司法过程的性质，本文主要内容关键词为：司法论文,性质论文,过程论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法的概念尚有争论，在此仅指狭义的司法即审判。司法过程即法官审理和裁判案件的过程。司法过程的性质即影响司法过程的各种因素及其相互关系。司法过程受哪些因素的影响，促使法官作出公正裁判的关键因素是什么？之所以提出这一问题，主要是因为以下两个案例的启发：
案例1：1995年，华南某中级人民法院受理一起借款合同案件。原告诉请被告返还欠款30万元，并以借条为证。被告辩称，所借30万元已还款20万元，仅欠10万元；还款时已在借条下方注明“还款20万元”；后双方交恶，原告将借条下方注明“还款20万元”的部分裁剪了。庭审中，被告向法院提供了一份录音材料，录音内容与被告所述相符。借条下方也确实存在被裁剪的痕迹。审理时值最高人民法院发布《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，规定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该录音材料是认定该案事实的关键证据，而原告律师不清楚该司法解释，未援用以主张该视听资料无效。最终，该法官采信了该录音证据，确认被告已经还款20万元。
案例2：1999年，同样在该法院，同样是上述案件的主审法官，再度审理了一起借款合同纠纷。在案件审理过程中，法官查明原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，但被告没有提出时效抗辩。在合议庭评议时，法官之间就诉讼时效的释明问题发生了激烈的争执：是否应对该问题进行释明，是否应主动适用诉讼时效的规则？一位法官与本人讨论了这一案件，本人坚持认为法院应中立和消极，不应主动释明和适用诉讼时效规则。最后，法院没有就此进行释明，也没有主动适用诉讼时效的规则，而作出了支持原告诉讼请求的判决。
同样是借款纠纷，同一个法院，同一位法官，案例1中法官对被告有所偏向，案例2中法官对原告有所偏向。由此可见，司法过程是非常复杂的，远远不是“大前提+小前提=结论”这样简单的机械动作，而或多或少、不可避免地涉及法官的内心偏向、经验判断、利益衡量和自由裁量。
但究竟是何种因素促使法官作出这样或那样的判断，作出支持一方而不支持另一方的自由裁量，其关键的决定因素是什么？简要地分析表明，这两个案件中不存在司法腐败之类的非正常因素，支配法官自由裁量的核心因素只是法官的正义感，诸如“欠债还钱、天经地义”。基于这样的正义感，综合考虑案件的具体情况，法官在良知的指引下，作出了有所“偏向”的司法裁判。然而，这种“偏向”并不违背法律正义和社会正义，也没有损害法律的尊严和法官的中立，反而体现了法官职责之神圣和司法之权威。居中裁判是法官坚持程序正义的基本要求，但法官中立并不意味着法官毫无偏向，特别是在裁判作出时，法官其实从实体结果而言已经偏向了一方当事人。
这样的案件，这样的法官，这种在法律确定性框架下弥漫着法官主观性的裁判过程，极其自然地激发了笔者有关司法过程性质的思考。
一、司法过程是一种基于经验的判断过程
法官的司法裁判以经验为基础，法官需要经验的累积，没有足够经验的人通常很难成为一个好法官。一个法官缺乏相关法律知识很难判案，但有了法律知识也不一定就可以作出一个公正的裁判。法律知识只是影响司法过程的一个因素——当然是重要因素，但还需具备足够的经验，法官才能够公平正义地判断事实、适用法律，作出一个好的裁判。由此可以断言，司法过程是一种基于经验的判断过程。
第一，司法是一种技巧，是一门实践的技艺。一个人读的书虽然很多，法律知识也很丰富，但若不经过法官职业训练，很可能审不好案，当不好法官，主持调解也可能没有耐心，就因为缺乏司法经验。意大利法学家克拉玛德雷在《程序与民主》一书中，提到父亲的老助手对他的警告：别把时间浪费在读书上，真正重要的是经验。这位助手几乎不会读写，但在法庭接待室工作5年后成为了专家。40年后作者才真正认识到：写在法典中的司法过程只是空洞的模型，根据置入其中的特定内容，它产生不同的结果。①
美国的霍姆斯大法官也直言不讳，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。②而且，霍姆斯从来都不是学习最好的学生，在法学院做教授也不是最优秀的。卡多佐、杰克逊大法官也情形相仿。卡多佐只在法学院读了2年就去做律师；杰克逊高中毕业就做了律师，根本没有念过法学院。这些法官之所以杰出，不是靠学习成绩的优秀，而是靠司法实践中累积的经验和技巧。
由于司法经验和审判技巧，法官懂得如何辨别证据的真伪，如何判断事实真相，如何进行利益衡量，如何更有效地解决纠纷，如何减少法律与道德的冲突，如何将法律的精神技术性地融入裁判，如何不断地接近正义。司法实践的技艺包括法律规定的和法官创造的，完全符合程序的和介于程序边缘的，法律性的和非法律性的技艺。
既然司法作为一种技艺，司法经验便是可以领会、传授、学习和积累的。要掌握和提高司法的技艺，应向实践学习，在实践中积累。年轻法官应向老法官学习，欠缺经验的法官应向经验丰富的法官学习。法科学生和法律学者应该向司法实践学习，从实践中学习法律的运用，从实践中总结经验教训，从实践中发现有学术价值和实践意义的问题。
第二，司法过程需要运用经验法则、常识，甚至直觉。法官在司法过程中的判断大致包括两种情形：基于理性的判断和基于直觉的判断。两种判断都需要利用经验法则和常识。理性的判断直接依据经验和常识，而直觉更多体现为个人经验和常识所带来的灵感。
经验法则是从生活经验中归纳出来的关于事物因果关系或属性状态的知识或法则。常识是大众认可、不证自明的基本生活知识。比如：
案例3：甲租赁经营某冷冻厂期间，乙常来该厂购冰块。2005年11月12日，乙出具一张欠条给甲，内容为：“欠冰钱1.800元整”。诉讼中，甲认为，欠条上的“1.800元”系“1，800元”的误写，实际上指乙欠其冰款1800元。乙认为只欠条“1.8元”。最后，法院判决乙返还甲欠款1800元。③
此案中，法官就利用了经验规则和常识作出判决：首先，仅为欠1.8元立欠条有违常理，也不符合交易习惯；其次，倘若欠款1.8元，按正常的书写习惯只会写成1.8或1.80元，而不会写成1.800元。
大多数证据规则是对经验法则的提炼，是人类认识经验的总结。比如，“传闻证据不可采”是英美法上的重要证据规则，之所以如此，是因为经验表明，传闻的可信度不高，容易出错、失实或夸大其辞。
司法过程不只由理性来主宰，直觉在人类的认识过程中也具有一定的作用，因而也是影响司法裁判的重要因素。对案件事实，对当事人、律师、检察官、证人及其他诉讼参与人，法官都有可能产生特定的“感觉”，形成一定的“前见”，得出某种印象，从而有可能影响到最终的裁判结果。这些因素对于事实真相的发现有利有弊，直觉可能导向真理(刑事侦查中侦查人员的直觉往往对于案件的侦破具有重大作用)，前见也可能引发错判。但无论如何，直觉的客观存在并不否定法官中立，而只是对司法过程中法官主观性的事实描述。当然，直觉往往与常识、经验相关联，经验往往能为直觉增加准确性，甚至很多情形下直觉本身就是经验的产物。英美法国家的陪审制就是利用民众的常识、经验、良知和直觉作出事实裁决的典型例证。陪审员只是普通民众，不具备法律专业知识，他们往往基于个人的生活经验对争议双方呈现的事实，依据直觉做出判断。
第三，司法过程是一种理性环境下以经验为基础的理性判断过程。司法过程既然是基于经验的判断，当然也是一种理性的判断。理性的判断，要求法官以经验和知识为基础，理性地分析和判断案件事实，理性地适用法律，理性地作出裁判，裁判应当说理，心证应当公开。法官的理性判断，同样需要利用经验法则和常识。理性的判断还需要理性的司法环境。司法面临的监督多种多样，诸如政党监督、人大监督、政协监督、政府监督、检察监督、法院内部监督以及社会监督、新闻监督，这一现实目前难以改变，但监督司法不应蜕变为干预司法。理性的审判环境也要求厘清传媒与司法的关系，避免社会舆论与新闻媒体对司法过程的不当影响。近年来许多重大案件在舆论的影响下导向了公正的判决，但也有些案件受到舆论的不当影响。以张学英诉蒋伦芳遗嘱继承权纠纷为例：
案例4：黄永彬与蒋伦芳于1963年结婚，婚后抱养一子，1994年黄与张学英以夫妻名义生活，并生育了小孩，2001年黄立下经公证的遗嘱，要求将夫妻共同财产中自己的部分遗赠给张，黄去世后，张要求蒋履行遗嘱，被拒绝后诉至泸州纳溪区法院，一审法院以公序良俗为由驳回其诉讼请求，泸州中院维持原判。
该案审判前，媒体对此大肆炒作，指责张伤风败俗。一时社会各方哗然，其中妇联以保护妇女儿童为由对张大加指责。但“二奶”不是女人、非婚生子女不是儿童？实“白马非马”也！此案由于媒体的不当介入导致“社会整体”的非理性，审判地点又选在被告所在公司的职工俱乐部，近二千人旁听，以致诉讼中原告的人身安全遭到威胁。此种环境下，当事人如何维护自身的权利，法官又怎样进行理性的审判？由于舆论的不当影响，法院最后屈从了舆论，作出了一项典型的道德主义判决，司法审判让位于舆论审判。
法官理性判断的技术，经学者的概括和提升，推动了法律方法论或司法方法论的研究。法律方法论的实质是法律推理，即法官如何根据获得的事实信息合理地适用法律最后得出结论。
第四，因为司法过程是基于经验的判断，所以法官的选任和配置往往考虑经验。法官的选任应考虑经验。司法过程涉及纠纷当事人的切实利益，轻者定纷止争，中者断人毁誉，重者判人生死，法官不懂人情世故、没有一定的生活经验和司法技艺是不行的。所以，法官配置应考虑法官是否具备审理特定类型案件的特殊经验。例如，生活经验丰富、较有耐心的年长法官在某种程度上可能更适合审理离婚等传统民事案件，立案庭负责庭前调解的法官在某种程度上可能应选择擅长调解的人，而没谈过恋爱或者没有结婚的法官在某种程度上可能不太适合审理离婚等家事案件。
美国法官波斯纳有一部著作《超越法律》，这一标题就提示我们，司法的过程应当有所超越，司法既要忠实于法律，更要遵循法律的精神，超越法律的条文，克服机械司法的弊端。美国司法审查制度的产生——马伯里诉麦迪逊案，就充分体现了法官“超越法律”的实践智慧。中国的现实也有类似之处。从革命时期的马锡五到当代中国数批“十佳法官”，从电影《法官老张轶事》到《马背上的法庭》，我们都可以清楚地感受到“人民司法”的传统，感受到国家倡导学习的法官的理想类型——即便没有丰富的法律知识，但却有丰富的经验，能够很好地处理纠纷。
二、司法过程是一种诸多社会因素影响下的利益衡量
正义女神的形象，通常是一手持利剑，一手持天平。④利剑象征着法律的强制力，而天平象征着对各种因素进行权衡，即利益衡量。法官应注意利益冲突的衡量。当事人之间的利益以及相关主体之间的利益达到平衡，裁判才能说是公平的。每一项司法裁判的背后都蕴含着法官对于各种利益的考量、选择与分配。20世纪初德国兴起的利益法学派就特别强调法官应注意平衡各种相互冲突的利益。当然，司法过程中的利益衡量决非简单的利益瓜分或关系平衡，而必须符合正义的标准。公平以正义为前提。对这一问题的讨论主要围绕两条线索展开：何种利益；如何衡量。
第一，何种利益？法官在司法过程中需要考虑的利益是方方面面的，诸如当事人各方的利益，当事人所代表的特定群体的利益，当事人背后的部门利益，案件涉及的公共利益和其他利益。在多数情况下，法官依据事实和法律作出裁判，主要考虑两造之间的利益平衡。法官对简单案件的审判基本如此。但在复杂和疑难案件中，利益衡量可能涉及更广的范围。复杂案件的“复杂”主要体现为利益衡量的“复杂”，疑难案件的“疑难”主要体现为利益衡量的“疑难”。如果说简单案件中司法类似于一部批量生产正义的机器，那么在复杂和疑难案件中，法官的工作更接近复杂的立法过程，法律仅提供了原则性规定，如《民法通则》第7条规定的公序良俗原则，法官往往得依照“法律的精神”在当事人利益与社会公共利益之间进行权衡，追求法律效果与社会效果的统一。进而，法官在司法过程中面对的利益冲突往往针锋相对，一方的利益保障往往以另一方的利益减损为前提。
根据诉讼所涉及利益的范围，司法过程中的利益衡量大致可分为两类：当事人之间的利益衡量；当事人个人利益与社会公共利益之间的衡量。前者可称为程序内的利益衡量；后者可称为程序外的利益衡量。
程序内的利益衡量，以储蓄合同纠纷为例。冒名取款给自然人造成巨额损失，但此类案件中，证件的真伪、签名的真伪、密码的获取等证据往往模糊，在财大气粗的银行与损失严重的自然人之间，法官多数情况下会偏向自然人。因冒名取款而引发的纠纷，几乎都是银行败诉。法官运用的法律技术主要是对银行的“善良管理”义务进行解释，“善良管理”概念的模糊性有助于法官进行适当的利益衡量。法官往往会认为银行没有核对签名和证件的真伪，但银行并非专业性鉴定机构，事实上没有鉴定签名和证件真伪的能力。从某些案件的判决书来看，银行没有过错；换言之，银行的“过错”是法官在利益衡量的过程中拟制的。
程序外的利益衡量，以建筑合同纠纷为例。法官在审理某些建筑合同纠纷，尤其是无建筑资质的包工头与发包商的工程欠款纠纷时，往往会考虑农民工工资的拖欠问题，经常偏向包工头，而不采信发包商有关“质量不合格”的主张。这是因为农民工的问题涉及社会稳定和公共利益，司法裁判需要追求法律效果与社会效果的统一。
第二，如何衡量？法官对利益的衡量是一项复杂的综合性司法行为，需要考虑各种各样的直接或间接、主观或客观因素。正因如此，各个法律学派纷纷将各种因素引入司法过程之中。法社会学把各种社会因素引入司法过程，认为这些因素都可能影响司法裁判。现实主义法学将此种观点发挥到极致，刻意强调事实和法律的不确定性。正如法律现实主义的名言所表达的那样，“一顿不洁的早餐会影响司法裁判”。当然，对不确定性的过分强调走入了另一个更危险的极端。应当说，司法裁判是确定性与不确定性的统一，确定性是主要方面，应通过复审、案例指导等制度保障尽可能追求裁判的确定性。批判法学把政治因素引入法律，主张法律是虚幻的，法律就是政治，法律就是阶级斗争。马克思主义法学也极力强调法律的政治性和阶级性。女权主义法学把女性主义价值观引入司法过程。新自然法学派诸如德沃金将原则和政策引入司法过程。法经济学强调效率，认为司法过程应当是效率导向的，追求利益或社会福利的最大化，司法裁判只有符合效率原则，才是真正的公平正义。
首先以法社会学为例，从各种因素权衡与制约的角度更详细地讨论司法过程的性质。类似案件类似处理，不同案件不同处理，本是法治原则的基本要求。但这一要求在司法现实中却是极难做到的，几乎就是一个法治神话。
影响司法过程的主客观因素很多，包括当事人的社会结构，甚至法官的知识背景、经验、个性等。美国弗兰克大法官提出，法官依据法律和事实做出判决是一个“法律神话”，法官裁判的公式应当是：围绕法官和案件的刺激(S)×法官的个性(P)=判决(D)。他对1914至1916年纽约市治安法院几千宗轻罪案件处理的调查显示，治安法官处理同类案件的差别达到惊人的地步，其个性、教育、处境等因素极大地影响到裁判。一位法官处理546名被控酗酒者中，除一人之外皆被定罪；而另一位法官处理673名被控酗酒者中，531人被释放。⑤美国社会学家布莱克把影响司法裁判的社会因素系统化、体系化和科学化，主张案件处理和纠纷解决取决于案件的社会结构，即案件在社会空间中的位置和方向。诸如谁控告谁？谁处理案件？谁与案件相关？谁是当事人双方可能的支持者？这些人的社会性质构成案件的社会结构，且每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构。⑥正是由于每个案件社会特征的不同才最终导致案件结果的不同。例如，富人告穷人一般胜诉，穷人告富人一般败诉。组织比个人更好讼并且更多地胜诉，最可能发生和胜诉的案件是组织诉个人的案件。这是因为就社会结构而言，穷人的社会地位低于富人，个人的社会地位低于社会组织。之所以刑事案件中被告通常被判有罪，是因为作为公诉方的检察机关代表国家，占据绝对强势的地位。又如许霆案：
案例5：2006年4月21日，许霆利用自动柜员机性能故障，先后取款17.5万元。2007年11月，广州市中院审理后认为，许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆上诉，案件被发回重审，2008年3月广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元，追缴非法所得。许霆上诉，上级法院维持原判。
大家都觉得一审判决过重，但法院只是严格适用法律，并未超越法律的规定。后来许霆被减刑为有期徒刑5年，主要是因为无数的网民支持他。如果没有舆论的支持，许霆案很难掀起波澜，更谈不上在推动法治建设方面产生影响，而不外乎就是一起普通的刑事案件。因此，谁是谁的支持者会影响到案件结果，当事人在诉讼过程中往往会利用一切可能的资源和手段进行社会动员。司法过程不是简单、机械的司法，世界是复杂的，司法过程是极其复杂的。谁裁决案件？法院处于不同地域，法官的性格、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、文化偏好，对案件结果是否有影响？笔者指导一位学生研究“性别与司法”，从离婚案件切入，查阅了西北某中级法院三年来所有离婚案件的案卷，对民一庭的男、女法官分别进行访谈，旁听这些法官的审案过程，从而发现女法官审案与男法官在某种程度上确实有所不同。⑦
再以法经济学为例。正因为司法过程是一种利益的衡量，因此，法官必须注重司法效果。司法政策强调法律效果与社会效果相结合，尽管学界有人批评，但笔者坚决支持。司法裁判作为一种激励机制，会影响到现在以及未来人们的行为选择。例如，1999年《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》出台引发了“撞了白撞”的大讨论。反对者很多，他们认为该办法是反人道、反正义、反人权的，交通事故处理应适用无过错责任。但从经济学视角来看，如果行人有责任，却仍可获得赔偿甚至全额赔偿，则对行人行为的激励是扭曲的，从而不会合理注意自己的行为，也因此会导致未来交通事故的增加，反而增加更多的不幸，促使社会整体福利的减损。所以，法官在司法过程中既要考虑过去和现在，也要考虑裁判对未来的行为指引。
张德军见义勇为案曾引起广泛关注和争议。笔者认为，这是一起经过恰当的利益衡量并考虑未来的行为导向后所作出的好判决。
案例6：2004年8月14日，胡远辉、罗军骑乘摩托车抢夺一妇女的金项链后逃逸，张德军闻讯驾车追赶，其间多次电话报警。胡远辉驾驶的摩托车与右侧立交桥护栏、张德军驾驶的轿车发生碰撞后侧翻，致使罗军多处损伤，胡远辉死亡。罗军以及死者胡远辉亲属于2005年8月4日起诉张德军犯故意伤害罪，同时提起附带民事诉讼。
成华区人民法院经审理后认为，本案死者胡远辉和自诉人罗军驾驶的摩托车以危险状态高速行驶，是造成摩托车侧翻的直接原因。张德军为阻止犯罪嫌疑人逃逸而被动采取的高速追赶行为，与本案损害结果的发生没有必然因果关系，因此判决张德军无罪，不承担民事赔偿责任。
近年来，社会治安欠佳，公开抢劫的行为猖獗，张德军挺身而出是民众期待已久的举动。倘若判决张德军承担刑事责任或民事责任，今后还有谁会见义勇为？今后我们被抢的时候，谁还能指望有人挺身而出？司法裁判作为一种激励机制，关系到未来。在利益衡量的另一端，罗军等坚称理是理、法是法，即便自己再有错，张德军也无权剥夺他人的生命权和健康权。法律人的思维惯性比较大，往往觉得歹徒也是人，其权利也要保障。法院在案件中就面临着一个艰难的选择，究竟是保护歹徒的利益，还是保护见义勇为者的利益。最后，法院在权衡利害后支持了张德军，兼顾社会影响和民众感受。这一判决利益衡量得当，考虑了未来的行为导向，充分显示了司法的智慧，实现了法律效果与社会效果的统一。
三、司法过程是一种自由裁量，因而在一定程度上具有法官造法的性质
第一，自由裁量是司法过程具有的一种特征。司法过程大致可分为认定事实和适用法律两方面。无论是认定事实还是适用法律，两者都存在自由裁量的空间。无论是程序上还是实体上，法官都有一定的弹性空间来对事实进行判断，对利益进行权衡，对法律适用作出选择。
法典是有限的，而生活之树常青。法律只是为我们的行为提供了一个基本框架，但无法规划我们的全部生活，指引我们的所有行为。社会在不断发展，生活在不断变化，法律的确定性注定了其必然滞后于生活，滞后于社会现实。法律从制定颁行的那一天起，就相对固定了。要使法律相对固定的规则能够契合多变的社会生活，就需要赋予法官自由裁量的空间。正如卡多佐所总结的，“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化的难点和错误”。⑧
当然，自由裁量是在尊重法律确定性基础上的弹性调节。尽管司法过程中不存在“唯一的正确答案”，但确定性是司法过程的主要方面，该认定的事实必须认定，该适用A法不得适用B法。因而，裁判的确定性和可预测性应当成为法官在司法过程中的主要追求。
第二，由于自由裁量的特征，司法过程还在一定程度上具有法官造法的性质。正如卢埃林所说，法官“像陶工一样有创造性的双手”。⑨但在一般的观念中，法官造法只存在于英美法系。在英美法国家，法官遵循先例，先前判决所确立的原则对此后的司法裁判具有拘束力。从这一意义上讲，法官可以通过审判行为造法。在大陆法国家，一般原则是，不能引用先例作为判决的根据，不能通过判决创造新的法律规则。但即便如此，也不能认为大陆法国家的司法过程毫无法官造法的性质，只是不同法系中法官造法的程度不同而已。
案例1、2中，其实都存在“法官造法”的行为。案例1中，严格说来，《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》是排除证据的强制性规范，因此法院的事实认定行为有瑕疵。当然，后继新法表明了法官的这一能动司法行为的合理性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，对该批复作出了修改，私自录音材料只要未违反第68条之规定，便可作为证据使用。该法官的“造法”行为在7年后正式进入了规则体系。案例2中，该法官“不对诉讼时效问题进行释明，不主动适用诉讼时效”的做法也可界定为一种“法官造法”。该做法在9年后得到了法律的确认，2008年8月11日通过的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条明确规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。
在大陆法国家，法官要选择法律的适用，解释法律时不免会带有个人的主观性。只要有法律解释，便存在法官的创造性。即使法律无明文规定，法官也应受理案件并进行审判，正如法国《民法典》第4条明确规定，“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝裁判罪追诉之”。同时，法律的漏洞和“通过司法执行基本权利宣言的潮流”⑩使得法官在司法过程中必须要发挥能动性和创造性，通过适当的解释，寻求适合于案情的法理依据。这样的解释大多涉及法官造法。正如卡佩莱蒂所说，“创造性是司法裁判一个不可避免的特征”。(11)日照权的形成就是一个典型的例证。日本自20世纪50年代以后，大楼越建越高，高楼挡住了他人的阳光，于是当事人向法院起诉，但民法典中没有规定，后来法院受理并裁决，人人都有享有阳光照射而不受侵犯的权利，日照权就这样产生了。
现在探讨的案例指导制，笔者认为其核心就是拘束力问题。一旦确定为指导性案例后，法院便可以引用，当事人和律师也可以引用，而且一旦出现有的案例与指导性案例不一致时，当事人有救济的机会，法官可能要承担一定的后果。法院公开指导性案例，一定程度上就是法官造法。
第三，事实认定上的自由裁量。司法过程中的事实认定极其困难，事实认定就相当于对真理的探求，只能接近而很难完全把握。因此，从证据是否具有可采性、证明力的大小、证明责任的分配、证明标准的确定、自由心证原则直到案件事实的最后认定，自由裁量的作用都非常大。
以事实真伪不明(non liquet)的情形为例。对于事实真伪不明，拒绝裁判是早期司法的一种选择，古代法官就曾作过“我不知道”这样的判决。神判也是早期出现的克服案件事实真伪不明的司法方法。神判衰落后的替代性方法则有陪审团审判、刑讯逼供、法定证据制度以及作为现代诉讼法之核心的依证明责任作出裁判，即通过拟制某事实的存在或不存在而走出困境。
证明责任，指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。证明责任的分配，在学理上一般采用德国学者罗森贝克法律要件分类说。但这并不完全解决司法实践中的问题，实践中还需以英美法上的利益衡量说作为补充，即在综合衡量各种利益的基础上，考虑政策、公平、证据所持或证据距离、方便、盖然性、经验规则、请求变更现状的当事人理应承担证明责任等因素，具体问题具体判断。这就必然会涉及自由裁量。以红头苍蝇案为例：
案例7：2000年3月15日，原告起诉杭州锦园饭店，声称就餐时在一盘基围虾中发现一只苍蝇，交涉过程中，该饭店刘经理一把抓起盘中异物，当场吞下。原告提交三份证据证明盘中的异物是红头苍蝇，但都是在处理纠纷过程中派出所民警对争议双方陈述的记录，无法直接证明盘中的异物到底是否为苍蝇。开庭审理时，被告经审判长同意后，捧上一只托盘，里面罩着5只红头大苍蝇，经酒精炉加热后，苍蝇通体为黑色。据此，被告认为原告的诉讼请求于法无据。后上城区法院一审判决认定当晚盘中的争议物并非苍蝇，故判决被告赔偿原告216元人民币，驳回原告的其他诉讼请求。
法院采纳了被告的“试验证据”而判决原告败诉，笔者认为这是一个错误的判决。该案法院进行了利益衡量和自由裁量，但都出了偏差。主要理由如下：①常态情况下，应由原告证明盘中异物确实是苍蝇。但该案的主要证据苍蝇被被告毁灭，故应由毁损证据一方承担证明责任。如果被告不毁灭证据，案件事实非常容易证明，被告实施妨碍证明的行为，应承担不利后果。②被告试图证明煮熟的苍蝇不可能是红头的，必须排除其他可能性。由于苍蝇的种类繁多，所以仅以五只“红头”苍蝇经过烹饪会变黑，并不能得出所有的红头苍蝇经过烹饪后都会变黑的结论；红头苍蝇可能是在基围虾装盘时已经在盘子中，也可能在送菜途中苍蝇掉入盘中。因此，被告并不能证明盘子里没有红头苍蝇。③被告的“试验证据”不属于《民事诉讼法》第63条规定的证据形式，法院不应采纳。法院根本不应该允许被告在开庭审理时做实验，把神圣的法庭变成煮苍蝇的场所。笔者主要关心此案中法院的自由裁量和利益衡量问题。对于“试验证据”是否可采，法院的确有自由裁量权，但法院在此案不应当通过自由裁量决定采信“试验证据”，而应直接适用妨碍证明的行为直接导致不利后果的规则。在利益衡量上，法院在此案中面对消费者和商家，同样的情况下法院是应当偏向消费者的，这样才更利于维护正常的消费关系，但法院却偏向了商家，维护了商家的不诚信行为。
接着讨论证明标准。证明标准即法院在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。一般说来，民事诉讼中实行优势证据的证明标准，刑事诉讼中实行排除合理怀疑的证明标准。前者大致可表述为证明程度超过51％，后者大致可表述为证明程度超过90％。这样的概率虽然直观但无法精确化，所以只能交由法官来权衡和裁量。这种权衡必然是客观性与主观性相结合的过程，既有客观的一面，也有主观的一面。自由裁量无处不在，司法过程便是一种自由裁量。
第四，法律适用上的自由裁量。就实体问题而言，众所周知，刑事案件中法官在量刑方面拥有相当大的自由裁量权。在各种各样的疑难案件(hard case)中，诸如法律规定不明确、法律规定相冲突、法律与政策相抵触、涉及公共利益和公序良俗的案件，法官在法律适用方面必然要进行自由裁量。实际上，立法者也赋予了此种情形下法官自由裁量的空间，因为立法者不解决个案。就程序问题而言，一位法官曾和笔者探讨一起民事案件：该案被发回重审，按照一审程序重新审理，此时被告提出反诉，法院应否接受？笔者认为，案件发回重审，相当于全部推倒重来，适用一审程序，被告在辩论终结之前可以提出反诉。但该法官又提出，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定，反诉应在举证期限届满前提出，该重审案件的所有证据全部提交，根本不需要设定举证期限。理论上，这一规定限制了当事人的反诉权，不应适用。但该法官依然十分犹豫。最后，笔者勉强提供了一条出路，即在进行利益衡量的基础上凭良知在上述两条道路中选择一条，若是法官认为被告反诉没有道理，只是故意拖延时间，那就不予受理吧。再审是否可提起反诉属于民事诉讼的立法问题，但在中国目前司法解释与法律冲突较多的情况下，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在较多方面超越《民事诉讼法》的规定并要求司法实践贯彻实施的前提下，法官就此行使自由裁量权也无可厚非。所以，无论实体问题还是程序问题，法官适用法律方面的自由裁量空间都是客观存在的。
第五，司法过程不是机械的动作，不是投币式自动售货机，而是生动和复杂的创造性过程。关于司法过程的理解，存在一个值得澄清的误区。孟德斯鸠在《论法的精神》中，针对当时法国的法官滥权的现实，主张严格的“三权分立”，司法权应当是法官对法律完全忠实的机械适用，法官只是作为“死气沉沉”、机器人式的“法律的喉舌”(mouth of law)，法官的唯一职责是不加思考、机械自动和无创造性地贯彻民众立法机构的意志，司法类似于自动售货机，投进事实、塞进法律便可以从另一端取出判决。
这样的机械司法的观点早已被证明是错误的。司法过程从来都不是法律的机械适用，不是法律知识的简单运用，而是综合考量各种因素而作出判断和利益衡量的复杂过程。一切司法过程都必然在某种程度上具有自由裁量和“造法”的特征。
然而，机械司法这种早已过时的错误观点在现代中国仍有翻版。例如，山东淄博市淄川区法院进行电脑量刑试点，山东省高级人民院还在普遍推广淄博的电脑量刑经验。司法过程如此复杂，通过对电脑发出简单的指令怎么可能作出一个好的裁判呢？前面列举的案例，每一位法官在实践中面对的每一个案件，都是相当复杂的，不是可以预先设计的电脑程序所能完全包容的，不能简单化处理。将复杂的案件、充满情感的当事人简约化为不同类型，交由电子设备来决定案件结果和当事人的命运，显然无法满足人们对正义的寻求。司法过程是重视法官与当事人及其他诉讼参与人互动的感性与理性相结合的过程，任何因素的变化都可能影响裁判结果。所以，电脑量刑的做法是行不通的，司法是不能被人工智能化的，审判不能被电子程序格式化。人工智能的司法只适合于极其简单的少数案件，而没有广阔的前景。
澳大利亚曾推行虚拟法院的试点，利用电邮等电子方式传输诉讼文件，启动诉讼程序，送达诉讼文书，通过网上传输提交证据，利用电子方式进行案卷管理、案件管理和审前准备，利用在线视频技术进行开庭审理，作出裁判电子文书，裁判文书通过电子送达，上诉也通过电子方式进行，法官只需要坐在机器面前按几个按钮，就可以完成整个司法过程。但这样的尝试和设想很快遭到了来自法律职业界的激烈批评。虚拟法院会丧失法庭传统布置和服饰给诉讼程序增添的正统性、庄严性和权威性，会切断法官与当事人、律师、证人的社会联系，而没有人与人的直接接触将会减少法官和律师对工作的成就感。法官是一项非常崇高的职业，特别是在法治国家，现代科技无法也永远不能取代复杂的司法过程。
四、当代中国司法过程的重要特征：协调与变通
中国司法制度沿袭了几千年的传统，继受了西方法的因素，也打上了社会主义意识形态的烙印，三大因素的融合使之呈现转型司法的特征。协调与变通这两个关键词，可以很贴切地描述转型中国司法过程的性质。而且，两者之间是相互关联的，协调之后常常需要变通，变通前后也离不开协调。协调与变通集中体现了司法与政治的关联。当然，协调与变通并不意味着司法中立的彻底改变，而只是对一般情形下司法过程性质的补充，但却是重要的补充。这也不意味着，法治国家的司法过程就完全排除协调与变通，只不过这些特征在那些国家不占主要地位，而至多是一种补充。
第一，协调是中国司法过程的一个重要特征。法院在司法裁判及日常运作的过程中，时常需要与党政等领导部门协调关系，与各政府部门协调关系，也需要协调上下级法院、不同地域法院以及法院内部各部门之间的关系，还要协调当事人之间的关系；法院领导的大部分工作就是协调，庭室领导也在一定程度上承担各种协调工作。为什么需要协调？除了一些现实中的问题外，还因为司法过程是一种基于经验的判断过程，是一种自由裁量，是一种利益衡量，因此法院的确需要考虑方方面面的因素，权衡原告与被告之间的利益，以及协调他们背后一连串的部门利益或其他利益。
在行政诉讼中，司法的协调性尤其突出。行政案件涉及各行政部门的利益，如果不协调，这样的案件很难处理。法院在审理行政案件以及其他涉及地方、部门利益的案件时，需要进行协调。
笔者曾对华南地区某人民法院行政庭进行过调研。该庭业绩突出，庭长经验丰富，尤其擅长协调。他在处理行政案件时运用一整套以协调和平衡为中心的司法技巧。其一，提供缓冲期，淡化行政机关作为被告的不适应感。例如，交警对交通事故的责任认定是否可诉，最初有争议，交警队不愿应诉。该庭长先受理此类案件，但10个月内皆判原告败诉，而在交警队逐渐适应被告角色后，他才严格依法审理。其二，立案后再与行政机关协调，而不在立案前协调。这一方面有助于彰显自己的业绩，另一方面有助于取得与行政机关平等的地位，从而得到行政机关的积极配合。而立案前协调则会降低法院的地位，更容易遭遇行政机关的“闭门羹”。其三，注重协调，利用各种正当方法来协调矛盾。协调效果较好时，可促使解决问题和原告撤诉。当行政机关与法院沟通时，向其提供意见和建议，同时保持中立公正，不袒护行政机关。每年开展与各行政机关法制科长的座谈会，以协商解决矛盾为主，探讨出现的问题和寻求解决方法，以期达成共识，避免出现矛盾。概言之，行政诉讼中注重协调，一方面有利于切实解决问题，保护行政相对人的利益。因为行政机关存在自由裁量权，法院只能判断其行为的合法性，而不能凌驾于行政之上，不能“司法指挥行政”。判决行政机关败诉并非目的，促使其改变自身行为才可能真正保护行政相对人的利益。另一方面，协调有助于追求法律效果与社会效果的结合，促使行政机关逐渐被纳入法制框架，以渐进的方式推动政府行为的法制化。
法院协调与司法独立之间，显然存在一定的冲突。但这不是当下能够解决的问题，所以留待今后再行解决。目前，值得进一步探究的是：法院以何种姿态寻求协调，是主动还是被动？法院就何种事项寻求协调？法院与哪些机关寻求协调？法院和法官在协调中扮演何种角色，在协调的过程中所处的地位如何，有没有话语权？对诸如此类的问题的回答，将更深入地揭示中国司法过程的性质。
其实我们可以感受到一些渐进的变化。在协调过程中，法院从被动逐渐开始主动起来。法院有时会向有关部门甚至政府说不，因为法律的明确规定而没有迂回的余地；有时政府也理解法院的工作，支持法院依法审判；有的法官利用法律技术来实现对外部干预的“抵抗”；有时法院院长及法官利用审判委员会来抵制外部干预。当然，有的地方党政机关决意要干预某起案件，审判委员会是很难挡住的。
近年来，党政部门的观念也在转变，对司法的干预开始减少，并且也不那么赤裸裸了，因为干预司法可能要担风险。法官也很有技巧，常常用些有趣的办法来对付此种干预，比如，将领导批示、电话记录、政法委指示放到案件卷宗的附卷中存查。现在的领导干部越来越不想留下这样的“证据”，所以法官可能运用自己的智慧在协调和变通的司法过程中扮演一种主动的角色。这反映了法院地位的提升，法官作用的扩张。
这是令人欣喜的。我们担心警察权力的扩张，恐惧政府权力的扩张，但我们更乐意看到法院地位的扩张。我们希望法院管得更多一些，受理越来越广泛的案件。这是因为民众更愿意把自身的权利包括基本权利甚至生死交由法官来裁决，这比交给任何机构都更安全更好，因为司法程序是人类理性设计中最精致、最完备、最符合正义的一种纠纷解决机制。实际上，司法的功能本应当较大，当前中国司法权的扩张不过是恢复司法本身应有的功能而已。此外，美国、印度等国家出现了较为明显的司法能动主义倾向，中国的司法也应选择适度的能动主义。
第二，变通也是中国司法过程的一个重要特征。变通至少包括两方面的含义：一是法律规定不明确时需要变通适用类似的规则；二是被迫变通，没有办法、处理不了、解决不了或有关部门干预，最后不得不变通处理。
举例而言，2005年8月11日最高人民法院《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》施行，规定当事人无法达成拆迁安置协议，就拆迁补偿的争议提起的诉讼不予受理，按《城市房屋拆迁管理条例》第16条向有关部门申请裁决。这一司法解释改变了拆迁纠纷的民事性质，其实是一种典型的变通，也是协调处于不利地位的结果。
在现代化的背景下，拆迁是当代中国地方政府的一项重要工作，因为涉及城市建设、城市形象和领导政绩。但拆迁对被拆迁人的保护往往不足，因此拆迁纠纷成为矛盾最突出、冲突最激烈的一类纠纷，导致民众上访最多，发生的群体性事件最多。这一司法解释进一步加剧了被拆迁人的不利处境，限制了被拆迁人的诉权：一是以行政裁决作为起诉的前置程序；二是只能提起行政诉讼，状告房管部门或当地政府，而法院只审查具体行政行为是否合法，不审查是否适当。而且，一旦作出行政裁决后，可先行拆除。拆迁纠纷，一方是弱势群体的利益，另一方是财大气粗的拆迁方或政府，法院的角色不容易中立，很难公平地权衡双方利益，因此只能呈现司法消极的姿态，只能变通，只能主动退出和不管“闲事”。类似的情形还有不少。
中国司法体制除了大家耳熟能详的行政化、等级化、地方化、商业化、非职业化的弊端外，还存在明显的政治化倾向。司法的政治化，指法院的程序运作和法官的司法过程蜕变为各种利益主体讨价还价、不透明、不确定、不可预测、相互交易、相互博弈的过程，而不是完全依照事实和法律进行裁判的过程。司法裁决最终往往体现为不同利益主体运用实力博弈的结果，从而导致正义的失落。司法的政治化必然导致司法裁判时的变通。当然，协调式司法或变通式司法存在较多无奈和不当之处，司法的过度政治化会导致这两项特征逾越可允许的正常界限，而成为司法过程的“非正常”性质，因而必须进行改进。从法治建设的目标而言，这种司法模式应当转变成一个真正意义上由独立公正的人民法院严格按照程序流程、依法审判的专业化纠纷解决过程。
五、司法过程最重要的特征：基于良知的衡平
回到本文最初的问题，司法过程受到多种因素的影响，其中影响法官裁判的最核心、最重大、最关键、最终的因素是什么？既然司法过程是一种基于经验的判断过程，是一种利益的衡量，是一种自由裁量，在当前中国转型时期也需要协调与变通，那么，当法官可以作出一种行为也可以作出另一种行为时，他为什么作出此种而非彼种行为？为什么时而如此行为时而那般行为？究竟是何种思维支配着法官的行动？促使法官作出公正裁判的关键因素是什么？
笔者认为是法官的良知。法官基于良知对衡平的追求，正是司法过程最重要的特征。
本文开始提到两个案例，同一个法院，同一个法官，同样是借款案件，但一个案件中法官对被告有所偏向，另一个案件中法官对原告有所偏向。
案例1中法官对被告有所偏向，因为法官的理念是尽可能探求“客观真相”。私下录音的证据表明，被告确实已还款20万元，借条下部被原告裁剪，借条确实也存在被裁剪的痕迹。倘若因为私自录音未经对方同意便不采信该证据，判决将只能认定被告没有还款，被告得多还原告20万元。这与事实真相不符。既然原告及其律师不清楚最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，没有援用该规则主张该录音证据不合法，法官也乐意保持消极，最终判决确认被告已还款20万元。这个判决实现了法律效果与社会效果的统一，后来原告向被告赔礼道歉。倘若法院稍稍提醒一下被告，案件结果将完全不同，被告得向对方归还30万元，双方的矛盾可能进一步激化。法官基于良知，基于对事实真相的追求，在司法过程中的这一点点基于衡平的偏向，最终导向了一个公正的裁决。而法官的行为，也完全在法律许可的范围内，在法官自由裁量权的范围内。事实上，2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条推翻了上述司法解释，因为该解释确立的证据合法性标准过高，那种情形下不可能有人会同意录音，所以新规则确立的标准是，采取违法手段收集的证据才予以排除。可见，影响司法过程的因素多种多样，但促使裁判走向公正的最根本、最重要的因素就是法官的良知。另外，法官适度的能动主义在一定程度上往往是法律成长和完善的重要因素，是避免法本身日趋僵化的活力之源。
案例2中法官对原告有所偏向，因为法官的理念是“欠债还钱，天经地义”，因为在他看来，诉讼时效制度存在很大的弊病，时间太短，很多人利用这一制度“赖账”，所以在当事人未提出诉讼时效抗辩时，法官不释明，不主动适用诉讼时效，以免出现“借钱可以不还”的尴尬后果。这也并不违法。假设法官就诉讼时效问题提醒一下被告，案件结果也将完全不同，为什么他不释明？何种观念支持他做出这样的行为？假设法院以诉讼时效过期为由判决借钱无需归还，这个判决公正吗？回答是，不公正。为什么作出这样的裁判？在影响其司法过程的诸多因素中，使其作出正义裁判的关键因素其实就是良知。基于良知和对正义的追求，他才能在利益衡量、自由裁量之间作出正确的选择。而只有符合良知的司法裁判，才可能是公正的裁判。
由此可见，释明权的行使涉及法官对正义的追求。如果释明会导致欠债无需还钱，还钱了仍需再还，他宁可保持沉默；但如果释明有助于当事人维护正当利益，则他愿意做些提醒。这说明，依法审判远不能概括司法过程的复杂内容，法官除依法审判外，还在追求一种基于良知、基于衡平的正义。当然，依法审判是司法过程的的基础性环节，必须严格强调依法审判，法官不能轻易超越法律；当依法审判无法实现正义时，法官可以运用法律解释等技术和策略进行利益衡量和自由裁量；最后法官才可以谨慎地超越法律，为接近公平和正义的目标而遵循法律的精神。
若干年后，这位法官仍然觉得这两项判决是公正和智慧的，符合自己的良知。而且，他意识到良知既是法官行为的底线保障，也是司法过程的最高标准，还意识到基于良知的衡平对于司法过程的极端重要性。正是有了这样的领悟和坚持，他成了一位好法官。
事实上，良知正是民众评判一位法官好坏的核心标准。我们需要什么样的法官？笔者的回答是：有知识，有经验，特别是有良知。
第一，知识是司法裁判的基础。知识可以通过学习和思考来积累。强调思考，是因为思考是法官处理案件的必经阶段，思考能力是法官裁判纠纷的必备要件。法官应当是终身学习的职业，既要学习法律知识，也要学习跨学科知识。司法过程涉及人类认识世界的方方面面，可能运用法学、社会学、人类学、政治学、经济学、心理学、文史哲等各个学科的知识。法官的一个哲学观点足以影响裁判；有历史学素养的法官，也许眼光更为深邃，能够在汲取历史经验教训的基础上作出更睿智的判决；爱好文学的法官也许可以把判决书写得更准确、更优美、更有说服力；通晓心理学有助于法官看清当事人的心理，更为接近事实真相；有经济学背景的法官，也许会更多地考虑效率、激励和未来行为的引导；了解一些政治学，法官也许会有更多的政治智慧；掌握一定的社会人类学知识，法官的审判或许能够更贴近社会贴近民生。
第二，经验是司法过程的血液。经验的获得，靠积累、琢磨、提炼。法官既要有社会生活经验，也要有审判断案的经验。前者通过日常生活习得；后者通过司法实践积累。书记员工作，法官助理职务，律师执业，企业法务，调解争端，公证经历……这些都可以增加司法实践的经验。特别是律师经历可为司法裁判提供丰富的经验，而且是一种“另一视角”的经验，应借鉴英美法国家从律师中遴选法官的制度。法官在日常审判工作中积累的经验，若能总结和提炼，将十分有价值。这不仅有助于提升自身的审判能力，而且对于法官同行、立志成为法官的人以及法科学生有借鉴意义，还对法律学者富有启发。
第三，良知是司法公正的最后防线。法官可以没有丰富的知识，也可以暂时经验不足，这些都可以弥补，但决不能没有良知。良知的养成，不仅靠学习；良知的养成，没有特别的诀窍，主要依赖于从小到大对高尚情操的追求，特别是早期的家庭教育、中期的学校教育和社会教育。法官职业教育，除法律知识和司法技术外，也应以良知的培养为宗旨。既然司法过程是一种基于经验的判断，是一种有时需要变通与协调的利益衡量和自由裁量，那么决定法官行为选择的因素中就特别需要强调法官的良知。
当然，对良知的强调并不意味着忽视制度建设。缺乏制度性约束的良知是难以长久的。好的制度使坏人从善，坏的制度使好人作恶。良好的制度是司法公正的基本保障，而良知是司法公正的最后一道防线。制度设计永远存在漏洞，良知正是弥补一切法律漏洞的最好方式。因此，良知具有比制度约束更强大的力量。
良知是对法院和法官实实在在的要求。从实质而言，良知要求法官在司法过程中秉承良心和正义，作出公正的裁判。从形式而言，良知要求法院和法官转变态度，树立服务性法院的理念，坚持程序中立。
强调法院为社会提供服务，倡导建设服务型法院是近几十年来世界范围内盛行的一种司法理念。到法院打官司的当事人，是司法服务的利用者，是纳税人，而法院是提供司法服务的专门机构。这种理念需要大力倡导。法院更应转变观念，以服务的态度面对当事人面对社会，努力建设服务型法院。在司法过程中，法官应树立服务型理念，切实保障程序的参与性、对等性、及时性和终结性。程序中立要求法官居中裁判、毫无私心、不偏不倚，要求法官与当事人不能单方面接触，要求法官消极被动。如案例2中，法官没有释明和主动适用诉讼时效，坚持了司法的被动性。服务型法院应严格坚持程序中立。法官不能太主动了，“上门服务”、“主动揽案”、“保驾护航”之类的做法应当彻底成为历史。要做到程序中立是不容易的，但程序中立却是程序正义最基本的要求，也是服务型法院、法官素质和法官良知的基本要求。
良知对于法官的行为具有深刻、全面、实质性影响。法律永远不可能十分完备，司法永远存在利益衡量和自由裁量的空间，法官的良知是保障司法裁判迈向正义的基本条件。哪怕法律再完备，倘若法官没有良知，裁判也很难实现公正。民众把自己的财产、声誉乃至生死都托付给法官来裁决，当然对法官的要求很高，期望法官有知识、有经验、有良知，希望法官的心里有杆秤。卡多佐大法官说：“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”(12)克拉玛德雷说：“司法判决是经过法官良心过滤后的法律。”(13)这些话恰如其分地道出了良知对于法官的重要性。
做人要有良知，做法官更要有良知。法官在作出判断、利益衡量和自由裁量的司法过程中，应当遵从良知的指引，作出衡平的裁判。良知，是一个好法官最重要的标准；基于良知的衡平，是司法过程最重要的特征。
注释：
①参见[意]克拉玛德雷：《程序与民主》，翟小波、刘刚译，高等教育出版社2005年版，第6～7页。
②[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
③谭卫山：“经验法则在民事审判中的运用”，载http://www.chinacourt.org/html/article/200804/07/295312.shtml，登陆时间：2008年11月26日。
④有时还头戴王冠——月桂枝或谷物茎，也许还蒙着眼睛，其可追溯至16世纪早期。
⑤See Jerome Frank,Law and Modern Mind,Garden City:Doubleday & Co.,1963,pp.120,34～43.
⑥参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第5～6页。
⑦参见王晓玲：《性别与司法：以女法官对离婚案件的审判为视角》，西南政法大学硕士学位论文2008年版。
⑧[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4页。
⑨[美]卡尔·卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第139页。
⑩[意]卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第5页。
(11)同上，第40～41页。
(12)参见前注⑧，[美]卡多佐书，第6页。
(13)参见前注①，[意]克拉玛德雷书，第27页。