理论课题,更且是一项庞大的实践工程。我们必须在透视中国基金发展历程的基础上,把脉基金治理制度缺陷中的症结所在,通过总结国外基金治理制度安排中的经验教训,借鉴世界基金治理理论研究中的成果文献,以新制度经济学相关理论为基础,并借鉴其他理论的研究方式,探寻构建中国基金治理模式的路径选择和制度安排。本文试图用制度经济学的视角阐明和诠释基金治理的内在机理,主张从基金的组织形式入手,构建包括组织形式、治理结构、治理机制和治理环境在内的、有效的中国证券投资基金治理模式,提出在现阶段实行契约型基金、公司型基金并行发展的路径选择,实施构建以“独立督察员委员会”为中心的契约型基金治理结构,建立以“基金董事会”为核心的公司型基金治理结构及完善基金治理机制和基金治理环境的制度安排。
马骁[10]2013年在《中美两国证券监管制度比较研究》文中认为现代金融体系随着证券市场在各国的迅速发展壮大，传统的金融架构正向现代的金融架构转换，即金融制度基础从以银行体系为主转向以证券市场为核心，证券市场的功能、作用正得到越来越多的关注。同时，证券市场本身又具有的高风险、高流动性特征以及跨境波动联动性，金融监管的重心因此也越来越向证券市场倾斜。我国证券市场经历了二十多年的发展，取得了巨大的成就，但也存在非常多的问题，由于“新兴加转轨”的市场特点，加上我国证券发展也是在摸索中前进，从发行到上市、从基金监管到期货监管，从制度创新到风险防控的兼顾与平衡等一系列的问题，还存在着一定的不足甚至是缺陷，需要不断学习、借鉴、完善、提高。美国作为成熟资本市场的典型代表，在证券监管领域积累深厚的经验，虽然中美两国在法律制度、资本市场成熟程度等诸多方面有差异性，但从证券监管角度出发，监管的目的、监管的目标和主要监管手段有相同性、可比性、可借鉴性。在上述背景下，深入系统地探讨中国和美国之间证券监管制度的区别和联系，借鉴发达和成熟的金融市场的经验，对促进我国证券监管体系的改革和完善将具有极其现实的重大意义。为了能体现出中美监管制度的可比性，本文主要在分析中美两国证券监管差异性的基础上，筛选出可比性的内容，重点选取股票市场、基金市场和期货市场这叁大代表性市场，作为证券监管实务论述的主要切入点。此外，2008年席卷世界的金融危机暴露了金融体系的脆弱和金融监管的缺位，作为危机诞生地的美国政府对金融监管体系进行了认真总结和及时调整，包括证券监管政策在内的各项金融监管政策得到不断完善和修正。美国金融危机举世瞩目，美国对金融监管制度的完善更是得到全世界的高度关注。2008年下半年时任总统小布什发布了改革金融监管体系的计划、2009年6月新任总统奥巴马正式公布金融监管体系改革方案、2010年7月21日，奥巴马签署颁布了《金融监管改革法》，这一系列的改革，被世界金融界、学术界和监管机关认为是近八十年以来对美国金融业影响最广泛的金融监管制度改革。“它山之石，可以攻玉”，对其进行深层次的分析、研究，将对我国证券制度的完善提供非常有益的帮助，本文在这方面也予以了重点分析。我国目前金融监管体系与美国现行分业监管体系比较类似，主要由人民银行、银监会、证监会和保监会（即俗称的“一行叁会”）负责，在本轮全球金融危机中，我国金融监管体系充分发挥各自的监管职能，为我国金融体系的整体稳定发挥了重要作用。同时，我们也应看到，我国本轮金融未出现大的波动也与资本流动跨境管制、金融衍生品不多、政府刺激经济政策、政府信用无限背书、房地产资产价格近10年基本呈现单边上涨等有关。如果我们的市场成熟、开放到一定程度，我们是否能抵御这轮危机的冲击。此外，我国证券市场作为新兴加转轨的市场，本身存在监管不足、监管过度甚至监管失败的风险，需要不断学习借鉴相关成熟市场关于金融危机应对的经验和教训，不断提高监管水平。在研究方法层面，本文主要采用了比较研究方法和规范研究的方法。进行理论研究的基本方法之一是采用比较的方法。同样，进行证券监管理论研究的常用方法也是采用比较分析方法。本文的比较对象，是两个有较大区别但存在密切相关的证券市场监管制度。比较的目的是研究和分析在各种背景共同性下生长的特殊形态和某种意义上的一般性，而不是把某两种制度模式或类型进行强加。其实，因文化选择的不同，人们在解决证券的上市监管与发行、信息公开制度等这些不同国家或地区面临的共同问题时，所持的立场、态度以及方法等都有所不同，我们应当重视在解决那些共同问题时不同制度下的不同处理方式，并关注不同制度类型相近似的地方。因此，认识金融监管的特征和揭示共同表象下不同意义的有效方法就是比较分析方法。本文在理论研究方面，涉及了市场失灵经济理论、虚拟经济向实体经济的风险传导效应的经济学分析和交易费用经济学理论、委托代理经济学理论、公共选择理论、金融脆弱理论和有效资本市场理论，从国家干预角度，提出了证券监管目标的经济学意义。通过中美两国证券监管制度对比研究，本文提出成熟市场的经验一再证明，证券监管的目标应该比较明确：一是确保市场公平、有效和透明，二是保护投资者合法利益，叁是依法查处违法违规行为，四是预防和化解系统性风险。我国证券监管不能再自身定位不清。在股票市场监管方面，通过对比研究提出，中美两国股票市场的差异性是比较明显的，一是法律制度基础不同；二是上市公司结构不一样，美国上市公司股权相对分散，中国上市公司股权明显集中，持股30%以上的大股东比例远高于美国；叁是资本市场发展程度不一样，美国市场比较成熟，市场化程度高，中国资本市场发展仅二十几年，市场化程度和制度完善性与美国差距较大，上市公司在中国明显是稀缺资源；四是两国投资者结构、投资者投资目的有一定差异。但是，中美两国股票市场是有可比性的，是有借鉴性的，主要体现在以下几方面：一是资本市场的功能定位是基本一致的，都是发挥配置资源功能；二是证券监管的主要方式和主要目标各国是有一定一致性的；叁是全球化和全球资本流动，推动了各国资本市场制度规则的一致性、协调性；四是证券监管在成为上市公司等市场准入发挥的作用是一致的，仅是市场准入门槛高低和监管效果的期望值不一样。中美股票市场监管差别的核心，不仅仅是一个IPO核准制和注册制的区别，而是能否在认识自身市场发展特征基础上，坚持市场化机制导向、坚持提供和维护“叁公”（公平、公正、公开）市场环境。但是，产生上述问题的原因是多方面的，包括一是市场诞生时间不长、市场发展较快，证券监管是舶来品，在实践中学习，在实践中领会，甚至很长时间不知道什么是监管、怎样监管；二是对自身定位不清，甚至国家更高层面对证券市场定位不清，曾经是为国企改制、国企改革、国有银行改制服务，又变更为定位于要特别保护中小投资者利益，一度力图提供公平、公正的市场环境，但又被我国现行法制、诚信环境所困扰，不得不削足适履；叁是对外学习不精不透，最先是自己闭门造车琢磨监管，后来是学习西方，但对西方学习的不精不透，甚至出现过在没有完全了解人家系统制度的基础上拿人家的一个条款当所谓“国际惯例”在国内生搬硬套，造成水土不服，又继续否定、修改、完善；四是尽管提倡要结合中国国情因地制宜开展监管工作，但对现状、国情认知、分析不透，经常是无从下手；五是监管独立性和权威性不够，我国各部委行政权力很大，影响证券市场监管政策的“婆婆”很多，包括人民银行、财政部、发改委等，还有独具中国特色的国资委，上述机关的政策对证券市场的影响均很大，证监会同这些老部委、大部委比起来是小部委，在宏观经济管理层面发挥的作用很小；五是市场发展程度超前于监管，我国是一些问题没关注，一些问题又管制过度，监管政策或监管方向经常会出现迷惑、困惑、摇摆。因此，有必要正本清源，明确监管定位，完善相关监管措施。在基金监管方面，通过对比分析总结出中美两国证券投资基金市场的差异性是比较明显的，既有法律制度基础不同，又有资本市场发展程度不一样，还有市场投资风格不一致导致的基金投资习惯的差异。但中美两国基金市场是有可比性的，是有借鉴性的，主要体现在以下几方面：一是基金投资目的的一致性；二是证券监管的主要方式和主要目标各国是有一定一致性的；叁是基金投资方式、基金通过上市公司信息披露获取信息的渠道是有一致性的；四是基金公司内控、规范性要求是一致的。我国基金监管目前最核心的问题是要跳出所谓培育基金市场的怪论，监管就是监管，让监管回归本源，现在最大的问题是监管机构像行业的主管机构，监管部门去“越位”承担促进基金发展的职能，所以监管职责不清，对该处罚的未处罚或从轻处罚，对该监管的监管不到位，不该管的管制太多。在行业管制方面，基金监管一度是从基金经理任职资格到高管任职资格再到股东变更，从章程条款修改到基金产品的广告统统要求审批，监管变成行业高度管制，需要彻底的解放思想，需要彻底的接受市场化培训，虽然2012年修订的《证券投资者基金法》已经对此纠偏、修正，但证券监管工作人员脑海里的传统思路也应一并修正、完善。此外，要强化执法、处罚制度，对于我国基金市场经常暴露出来的基金公司“老鼠仓”、帮私募接盘等问题，必须严格执法，必须让执业人员敬畏法律。第叁是要强化基金公司内控制度，市场发展快导致年轻的研究员没经历太多的历练就走上基金经理的工作岗位、基金经理有效驾驭能力差的情况屡屡暴露、基金投资散户化、公募基金内部管理水平老国企化、工作不尽责但高收入等问题应得到充分重视。在期货监管方面，我国的期货监管是与美国有较大不一样的，首先是期货监管的监管机构不一样,其次是我们没有期货监管法律层面的制度规定，但是由于商品期货价格跨境联动式高度一致的，甚至远高于股票市场和基金市场，我们形成了比较成熟的商品期货监管制度，但同时，我们要充分认识衍生品期货、类期货产品的重要性和复杂性，抓紧推动《期货监管法》的制订发布，积极稳妥发展金融衍生产品。美国金融危机由于其体制的原因，风险爆发有一定时间积累性和必然性，但是并不是不可避免的。在深入剖析美国金融危机诞生原因和证券监管制度完善的背景、举措后，本文从宏观和微观两个角度提出了对我国证券监管制度完善的建议。此外，对我国证券市场的风险评判，本文提出：单独看股票、基金和期货市场，目前来看中国资本市场单独、直接发生金融危机的概率不大，况且我们有明显更严格、更高的上市核准制度，上市市场准入门槛较高，造假上市公司虽不能完全杜绝，但比例很低，业绩造假公司风险暴露引发系统风险的概率很低。但同时要对相关风险进行系统、有预见的分析，应对危机需要未雨绸缪，危机也不是百分之百预测出来，更不能因为感觉没有危机或预测没有危机就不去考虑危机的应对。因此,本文最后提出,证券监管工作是一个越来越复杂、一个永无止境、一个越来越有挑战的工作，需要持之以恒的在实践中不断学习、吸收、总结、纠正、完善、提高。
参考文献：
[1]. 营业信托制度法律问题比较研究[D]. 朱小川. 华东政法学院. 2006
[2]. 中国私募证券法律规制研究[D]. 杨柏国. 华东政法大学. 2011
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[4]. 中国信托创新研究[D]. 陈赤. 西南财经大学. 2008
[5]. 论我国私募基金法律制度的立法完善[D]. 王乐. 首都经济贸易大学. 2011
[6]. 论我国证券投资基金的规范与发展[D]. 高峰. 广西师范大学. 2002
[7]. 中国证券投资基金治理制度体系研究[D]. 张宝瑞. 辽宁大学. 2013
[8]. 集合投资计划监管研究[D]. 杨志春. 华东政法大学. 2014
[9]. 中国证券投资基金治理模式研究[D]. 马振江. 吉林大学. 2010
[10]. 中美两国证券监管制度比较研究[D]. 马骁. 东北师范大学. 2013
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